NUEVA VINCULACIÓN DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD RETIRADO POR CONCURSO DE MÉRITOS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Improcedencia / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DEJADOS DE PERCIBIR – Improcedencia / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Configuración Dado el rompimiento del vínculo que el actor tenía inicialmente con la entidad, resulta claro que al ser beneficiario de esta nueva designación, hubo una verdadera solución de continuidad en la prestación de sus servicios durante dicho periodo y por ello carece de sustento normativo su pretensión dirigida a obtener derechos salariales o prestacionales causados en ese tiempo.

Se reitera: no operó en este caso la figura del «reintegro» a la Fiscalía general de la Nación, caso en el cual eventualmente operaría el pago de sumas dejadas de devengar, sino que se trató de una nueva vinculación laboral de carácter provisional, razón por la cual no es viable el pago de tales emolumentos. Ahora bien, la Sala no desconoce la condición de especial protección que acreditó el demandante; sin embargo, al ser un empleado provisional, solo podía ordenar a su favor, como máximo, un nuevo vínculo con la entidad, en el cual se configuró la solución de continuidad en la prestación de sus servicios durante el periodo en el cual estuvo desvinculado.

En consecuencia, como quiera que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados durante el periodo en el que estuvo cesante, toda vez que su vinculación en provisionalidad fue efectuada en cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011 de la Corte Constitucional y esta no implica reintegro a la Fiscalía General de la Nación, sino un nuevo nombramiento, se confirmará la decisión del Tribunal que denegó sus pretensiones en tal sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 60 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que si bien el recurso presentado resultó desfavorable, lo cierto es que la entidad demandada no actuó en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 18001-23-33-000-2015-00094-01(0156-18) Actor: VÍCTOR JULIO ORTÍZ MENA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Derechos salariales y prestacionales - sentencia SU-446 de 2011 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Víctor Julio Ortíz Mena formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio CNAC 20 137010005961 de 26 de junio de 2013, por medio del cual el jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, negó el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro del servicio por un nombramiento en periodo de prueba de lista de elegibles, hasta que fue reintegrado por cumplir los requisitos de la sentencia SU-446 de 2011.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la Fiscalía General de la Nación al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro hasta que se reintegró; y ii) ordenar que se indexen las sumas y se paguen intereses moratorios. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Se desempeñó como auxiliar judicial local en provisionalidad de la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia. ii) Por medio de Resolución 0-0502 de 19 de marzo de 2010, la Fiscalía General de la Nación lo retiró el servicio, entre otros, para proveer en periodo de prueba a unas personas inscritas en el registro de elegibles. iii) No obstante, mediante Resolución 0912 de 14 de junio de 2012, la entidad lo reintegró al cargo de Asistente Judicial VI en la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia, comoquiera que cumplió una de las causales de protección establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, al ser padre cabeza de familia. iv) Pese a su nombramiento, no se le han pagado los salarios y prestaciones sociales dejas de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 23, 29, 43, 44 y 53 de la Constitución Política. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se infringieron principios y normas de rango superior, pues al señor Ortíz Mena, como sujeto de especial protección constitucional por tener la calidad de padre cabeza de familia, no se le podían desconocer los emolumentos salariales y prestacionales a que tenía derecho de no haber sido retirado del servicio. ii) La debilidad manifiesta es un estado en el que se encuentran ciertas personas o grupos de personas por estar en una situación apremiante que las pone en indefensión y, por lo tanto, en desigualdad frente a los demás; de ahí que la Corte Constitucional ha dicho que se encuentran en estas circunstancias las personas con discapacidad, pre pensionados, y padres y madres cabezas de hogar, entre otros. iii) La Fiscalía General de la Nación procedió a reintegrar al actor dada la condición de debilidad manifiesta que le asistía en virtud de que era padre cabeza de familia; sin embargo, al momento de efectuar su revinculación, la entidad se omitió aplicar la consecuencia jurídica del retiro, que se traduce en el pago de salarios y prestaciones sociales durante el periodo que estuvo cesante, ya que «en realidad no rompió la continuidad laboral». 1.2.

Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) La Constitución Política, artículo 253 y la Ley 938 del 2004 (Estatuto Orgánico en la Fiscalía vigente para la época), artículo 60, establecieron el régimen de carrera para el ingreso y retiro de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. ii) La Resolución 0-0592 del 19 de marzo de 2010 fue el resultado del concurso de méritos realizado en el año 2007 para proveer cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuo, Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito Especializado, Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, Asistente de Fiscal I, II, III, IV y Asistente Judicial IV, a través de las convocatorias 001-2007, 002-2017, 003-2007, 004-2008, 005-2007 y 006-2007. iii) Algunas personas se encontraban en una situación particular al momento del retiro por el uso de la lista de elegibles, como eran ser madres o padres cabeza de familia, personas próximas a pensionarse, o con algún grado de discapacidad, y dicha situación fue reclamada por vía de tutela. iv) Dado lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011 ordenó revincular a un grupo de personas que se encontraban en una especial condición de vulneración al momento del retiro, hasta que dichos cargos fueron provistos mediante concurso de méritos, como es el caso del señor Víctor Julio Ortíz Mena, pero en ningún momento se estableció la no solución de continuidad en la relación laboral; es decir, no se trató de un reintegro sino de una nueva vinculación, por lo que carecen de prosperidad las pretensiones de la demanda. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda Decisión, mediante sentencia proferida el 14 de septiembre del 2017 denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:[2] i) De conformidad con el Estatuto Orgánico en la Fiscalía, vigente para la época, la intención de la norma siempre fue hacer prevalecer el mérito para la provisión de cargos, para lo cual se condicionó en todo momento la durabilidad del nombramiento provisional a la selección del personal de la entidad mediante concurso de méritos. ii) La terminación del nombramiento en provisionalidad del cargo de asistente judicial IV de la Dirección Nacional de Fiscalías que ostentaba el señor Víctor Julio Ortiz Mena, por haber sido fruto del nombramiento en periodo de prueba de las personas que conformaban la lista de elegibles del concurso convocado por la entidad para el año 2007, se ajustó a los cánones legales y jurisprudenciales que regulaban la materia, pues tal y como lo explicó la Corte Constitucional, un servidor público designado en provisionalidad goza de una estabilidad relativa. iii) De conformidad con la orden dada en la sentencia SU-466 de 2011 por la Corte Constitucional, el demandante no tiene derecho al pago de las citadas sumas, si se tiene en cuenta que, de un lado, la terminación de su nombramiento en provisionalidad fue producto de la designación de la lista de elegibles del concurso de méritos y, de otro lado, en ningún momento se ordenó su reintegro al servicio, por el contrario, ese cuerpo colegiado fue claro en establecer que los provisionales no podrían alegar la vulneración de derecho alguno, como quiera que fueron reemplazados por personas que ganaron el concurso. iv) La autoridad judicial pretendía en realidad que se diera un trato preferencial a los trabajadores en condición especial, a quienes luego de ser retirados del servicio se les permitiría, de ser posible, su nueva vinculación en provisionalidad, y tan es así, que la orden fue condicionada a la existencia de vacantes disponibles. 1.4.

El recurso de apelación La apoderada del actor interpuso recurso de apelación,[3] en el cual expuso idénticos argumentos que en la demanda, que en síntesis son los siguientes: i) Al señor Ortíz Mena en calidad de sujeto de especial protección constitucional por ser padre cabeza de familia, no se le pueden desconocer los emolumentos salariales y prestacionales a que tiene derecho, de no haber sido retirado del servicio. ii) Dado su estado de debilidad manifiesta y, según lo dicho por la Corte Constitucional, se encuentra en una circunstancia de especial protección, por lo que tiene derecho al pago de salarios y prestaciones sociales durante el periodo en el que estuvo cesante, pues considera que no hubo solución de continuidad. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante[4] El actor solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones, con fundamento en las razones expuestas en el escrito de la demanda. 1.5.2. La parte demandada y el ministerio público Mediante auto del 6 de julio de 2018 el despacho corrió traslado para alegar de conclusión; no obstante, la Nación, Fiscalía General de la Nación, y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a establecer si el Oficio CNAC 20 137010005961 de 26 de junio de 2013, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación le negó al actor su solicitud de reconocimiento y pago de emolumentos salariales y prestacionales causados durante el periodo en el que estuvo desvinculado de la entidad, está ajustado a derecho.

A fin de resolver la controversia planteada, la Sala desarrollará los siguientes aspectos: i) Marco Normativo del concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación y la sentencia SU-446 de 2011; ii) caso concreto; y iii) conclusión. 2.2. Marco normativo Del concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación y la sentencia SU-446 de 2011 La Ley 938 de 2004 reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 60 dispuso: Artículo 60.

Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 2014[5]. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo. Su administración y reglamentación[6] corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto.

La Comisión expedirá su propio reglamento. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad.

Una vez culminadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles mediante el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010. Precisamente con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el fin de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban no solo los cargos sometidos a concurso, sino también aquellos que no habían sido convocados.

Así mismo dio por terminado los nombramientos de quienes se encontraban en una condición especial, esto es, de prepensionados, madres y padres cabeza de familia y discapacitados. Durante el proceso de selección el legislador expidió la Ley 975 de 2005,[7] mediante la cual creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación con el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley, ampliando con ello la planta de personal de dicha entidad frente a la que se tenía para el año 2005.

