DESVIACIÓN DE PODER – Configuración La jurisprudencia y la doctrina han reiterado que esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.

La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. NUEVA VINCULACIÓN DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD RETIRADO POR CONCURSO DE MÉRITOS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Improcedencia / PERSONA CON MEJOR DERECHO El actor se desempeñó en el cargo de Fiscal Delegando ante el Tribunal del Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá en provisionalidad.

Posteriormente, fue trasladado a la Unidad Nacional de Fiscalía para Justicia y Paz de Medellín. El actor cumplía con una de las tres condiciones establecidas el artículo 3° de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, al estar próximo a pensionarse, y por tal razón tenía derecho a una nueva vinculación en provisionalidad hasta tanto fueran provistos en propiedad por el sistema de carrera administrativa, siempre que hubiesen las vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes al que ocupó. La Fiscalía General de la Nación no desconoció su condición especial de protección, ya que sí realizó un juicio de ponderación, comoquiera que analizó otras 18 solicitudes para ese mismo cargo, solo que había una única vacante, y por ello se consideró como beneficiaria a otra persona que, entre todas las demás, cumplía dos de los tres requisitos, mientras que el demandante solo completaba uno de tres, es decir, expuso las razones por la cuales no era procedente acceder a su petición de una nueva vinculación, de conformidad con la orden dada en la citada sentencia. La idoneidad profesional y altos logros en el ejercicio de sus funciones con los que pretende el actor acreditar la desviación de poder, son en realidad conductas que se esperan de cualquier servidor público que presta sus servicios al Estado.

No se acreditó que existieran otras vacantes del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito o similar en los cuales se le pudiera nombrar y tener un mejor derecho que las demás personas a las que les negó la solicitud de nueva vinculación en ese empleo. FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 60 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que el recurso presentado resultó desfavorable y que la entidad demandada actuó en segunda instancia. Se liquidarán por el a quo.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03324-01(2635-17) Actor: PABLO EMILIO CARLOSAMA MORA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Negativa nombramiento SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Pablo Emilio Carlosama Mora formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio OPER-GC 20147010001711 del 1.º de abril de 2014, por medio del cual el jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, negó su solicitud de nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la Fiscalía General de la Nación a «reintegrarlo» al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito o a otro igual o superior; ii) reconocer y pagar a su favor los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el retiro hasta el «reintegro» efectivo; iii) condenar a favor suyo y de su cónyuge el pago de perjuicios morales; iv) declarar que no hubo solución de continuidad; v) ordenar que se indexen las sumas; y vi) cumplir la sentencia en los términos del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y siguiendo los lineamientos de la sentencia C-188 de 24 de marzo de 1999 de la Corte Constitucional. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Se desempeñó como Fiscal Local en la Dirección Seccional de Fiscalías y, posteriormente, como Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado. El último cargo que desempeñó fue como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito en provisionalidad. ii) Por medio de Resolución 0-0963 de 28 de abril de 2010, la Fiscalía General de la Nación lo retiró el servicio, entre otros, para proveer en periodo de prueba a las personas inscritas en el registro de elegibles en virtud de las Convocatorias 001 a 006 de 2007. iii) Solicitó el reintegro al cargo por tener la calidad de pre-pensionado al momento de su desvinculación, de conformidad con una de las situaciones de protección establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 446 de 2011. iv) Dicha solicitud le fue negada a través del Oficio OPER-GC 20147010001711 del 1.º de abril de 2014 expedido por el jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación. v) Según su hoja de vida, demostró cabal cumplimiento de sus deberes con idoneidad, honestidad y ausencia de cualquier sanción disciplinaria o penal. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1.º, 2.º, 13 y 53 de la Constitución Política. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se infringieron principios y normas de rango superior, pues como sujeto de especial protección constitucional por tener la calidad de pre pensionado, no podía quedar desvinculado de la entidad; por tanto, la negativa a su reintegro desconoció sus derechos fundamentales a la igualdad, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad, y mínimo vital y móvil. ii) La entidad incurrió en desviación de poder, toda vez que debió aceptar su nombramiento en procura del mejoramiento del servicio, dada su vocación y capacidad para ejercer las funciones propias del cargo con idoneidad, es decir, que no había motivos para adoptar dicha decisión. Tiene derecho a que le aplique lo dispuesto en la sentencia SU 446 de 2011 de la Corte Constitucional para permanecer en el empleo, puesto que en su caso, tenía una «FUNDAMENTACIÓN OBJETIVA Y RAZONABLE qué permitía la desigualdad», como lo era su condición de prepensionado. 1.2.

Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) En la sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional estableció que el Fiscal General tendría discrecionalidad para establecer la planta global, los cargos específicos para proveer por lista de legibles, pero debía tener especial cuidado con las personas en situación de protección especial, como aquellos que tenían discapacidad, las madres y padres cabeza de familia, y los pre pensionados, quienes debían ser los últimos en ser desvinculados y podían permanecer en provisionalidad en cargos vacantes de la misma jerarquía a los que venían ocupando. ii) En el caso particular del actor no podía ser vinculado en provisionalidad en el cargo de Fiscal en el Tribunal de Distrito, toda vez que sólo existía una vacante, la cual le fue asignada a otra persona con un mejor derecho que el suyo, por cuanto tenía condición de discapacidad y era padre cabeza de familia. iii) Propuso las excepciones de «cumplimiento de un deber judicial» e «improcedencia de la consecuencia jurídica de la solicitud de nulidad de los actos acusados por el demandante». 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 5 de abril de 2017 denegó las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos:[2] i) Para acceder a los empleos de carrera, según la Constitución y la ley, se requiere, además de satisfacer los requisitos exigidos para el cargo en particular, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección, es decir, el concurso de méritos, formar parte del registro de selección de elegibles, que se efectúe la remisión de la lista de elegibles y que se realice el nombramiento. ii) En desarrollo de lo dispuesto en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico en la Fiscalía -vigente para la época-, se efectuaron las Convocatorias 001 a 006 de 2007 a concurso de méritos para proveer algunos cargos de fiscales delegados y, una vez cumplida las etapas respectivas, se conformaron las listas de elegibles. iii) Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, ordenó a la Fiscalía General de la Nación vincular en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demostraren al momento de su desvinculación, una de estas tres condiciones: a) ser madres o padres cabeza de familia; b) ser personas próximas a pensionarse; y/o c) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. iv) La carrera administrativa está por encima de los derechos sociales de las personas que no lo sustentan, no debe perderse de vista que los derechos que tienen los ciudadanos inscritos en el escalafón de carrera administrativa prevalecen sobre los de los sujetos de especial protección, ya que el régimen de carrera es un principio fundante del Estado Social de Derecho. v) La acción afirmativa a que se refiere la Corte en la citada sentencia se cumplió, en la medida que, dentro del grupo de posibles beneficiarios del amparo, se encontraba otra persona que cumplía con 2 de las 3 situaciones de especial protección constitucional al ser padre cabeza de familia y estar en situación de discapacidad, por lo que fue nombrado en el único cargo vacante de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito. vi) El actor no alegó que la motivación del acto administrativo acusado careciera de veracidad, tampoco demostró tener un mejor derecho, ni que existieran más vacantes en las que pudiera ser reintegrado; es más, «no invocó ninguna de las causales de nulidad». 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación,[3] el cual sustentó en los siguientes términos: i) El acto acusado está viciado de desviación de poder, toda vez que la entidad debió dar las razones por las cuales se procuró el mejoramiento del servicio al nombrar a otra persona en el cargo de Fiscal Delegando ante el Tribunal de Distrito y, en tal medida, no podía desconocer que el señor Carlosama Mora también tenía a su favor una garantía constitucional por ser pre pensionado. ii) El principio de confianza legítima prohíbe actuar en contradicción de unos actos anteriores y alterar repentinamente su proceder sin permitir que los administrados se adapten a nuevas situaciones; por ello, al desconocerse, se configura el cargo de desviación de poder, por cuanto en virtud de una decisión judicial la entidad -en apariencia-, le restablece el derecho laboral a otro servidor público al nombrarlo en provisionalidad, pero a su vez atropelló sus derechos laborales. iii) La vinculación del señor Pablo Emilio Carlosama Mora no se puede calificar como burocrática; todo lo contrario, su hoja de vida da cuenta de sus logros significativos, a tal punto de que la misma entidad, en varias oportunidades, lo exaltó públicamente con felicitaciones y agradecimientos. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante[4] El actor solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones, con fundamento en las razones expuestas en el escrito de apelación. 1.5.2. La demandada[5] La Fiscalía General de la Nación solicitó confirmar la decisión de primera instancia, que denegó las pretensiones, con fundamento en las razones expuestas en la sentencia de primera instancia. 1.6.

