RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – A partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 / RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS CON BASE EN EL RÉGIMEN RETROACTIVO – Improcedencia En el presente asunto, la demandante se vinculó como docente del 14 de febrero al 30 de noviembre de 1992 y posterior a esto, través de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, fue nombrada como docente grado 1 en la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo declaró el a quo.
FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO 5 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de ambas partes en el curso de la apelación En el presente caso no se condenará en costas, toda vez que las partes no actuaron ni intervinieron en esta instancia, siendo únicamente el Ministerio Público quien actuó en la misma.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02126-01(2205-18) Actor: NUBIA PATRICIA JIMÉNEZ GUATAMA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Temas: Régimen de cesantías aplicable a docentes estatales. Cesantías retroactivas. Inaplicabilidad por vinculación posterior al 1.° de enero de 1990.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Sentencia O-419-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación formulado por el Ministerio Público contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA[1] La señora Nubia Patricia Jiménez Guatama, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 5642 del 7 de octubre de 2015, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, en la que se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la demandante. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva, para lo cual deberá tomarse como tiempo de servicios la vinculación como docente, a partir del 8 de febrero de 1993, sobre el último salario devengado a la fecha de presentación de la reclamación administrativa, con la inclusión de la totalidad de factores salariales, de conformidad con la Ley 6.° de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 91 de 1989 y Ley 344 de 1996. 3.
Ordenar al pago de la suma de $35.063.304, que resulta de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida en la resolución demandada y el valor resultante de la reliquidación por concepto de cesantías retroactivas, desde el 8 de febrero de 1993. 4. Ordenar el reconocimiento y pago del mayor valor que resulte de las cesantías retroactivas debidamente liquidadas, contado a partir de la presentación de la demanda, hasta que la entidad acredite su existencia y a su vez cancele la diferencia entre estos valores. 5.
Ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, de acuerdo con los artículos192 y 195 del CPACA, así como al pago de los intereses moratorios según los mismos artículos y que sobre las sumas reconocidas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, según lo señala el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Supuestos fácticos relevantes 1. La señora Nubia Patricia Jiménez Guatama ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida como docente en el Distrito Capital de Bogotá desde el 8 de febrero de 1993. 2. La señora Jiménez Guatama a través de la solicitud 2015-CES-018348 del 2 de junio de 2015, requirió ante la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 3.
La Secretaría de Educación de Bogotá mediante Resolución 5642 del 7 de octubre de 2015, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en cuantía de $33.621.425. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 5 de septiembre de 2017.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] No hay lugar a la decisión de excepciones previas ni las enlistadas en el inciso 1.° del numeral 6.° del artículo 180 del CPACA, por cuanto no hubo contestación de la demanda, ni el despacho encuentra en este momento la necesidad de pronunciamiento de oficio. […]» (Folio 62.) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad de conformidad con la normatividad reguladora de la materia y de los hechos debidamente probados. […]» (Folio 62.) La anterior decisión se notificó en estrados, la parte demandante y el Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo con este planteamiento.
SENTENCIA APELADA[3] El a quo profirió sentencia escrita el 14 de septiembre de 2017, en la cual denegó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: El Tribunal procedió a identificar las normas que regulan la materia en el presente caso, para lo cual, hizo alusión al artículo 1.° y 2.° de la Ley 91 de 1989, donde se realizó la distinción entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y a su vez se indica la manera en la que se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de esta.
De igual manera, destacó lo promulgado en el artículo 15 de la citada norma, donde se expuso el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 y a su vez sobre el reconocimiento y pago de las cesantías. Para corroborar estos planteamientos, se refirió a la sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada por el Consejo de Estado, donde se acentuó que es la Ley 91 de 1989, aquella en la cual se reguló el régimen aplicable a los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975.