Lo mismo aconteció con la expedición del Decreto Ley 122 de 2008, el cual surgió con ocasión de un estudio técnico que evidenció la necesidad de crear cargos en la Fiscalía para atender funciones relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinción del dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecución del plan nacional para búsqueda, fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos entre otros y creó también cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la ley de justicia y paz, fijando como término de vigencia para esas plazas de 12 años.

En consecuencia se presentaron dos situaciones, a saber: i) la de los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008 y definir si podían ser provistos con la lista de elegibles, pues fueron creados con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación; y ii) la de aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y tenían una condición especial de protección, y definir si debían tener una protección específica debido a su situación. En cuanto al primer punto, esto es, al agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, el Consejo de Estado señaló que este registro únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007.

Así lo expresó en diversos fallos como el del 27 de enero de 2011.[8] En esta materia la Corte Constitucional mediante sentencia SU-446 de 2011 acogió en buena parte la referida posición y reiteró que el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las 6 convocatorias que le dieron origen, por lo que dispuso que solo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía y en virtud de las convocatoria que ésta realizó en el año 2007, aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias.

En cuanto al segundo punto, si bien en las consideraciones de la providencia en cita la Corte Constitucional no se refiere expresamente al personal desvinculado con ocasión de los nombramientos efectuados en uso del registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, si ordenó en el numeral 3.° de su parte resolutiva vincular en forma provisional a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre que, en primer lugar, exista vacante en un cargo igual o equivalente al que ocupaban y, en segundo lugar, demuestren una de tres condiciones, a saber: i) ser madre o padre cabeza de familia; ii) prepensionado; o iii) padecer algún grado de discapacidad.

Así se lee en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU- 446 de 2011: (…) TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii)  ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa,  por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto  los  cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.

(…). Como puede observarse, el mandato del máximo tribunal constitucional fue claro en conferir un trato preferencial a aquellos servidores que se encontraran en cualquiera de las citadas condiciones, quienes debían ser los últimos en ser desvinculados. No obstante, como quiera que la Fiscalía no previó dispositivo alguno para garantizar su permanencia hasta tanto el retiro fuera inminente, dispuso que a dichas personas -de ser posible-, se les vinculara nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de igual o equivalente jerarquía. Dicha revinculación de personas que se encontraban en tales situaciones de protección especial sería en provisionalidad mientras se realizaba el nuevo concurso, y solo en el evento de que a la fecha de expedición del fallo existieran vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando.

En providencia proferida por esta Subsección la Sala tuvo oportunidad de fijar algunos parámetros de interpretación de la referida orden dada en la sentencia SU 446 de 2011, en los siguientes términos[9]: 1. No contiene una orden de reintegro de la demandante, la cual había sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación en virtud del concurso de méritos del 2007. 2.

Ordena una nueva vinculación de los servidores que se encontraran dentro de las tres causales descritas de especial protección[10], pero supeditada a la disponibilidad de plazas o cargos. 3. No incluyó un pronunciamiento expreso que indicara que la relación laboral de las personas que habían sido retiradas y, que posteriormente fueran nuevamente vinculadas, sería sin solución de continuidad. 4.

Por lo tanto, no ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por las personas sujetas a especial protección, que llegaran a ser vinculadas nuevamente, ni abrió dicha posibilidad. En este orden de ideas, se concluyó que como lo ordenado por la sentencia SU-446 de 2011 no fue el reintegro de las personas desvinculadas con ocasión del concurso realizado en el 2007, sino una nueva vinculación de quienes demostraran estar en cualquiera de las hipótesis de condición especial de protección, no resulta válido que reclamen salarios y prestaciones dejados de percibir en el periodo durante el cual estuvieron por fuera del servicio.

Lo anterior porque, si bien la Corte reconoció que la Fiscalía omitió desarrollar mecanismos previos de detección de dichos casos especiales -ya que de haber existido estos servidores habrían sido los últimos en ser retirados del servicio-, lo cierto es que también reafirma su naturaleza de ser empleados provisionales y, en tal medida, solo podía ordenar a su favor, como máximo, un nuevo vínculo con la entidad, siempre y cuando existan plazas o cargos disponibles para ello.

Ahora bien, la precariedad del vínculo de estas personas es también reiterada por la Corte cuando ordena que su nuevo nombramiento deba hacerse con carácter provisional mientras se realiza un nuevo concurso, es decir, insiste en que su derecho siempre debe ceder frente al del empleado escalafonado. Y previó además que la desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010.

Por lo anterior es razonable concluir, frente a las personas que se vieron favorecidas con estas nuevas designaciones, que hubo una verdadera solución de continuidad en la prestación de sus servicios durante el periodo en el cual estuvieron desvinculados y por ello carece de sustento normativo cualquier pretensión encaminada a obtener derechos salariales o prestacionales causados en ese lapso. 2.3.