El ministerio público Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a establecer si el Oficio OPER-GC 20147010001711 de 1.º de abril de 2014, por medio del cual el jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación negó la solicitud elevada por el actor de nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, está ajustado a derecho o, por el contrario, incurrió en desviación de poder.

A fin de resolver la controversia planteada, la Sala desarrollará los siguientes aspectos: i) marco normativo del concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación y la sentencia SU-446 de 2011; ii) de la desviación de poder; iii) caso concreto; y vi) conclusión. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Del concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación y la sentencia SU-446 de 2011 La Ley 938 de 2004 reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 60 dispuso: Artículo 60.

Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 2014[6]. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo. Su administración y reglamentación[7] corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto.

La Comisión expedirá su propio reglamento. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad.

Una vez culminadas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles mediante el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010. Precisamente con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el fin de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban no solo los cargos sometidos a concurso, sino también aquellos que no habían sido convocados.

Así mismo dio por terminado los nombramientos de quienes se encontraban en una condición especial, esto es, de pre pensionados, madre y padre cabeza de familia y discapacitados. Durante el proceso de selección el legislador expidió la Ley 975 de 2005,[8] mediante la cual creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación con el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley, ampliando con ello la planta de personal de dicha entidad frente a la que se tenía para el año 2005.

Lo mismo aconteció con la expedición del Decreto ley 122 de 2008, el cual surgió con ocasión de un estudio técnico que evidenció la necesidad de crear cargos en la Fiscalía para atender funciones relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinción del dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecución del plan nacional para búsqueda, fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos, entre otros, y creó también cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la ley de justicia y paz, fijando como término de vigencia para esas plazas de 12 años.

En consecuencia, se presentaron dos situaciones, a saber: i) la de los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008 y definir si podían ser provistos con la lista de elegibles, pues fueron creados con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación; y ii) la de aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y tenían una condición especial de protección, y definir si debían tener una protección específica debido a su situación. En cuanto al primer punto, esto es, al agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, el Consejo de Estado señaló que este registro únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007.

Así lo expresó en diversos fallos como el del 27 de enero de 2011.[9] En esta materia, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-446 de 2011 acogió en buena parte la referida posición y reiteró que el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las 6 convocatorias que le dieron origen, por lo que dispuso que solo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía, y en virtud de las convocatoria que ésta realizó en el año 2007, aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias.

En cuanto al segundo punto, si bien en las consideraciones de la providencia en cita la Corte Constitucional no se refiere expresamente al personal desvinculado con ocasión de los nombramientos efectuados en uso del registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, sí ordenó en el numeral 3.° de su parte resolutiva vincular en forma provisional a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre que, en primer lugar, exista vacante en un cargo igual o equivalente al que ocupaban y, en segundo lugar, demuestren una de tres condiciones, a saber: i) ser madre o padre cabeza de familia; ii) prepensionado; o iii) padecer algún grado de discapacidad.