Por estas razones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, recalcó que para dilucidar el problema jurídico planteado, debía definirse la fecha de vinculación de la docente, ante lo cual, de acuerdo con el Certificado de Historia Laboral, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, se evidenció que la señora Nubia Patricia Jiménez Guatama, prestó sus servicios como docente territorial del 14 de febrero de 1992 al 30 de noviembre del mismo año y del 8 de febrero de 1993 al 1.° de abril de 2015 y por ende se encuentra dentro del presupuesto determinado en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y por lo tanto su régimen de liquidación de cesantías es de carácter anualizado.
Manifestó que el presente asunto no está sometido a las disposiciones anotadas en la Ley 344 de 1996 debido a que esta norma definió el régimen de cesantías de las personas vinculadas a órganos y entidades del estado y por consiguiente no es aplicable a los docentes oficiales, como lo propuso la demandante. El tribunal despachó desfavorablemente las súplicas de la demanda, debido a que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, pues no es viable que la demandada reconozca y pague las cesantías bajo el régimen de retroactividad a la docente, cuando por mandato legal se le aplica el régimen anualizado de cesantías por haberse vinculado con posterioridad al 1.° de enero de 1990, en consonancia con lo dictado en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
RECURSO DE APELACIÓN[4] Ministerio Público:: Presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, para lo cual, arguyó que el régimen aplicable en el presente caso no es el reglamentado por la Ley 91 de 1989, como lo expuso el tribunal, debido a que este es aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados y, por el contrario, debido a que se trata de una docente nombrada por un órgano territorial, debe dársele cumplimiento a lo fijado en la Ley 60 de 1993, en consonancia con lo dispuesto por la Leyes 43 de 1975 y 344 de 1996.
Enfatizó en que debe tomarse como fecha de ingreso de la demandante a la entidad territorial, el 30 de mayo de 1988, y que aún, en tratándose de vinculaciones laborales temporales de tiempo completo, cuando estas son sucesivas con un mismo empleador en cumplimiento de similares funciones, hacen presumir la existencia de un contrato único, sin que haya solución de continuidad, en consonancia con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Señaló que por mandato de la Ley 60 de 1993, el personal docente con vinculación departamental, distrital o municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a quienes se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, situación reafirmada por el artículo 115 de la Ley 115 de 1994.
Finalmente, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda y por ende, se reconozca y pague de forma retroactiva el auxilio de las cesantías. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal[5]. El Misterio Público[6]: Realizó un recuento fáctico en cuanto a los hechos probados dentro del proceso y a su vez efectuó un resumen de las normas que a su percepción deben ser tenidas en cuenta en el trámite de segunda instancia. De igual manera adujo que no se encontró probado que la demandante hubiera estado vinculada al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, habida cuenta que mediante la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993 la señora Jiménez Guatama fue nombrada en propiedad en la Secretaría de Educación de Bogotá el 5 de febrero de 1993.
Por las anteriores apreciaciones, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y por ende denegar las pretensiones de la demanda CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La demandante en calidad de docente tiene derecho o no, a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: A la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo, por los fundamentos que a continuación se precisan.
Cuestión previa. Antes de resolver el problema jurídico enunciado, es necesario expresar que una vez analizado el contenido y consideraciones expuestas en el recurso de apelación y los endilgados en los alegatos de conclusión, ambos arrimados al proceso por parte del Ministerio Público, se observa que existe contradicción entre los mismos, toda vez que en el recurso mencionado, dicha entidad solicitó acceder a las pretensiones de la demanda y por lo tanto, se procediera con el respectivo reconocimiento y pago de las cesantías con base en el sistema retroactivo desde el 30 de mayo de 1988 (fecha de la cual no reposa prueba en el plenario, más aun cuando en el libelo introductorio que reposa a folios 15 a 47, la misma demandante manifestó que la señora Jiménez Guatama se vinculó al servicio docente el 8 de febrero de 1993), al 31 de diciembre de 2014, en contraposición de lo expresado en los alegatos de conclusión, momento procesal en el que requirió denegar las pretensiones de la demanda y por lo tanto, confirmar la sentencia impugnada.