Hechos probados i) Mediante Resolución 0-3705 de 6 de agosto de 2004, la Fiscalía General de la Nación nombró a Víctor Julio Ortiz Mena en el cargo de auxiliar judicial local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia.[11] El 1.° de septiembre siguiente tomó posesión del cargo.[12] ii) Por medio de la Resolución 0-0592 del 19 de marzo de 2010 el fiscal general de la Nación (e), en cumplimiento del fallo de tutela del 14 de febrero de 2011 dictado por la Corte Suprema de Justicia, ordenó culminar la aplicación del sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación y nombrar a las personas que se encontraban en el registro de elegibles.

En consecuencia, nombró en periodo de prueba a 624 servidores en el cargo de asistente de fiscal IV (convocatoria 006-2007), y dio por terminado el vínculo provisional del actor, quien se desempeñaba en uno de estos empleos en la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia.[13] iii) Mediante la Resolución 00912 del 14 de junio de 2012 el fiscal general de la Nación designó en provisionalidad al demandante en el cargo de asistente judicial IV en cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, dada su condición de padre cabeza de familia.[14] De este cargo se posesionó el 4 de julio siguiente.[15] iv) El 12 de junio de 2013, el actor solicitó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir durante el tiempo que duró su desvinculación, es decir, desde el 13 de abril de 2010 hasta el 14 de junio de 2012.[16] v) Por medio del Oficio CNAC 20 137010005961 de 26 de junio de 2013, la directora seccional administrativa y financiera de la entidad dio respuesta negativa a su solicitud de reconocimiento y pago de emolumentos dejados de percibir durante el lapso en el que estuvo desvinculado.[17] 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto Del acervo probatorio no cabe duda que el nuevo nombramiento que se efectuó a favor del actor lo realizó la Fiscalía en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 3.° de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011, para protegerlo, en virtud de su condición especial por ser padre cabeza de familia.

Por ello, es claro que, como lo ocurrido por virtud de dicha sentencia, no fue su reintegro sino una nueva vinculación por estar en una hipótesis de condición especial de protección, no resulta válido que reclame salarios y prestaciones dejados de percibir en el lapso durante el cual estuvo por fuera del servicio. En efecto, dado el rompimiento del vínculo que el señor Ortíz Mena tenía inicialmente con la entidad, resulta claro que al ser beneficiario de esta nueva designación, hubo una verdadera solución de continuidad en la prestación de sus servicios durante dicho periodo y por ello carece de sustento normativo su pretensión dirigida a obtener derechos salariales o prestacionales causados en ese tiempo.

Se reitera: no operó en este caso la figura del «reintegro» a la Fiscalía general de la Nación, caso en el cual eventualmente operaría el pago de sumas dejadas de devengar, sino que se trató de una nueva vinculación laboral de carácter provisional, razón por la cual no es viable el pago de tales emolumentos. Ahora bien, la Sala no desconoce la condición de especial protección que acreditó el demandante; sin embargo, al ser un empleado provisional, solo podía ordenar a su favor, como máximo, un nuevo vínculo con la entidad, en el cual se configuró la solución de continuidad en la prestación de sus servicios durante el periodo en el cual estuvo desvinculado.

En consecuencia, como quiera que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados durante el periodo en el que estuvo cesante, toda vez que su vinculación en provisionalidad fue efectuada en cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011 de la Corte Constitucional y esta no implica reintegro a la Fiscalía General de la Nación, sino un nuevo nombramiento, se confirmará la decisión del Tribunal que denegó sus pretensiones en tal sentido. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[18], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[19], la Sala no condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que si bien el recurso presentado resultó desfavorable, lo cierto es que la entidad demandada no actuó en segunda instancia. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos fuerza concluir que el acto acusado que denegó la solicitud de reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales a favor del actor se encuentra ajustado a derecho, por lo que se confirmará la decisión del a quo que denegó las pretensiones de la demanda, y no condenará en costas por lo expuesto en el capítulo precedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Segunda de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Víctor Julio Ortiz Mena contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Sin condena en costas en esta instancia. Tercero.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa SAMAI.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 135 a 138. [2] Folios 450 a 456. [3] Folios 463 a 472. [4] Folios 508 a 513. [5] Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. [6] Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 [7] Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. [8] Expediente 23001-23-31-000-2010-00569-01 consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve [9] Sentencia del 24 de agosto de 2017, consejero ponente William Hernández Gómez, expediente: 68001-23-33-000-2013-00736-01(3500-14) [10] i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. [11] Folio 9. [12] Folio 9. [13] Folios 11 a 22. [14] Folios 30 a 42. [15] Folio 23. [16] Folio 44. [17] Folios 44 y 45. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [19] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».