Así se lee en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU- 446 de 2011: (…) TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii)  ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa,  por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto  los  cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.

(…).. Como puede observarse, el mandato del máximo tribunal constitucional fue claro en conferir un trato preferencial a aquellos servidores que se encontraran en cualquiera de las citadas condiciones, quienes debían ser los últimos en ser desvinculados. No obstante, como quiera que la Fiscalía no previó dispositivo alguno para garantizar su permanencia hasta tanto el retiro fuera inminente, dispuso que a dichas personas -de ser posible-, se les vinculara nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de igual o equivalente jerarquía. Dicha revinculación de personas que se encontraban en tales situaciones de protección especial sería en provisionalidad mientras se realizaba el nuevo concurso, y solo en el evento de que a la fecha de expedición del fallo existieran vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando.

En providencia proferida por esta Subsección la Sala tuvo oportunidad de fijar algunos parámetros de interpretación de la referida orden dada en la sentencia SU 446 de 2011, en los siguientes términos:[10] 1. No contiene una orden de reintegro de la demandante, la cual había sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación en virtud del concurso de méritos del 2007. 2.

Ordena una nueva vinculación de los servidores que se encontraran dentro de las tres causales descritas de especial protección,[11] pero supeditada a la disponibilidad de plazas o cargos. 3. No incluyó un pronunciamiento expreso que indicara que la relación laboral de las personas que habían sido retiradas y, que posteriormente fueran nuevamente vinculadas, sería sin solución de continuidad. 4.

Por lo tanto, no ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por las personas sujetas a especial protección, que llegaran a ser vinculadas nuevamente, ni abrió dicha posibilidad. En este orden de ideas, se concluyó que como lo ordenado por la sentencia SU-446 de 2011 no fue el reintegro de las personas desvinculadas con ocasión del concurso realizado en el 2007, sino una nueva vinculación de quienes demostraran estar en cualquiera de las hipótesis de condición especial de protección, no resulta válido que reclamen salarios y prestaciones dejados de percibir en el periodo durante el cual estuvieron por fuera del servicio.

Lo anterior porque, si bien la Corte reconoció que la Fiscalía omitió desarrollar mecanismos previos de detección de dichos casos especiales -ya que de haber existido estos servidores habrían sido los últimos en ser retirados del servicio-, lo cierto es que también reafirma su naturaleza de ser empleados provisionales y, en tal medida, solo podía ordenar a su favor, como máximo, un nuevo vínculo con la entidad, siempre y cuando existan plazas o cargos disponibles para ello. 2.2.2 Pruebas allegadas durante la actuación judicial i) Mediante Resolución 0-1028 de 17 de marzo de 2004, la Fiscalía General de la Nación nombró al señor Pablo Emilio Carlosama Mora en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá.[12] El 1.º de abril siguiente tomó posesión del cargo.[13] ii) A través de la Resolución 0-00952 de 11 de septiembre de 2006, la Dirección Administrativa de la entidad trasladó al demandante a la Unidad Nacional de Fiscalía para Justicia y Paz de Medellín.[14] iii) Por medio de la Resolución 0-0963 de 28 de abril de 2010, el Fiscal General de la Nación (e), en cumplimiento del fallo de tutela del 14 de febrero de 2011 dictado por la Corte Suprema de Justicia, ordenó culminar la aplicación del sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación y nombrar a las personas que se encontraban en el registro de elegibles.