En ese orden de ideas y debido a que no reposa manifestación alguna de desistir del recurso de apelación, conforme a lo predicado en el artículo 316 del CGP, por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, del cual además se extrae que la etapa de alegatos no es la oportunidad para desistir de este tipo de actuaciones en esta instancia, se procederá al estudio y análisis de las razones planteadas en la impugnación citada en virtud del artículo 328 del CGP[7], aunado a que el Ministerio Público se constituyó como apelante único en el presente asunto.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, incorporó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[8].
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías[9]. Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 instauró los parámetros para su liquidación[10]; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[11], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[12] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[13], en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».
Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo trazado por esta Subsección[14], el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.
Ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subrayado fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]» (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer).
Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[15] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al Fomag surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine se evidencia, que: 1. La señora Nubia Patricia Jiménez Guatama, se vinculó como docente desde el 14 de febrero de 1992 al 30 de noviembre del mismo año y posterior a esto, través de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, fue nombrada como docente grado 1 en la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá y tomó posesión del cargo el 5 de febrero del mismo año, según obra a folios 10 a 12 del expediente, a diferencia de lo endilgado por el Ministerio Público que afirmó que la docente se vinculó desde el 30 de mayo de 1988, fecha de la cual no reposa prueba en el plenario, más aun cuando en el libelo introductorio que reposa a folios 15 a 47, la misma demandante manifestó que la señora Jiménez Guatama se vinculó al servicio docente en el mes de febrero de 1993. 2.
En la parte motiva del acto administrativo demandado, esto es, Resolución 5642 del 7 de octubre de 2015, se hizo alusión a que la demandante solicitó el pago de sus cesantías definitivas el 2 de junio de 2015 (folio 5). 3. Mediante la citada resolución, la Secretaría de Educación Bogotá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento de $33.621.425 «por concepto de liquidación de cesantías definitivas». 4.
Para la liquidación de las cesantías definitivas a reconocer, se tuvo en cuenta el sistema anualizado de dicha prestación, circunstancia que se evidencia en el acto administrativo acusado, toda vez que se tomó el valor de las cesantías reportadas año a año desde 1993 hasta el 2015. En consecuencia, es necesario destacar que la demandante se vinculó como docente del Distrito de Bogotá en el año 1993, este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Por lo tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b. de la Ley 91 de 1989.
En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.
En conclusión: En el presente asunto, la demandante se vinculó como docente del 14 de febrero al 30 de noviembre de 1992 y posterior a esto, través de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, fue nombrada como docente grado 1 en la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo declaró el a quo.
Decisión de segunda instancia Por lo expuesto la Sala considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas. Esta Subsección mediante providencia del 7 de abril de 2016[16], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se resaltó como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo formula el CGP[17], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas, toda vez que la partes no actuaron ni intervinieron en esta instancia, siendo únicamente el Ministerio Público quien actuó en la misma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, propuso la señora Nubia Patricia Jiménez Guatama contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, conforme a lo expuesto ut supra. Tercero: Se acepta la renuncia al poder presentada por los abogados Diana Maritza Tapias Cifuentes identificada con cédula de ciudadanía 52.967.961 y portadora de la tarjeta profesional 243.827 del Consejo Superior de la Judicatura y de Cesar Augusto Hinestrosa Ortegón, identificado con cédula de ciudadanía 93.136.492 y portador de la tarjeta profesional 175.007 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderados de la entidad demandada, toda vez que esta a través de la Fiduciaria la Fiduprevisora S.A., les notificó la terminación del contrato a los abogados, dando así cumplimiento a lo dictado por el artículo 76 del CGP.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 15 a 47. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Folios 67 a 71. [4] Folios 80 a 85. [5] Ver constancia secretarial obrante a folio 108. [6] Folios 102 a 107. [7]«[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» [8]«[…]
ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [9]«Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [10]El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. [11] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [12] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. [14] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400- 2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [15] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [16] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [17] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»