En consecuencia, nombró en periodo de prueba a 52 servidores en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito (convocatoria 004-2007), y dio por terminado el vínculo provisional del actor, quien se desempeñaba en uno de estos empleos en la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín.[15] iv) El actor solicitó ser «reintegrado» en el cargo de Fiscal ante el Tribunal de Distrito, por considerar que cuenta con la condición de prepensionado, descrita en el artículo 3.º de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, según se desprende del Oficio OPER-GC 20147010001711 de 1.º de abril de 2014.[16] v) Por medio del Oficio OPER-GC 20147010001711 de 1.º de abril de 2014, el jefe de la oficina de personal de la entidad dio respuesta negativa a su solicitud de «reintegro».[17] vi) Obra hoja de vida del señor Pablo Emilio Carlosama Mora, sus anexos y soportes, que dan cuenta de su trayectoria en la entidad y sus estudios académicos.[18] 2.3.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.3.1. De la desviación de poder Todo acto administrativo debe tener por finalidad cumplir los cometidos establecidos en el articulo 2o constitucional y 1º del CPACA, esto es, garantizar el buen servicio público y el interés general.[19] En atención a estos postulados, se deduce que el vicio de «desviación de poder» ocurre cuando la intención del funcionario público al expedir el acto se aleja del interés general y del contenido de las normas que autorizan proferirlo.[20] De este modo, se afecta el elemento teleológico del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico: el interés general.

Según la doctrina «Hay desviación de poder cuando la administración utiliza una facultad otorgada por la ley, persiguiendo un fin distinto de aquél que se pretendía obtener cuando aquella atribuyó la competencia al órgano o funcionario público».[21] Para que pueda hablarse de la configuración de este vicio es preciso que el servidor público actúe apegado a su competencia, a las formalidades y procedimientos previstos en la ley, es decir, con aparente legalidad, empero, que su propósito no sea el buen servicio público.

En efecto «su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto».[22] La carga de probar la desviación de poder es de la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma preveía. Así lo precisó esta Corporación al señalar que «Como puede desprenderse del análisis de esta institución, la definición de la existencia de un vicio de poder pasa por llegar al convencimiento de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime ni aligera la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración».[23] En este orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han reiterado que esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.

La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. Frente a este cargo, el demandante alega que, de un lado, no hubo razones de mejoramiento del servicio al nombrar a otra persona en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal, pues para garantizar los derechos de un trabajador no se podían afectar los de otro, como fue su caso, en el que también cumplía con los requisitos de la sentencia de la Corte Constitucional por ser prepensionado y, de otro lado, porque debieron ampararse sus derechos, toda vez que demostró «idoneidad profesional y altos logros en el ejercicio de sus funciones», a tal punto de que la misma entidad, en varias oportunidades, lo exaltó públicamente.

De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del proceso se puede establecer lo siguiente: i) Mediante Resolución 0-1028 de 17 de marzo de 2004, la Fiscalía General de la Nación nombró en provisionalidad al señor Pablo Emilio Carlosama Mora en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribual del Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá[24].

El 1.º de abril siguiente tomó posesión del cargo[25]. ii) En desarrollo de su labor, la entidad trasladó al demandante a la Unidad Nacional de Fiscalía para Justicia y Paz de Medellín, a través de la Resolución 0-00952 de 11 de septiembre de 2006.[26] iii) No obstante lo anterior, por medio de la Resolución 0-0963 de 28 de abril de 2010, el Fiscal General de la Nación (e), en cumplimiento del fallo de tutela del 14 de febrero de 2011 dictado por la Corte Suprema de Justicia, ordenó culminar la aplicación del sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación y designar a las personas que se encontraban en el registro de elegibles.

En consecuencia, nombró en periodo de prueba a 52 servidores en el cargo de fiscal ante tribunal de distrito (convocatoria 004-2007), y dio por terminado el vínculo provisional del actor, quien desempeñaba uno de estos empleos en la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín[27]. iv) Con fundamento en la sentencia SU-446 de 2011, el actor solicitó ser nombrado en el cargo de Fiscal ante el Tribunal de Distrito, por considerar que contaba con la condición de pre pensionado.[28] v) Al respecto, el jefe de la oficina de personal de la entidad dio respuesta negativa a su solicitud, por medio del Oficio OPER-GC 20147010001711 de 1.º de abril de 2014, en el que se señaló que: [29] Atendiendo lo anterior y para realizar una ponderación en todos los casos, se determinaron algunos parámetros que permitieran dar cumplimiento al proveído para lo cual, se analizó su historia laboral y se estableció que usted fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal ante el Tribunal de Distrito y dicha vinculación fue terminada por la Fiscalía General de la Nación, con el fin de hacer uso del registro de elegibles, producto del concurso de méritos de 2007.

Respecto al cargo para el cual presentó su solicitud, es decir, Fiscal ante Tribunal de Distrito, es necesario señalar que la entidad recibió 18 solicitudes de vinculación, contando tan sólo con una vacante al día 12 de diciembre de 2012, por ello la Fiscalía General de la Nación determinó algunos parámetros para poder dar cumplimiento al proveído mencionado, considerando que a pesar de que varios solicitantes hayan acreditado la condición de madre y padre cabeza de familia, discapacitado o pre pensionado, algunos de ellos no logran ser vinculados en razón a la falta de vacantes suficientes, a las que fueron condicionadas las nuevas vinculaciones conforme a lo que señaló la sentencia SU-446 de 2011 emitida por la Honorable Corte Constitucional.

Ahora bien a pesar de que usted cumple con la condición de pre pensionado, la oficina de personal al momento de designar a la persona que se vincularía a la entidad en virtud de la sentencia SU-446 de 2011, tuvo en cuenta al doctor ALFONSO MARIMÓN IZASA, único que cumplió con dos de las tres condiciones exigidas como criterios por la Corte Constitucional para ser beneficiario de la protección especial, las cuales son estar en situación de discapacitado y ser padre cabeza de familia tal y como quedo(sic) expresó en la resolución N.º 0-2215 del 7 de noviembre de 2012.

Por otra parte, se pudo verificar que convive con su esposa quien se encuentra nombrada en esta entidad desempeñando el cargo de Asesor, de lo que se discurre que ha contado con ALTERNATIVAS ECONÓMICAS a diferencia de muchas personas que no contaban con dicha posibilidad. vi) Por último, obra hoja de vida del señor Pablo Emilio Carlosama Mora, sus anexos y soportes, que dan cuenta de su trayectoria en la entidad y los estudios académicos efectuados.[30] Pues bien, de las pruebas relacionadas no se puede concluir nada diferente de lo siguiente: i) El señor Pablo Emilio Carlosama Mora se desempeñó en el cargo de Fiscal Delegando ante el Tribunal del Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá en provisionalidad.

Posteriormente, fue trasladado a la Unidad Nacional de Fiscalía para Justicia y Paz de Medellín. ii) El actor cumplía con una de las tres condiciones establecidas el artículo 3.° de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, al estar próximo a pensionarse, y por tal razón tenía derecho a una nueva vinculación en provisionalidad hasta tanto fueran provistos en propiedad por el sistema de carrera administrativa, siempre que hubiesen las vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes al que ocupó. iii) La Fiscalía General de la Nación no desconoció su condición especial de protección, ya que sí realizó un juicio de ponderación, comoquiera que analizó otras 18 solicitudes para ese mismo cargo, solo que había una única vacante, y por ello se consideró como beneficiaria a otra persona que, entre todas las demás, cumplía dos de los tres requisitos, mientras que el señor Carlosama Mora solo completaba uno de tres, es decir, expuso las razones por la cuales no era procedente acceder a su petición de una nueva vinculación, de conformidad con la orden dada en la citada sentencia. vi) La idoneidad profesional y altos logros en el ejercicio de sus funciones con los que pretende el actor acreditar la desviación de poder, son en realidad conductas que se esperan de cualquier servidor público que presta sus servicios al Estado. v) No se acreditó que existieran otras vacantes del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito o similar en los cuales se le pudiera nombrar y tener un mejor derecho que las demás personas a las que les negó la solicitud de nueva vinculación en ese empleo.

En consecuencia, el cargo de desviación de poder no tiene vocación de prosperidad. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[31], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[32], la Sala condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que el recurso presentado resultó desfavorable y que la entidad demandada actuó en segunda instancia.[33] Se liquidarán por el a quo. 4.

Conclusión Con los anteriores argumentos fuerza concluir que el acto acusado que le denegó al actor una nueva vinculación en provisionalidad se encuentra ajustado a derecho, por lo que se confirmará la decisión del a quo que denegó las pretensiones de la demanda, y se le condenará en costas, de conformidad con lo expuesto en el capítulo precedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Pablo Emilio Carlosama contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo.

Tercero.- Reconócese a Andrés Felipe Zuleta Suárez como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 134 del expediente. Cuarto.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa SAMAI. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 29 a 34. [2] Folios 93 a 101. [3] Folios 109 a 113. [4] Folios 131 a 133. [5] Folios 137 a 138. [6] Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. [7] Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 [8] Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. [9] Expediente 23001-23-31-000-2010-00569-01, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve [10] Sentencia del 24 de agosto de 2017, consejero ponente William Hernández Gómez, expediente: 68001-23-33-000-2013-00736-01(3500-14) [11] i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. [12] Folio 140 del cuaderno de antecedentes administrativos. [13] Folio 142 del cuaderno de antecedentes administrativos. [14] Folios 203 y 204 del cuaderno de antecedentes administrativos. [15] Folios 11 a 22. [16] A folio 2, obra solicitud de 12 de enero de 2012, por medio de la cual solicitó «se me vincule nuevamente a la Fiscalía General de la Nación, en el mismo cargo que ostentaba hasta el 9 de agosto de 2010, el de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, en la ciudad de Medellín o en uno similar», sin embargo, a aquella no se refiere el acto objeto de demanda. [17] Folios 6 a 8. [18] Folios 1 a 13 del cuaderno de antecedentes administrativos. [19] Ibidem [20] «El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia».

Sentencia C- 452 de 1998 Septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Actor: Manuel José Cepeda Espinosa- Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. [21] El autor cita al tratadista italiano Guido Zanobini quien alude como móviles característicos de la desviación de poder, los siguientes «Móvil personal: cuando el agente profiere el acto con un propósito egoísta, bien de carácter privado (una venganza) o bien de carácter político (favorecer o eliminar un candidato en una elección, etc.). - Cuando el acto se profiere con el propósito de perjudicar a un tercero y favorecer a otro. - Cuando se pretende favorecer un interés general, pero diferente el perseguido por la ley en que se fundamenta el acto».

Younes Moreno, Diego, Curso de derecho…Op. cit. P. 232. [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000-2013-00328-00. Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte.

Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C. 3 de diciembre de 2018. En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas.

Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C Radicación: 66001-23-31-000-2003-00588-02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Bogotá, D.C. 28 de junio de 2019. [23] Consejo de Estado. Sección Segunda, consejero ponente: William Hernández Gómez, Expediente: 1615-16. Bogotá, febrero 15 de 2018. En la sentencia se citó otra providencia que indicaba «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma» El texto corresponde la sentencia del 23 de febrero de 2011;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; Expediente: 170012331000200301412 02(0734-10). [24] Folio 140 del cuaderno de antecedentes administrativos. [25] Folio 142 del cuaderno de antecedentes administrativos. [26] Folios 203 y 204 del cuaderno de antecedentes administrativos. [27] Folios 11 a 22. [28] A folio 2, obra solicitud de 12 de enero de 2012, por medio de la cual el actor solicitó «se me vincule nuevamente a la Fiscalía General de la Nación, en el mismo cargo que ostentaba hasta el 9 de agosto de 2010, el de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, en la ciudad de Medellín o en uno similar», sin embargo, a aquella no se refiere el acto objeto de demanda. [29] Folios 6 a 8. [30] Folios 1 a 13 del cuaderno de antecedentes administrativos. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [32] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [33] Presentó alegatos de conclusión