PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se concluye que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo solicita en la demanda, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el periodo computable corresponde en su caso al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, contados desde el 31 de marzo de 1999 al 31 de marzo de 2009, ya que corresponde a los últimos diez años sobre los cuales cotizó para pensión, en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esto, con la precisión de que no habrá lugar a desmejorar la pensión de jubilación del actor, comoquiera que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere mejorada en beneficio a sus intereses. Por consiguiente, se dejará incólume la decisión contenida en la Resolución 03686 del 18 de diciembre de 2008 y de la Resolución No. 02906 del 13 de octubre de 2009.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01609-01(3716-17) Actor: RUBÉN DARÍO TORRES CENTENO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA[1]. Temas: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico[2], que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Rubén Darío Torres Centeno en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[3]. 2.1.1. Pretensiones. El señor Rubén Darío Torres Centeno, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[4], solicitó declarar la nulidad del artículo primero de la Resolución No. 03686 del 18 de diciembre de 2008, por medio de la cual el SENA reconoció una pensión de jubilación al actor; la nulidad parcial de la Resolución No. 02906 del 13 de octubre de 2009, por medio de la cual la entidad demandada resolvió un recurso de reposición y reliquidó la pensión de jubilación del demandante; y la nulidad de la comunicación bajo el radicado No. 2-2011-023938 del 26/12/2011, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión del actor.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Reliquidar la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados (IBL) en el último año de servicios comprendido entre el 1º de abril de 2008 al 31 de marzo de 2009, con fundamento en lo dispuesto por el Consejo de Estado al señalar que los factores contenidos en la Ley 33 de 1985, no son taxativos sino enunciativos. • Reconocer y pagar al demandante las sumas de dinero dejadas de cancelar desde el día 1º de abril de 2009, fecha en que se retiró del servicio y hasta la fecha que se profiera sentencia condenatoria debidamente indexadas e incluyendo los intereses moratorios. • Condenar a la parte demandada en costas y agencias de derecho. 2.1.2.

Hechos. El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El actor prestó sus servicios al SENA por más de 31 años, hasta el 31 de marzo de 2009, fecha en que se retiró del servicio. 2. Mediante Resolución No. 03686 del 18 de diciembre de 2008, el SENA reconoció una pensión de jubilación al demandante en cuantía de $2.051.463,oo a partir de la fecha en que se retire del servicio, aplicando los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985. 3.

La entidad demandada mediante la Resolución No. 02906 de fecha 13 de octubre de 2009, reliquidó la pensión de jubilación del actor, elevando la cuantía a $2.451.047.oo a partir del 01 de abril de 2009. 4. Posteriormente, el actor mediante petición del 17 de junio de 2011 solicitó a la entidad accionada la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, la cual fue resuelta por Comunicación con radicado No. 2-2011-010081 de fecha 30/06/2011, en el cual el SENA negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; el artículo 14 del Decreto 3135 de 1968; artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 93 y 97 del CPACA. En el concepto de violación explicó que el SENA no le asiste razón para no reliquidar la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución No. 02906 de fecha 13 de octubre de 2009, aplicando para ello la totalidad de los factores salariales devengados (IBL) en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de abril de 2008 y el 31 de marzo de 2009 según lo señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y lo establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, en donde se indicó que los factores salariales contenidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no eran taxativos sino enunciativos en aplicación al principio de progresividad y de favorabilidad. 2.2.

Contestación de la demanda. 2.2.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA[5], por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que “al demandante le faltaban para el 1º de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (7 de julio de 2008), por lo que la entidad liquidó la pensión de jubilación como lo establece el artículo 1ª de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Adicionalmente, propuso las excepciones denominadas (i) «legalidad de los actos demandados»; (ii) «previa- no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios- integración de la litis- la vinculación procesal de colpensiones»; (ii) «cobro de lo no debido»; (iv) «prescripción del reajuste solicitado»; y (v) «buena fe». 2.2.2. La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones[6][7], por intermedio de apoderado, señaló que el régimen actual de pensiones aplicable a todos los afiliados en forma general, indica en qué modo y términos se debe reconocer, liquidar y pagar las prestaciones conforme lo contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por otro lado, propuso las excepciones denominadas (i) «inepta demanda»; (ii) «falta de agotamiento de la vía gubernativa»; (ii) «falta de competencia por razón de la cuantía»; (iv) «prescripción»; (v) «fata de causa para demandar»; (v) «inexistencia de la obligación»; (vi) «buena fe»; (vii) «compensación» y (viii) «genérica». 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 3 de febrero de 2015, admitió la demanda[8]; luego, a través de proveído de 30 de marzo de 2016[9], fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 14 de junio de 2016.

En la audiencia de la referencia[10] se advirtió que (i) no se encontró ninguna irregularidad y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) en la etapa de excepciones previas resolvió las de inepta demanda, falta de agotamiento de la vía gubernativa, y falta de competencia por razón de la cuantía, las cuales declaró no probadas; (iii) se fijó el litigio consistente en: “El litigio va dirigido a que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la secretaría general del Sena por los cuales se reconocen pensión de jubilación al señor Rubén Dario Torres Centeno y en consecuencia se le incluya para el salario base, la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios del actor”.

Así mismo, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado para alegar por escrito por el término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el agente del Ministerio Publico conceptuara. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 13 de septiembre de 2016[11], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y señaló que el Consejo de Estado ha reiterado que de conformidad con el régimen de transición, aquellas personas cobijadas por el mismo, tienen derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado a su vez por el artículo 1º de la Ley 65 de la misma anualidad, con miras a no vulnerar el principio de inescendibilidad, aplicación integral de la norma, igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

Así mismo, sostuvo que el actor le asiste razón a que su pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, se liquide en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales y demás sumas de dinero recibidas durante el último año de servicio, y que sirvieron de base para realizar los aportes, pero si existieran factores, sobre los cuales no se realizaron aportes, la entidad que reconoce la pensión deberá tenerlos en cuenta, pero realizará las deducciones a que haya lugar.

Así las cosas, indicó que debe liquidarse la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicio incluyendo los factores de asignación mensual, subsidio de alimentación, horas extras nocturno, recargo nocturno, bonificación, gastos de transporte ocasional, prima de servicio de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, excepto la bonificación por recreación la cual no tiene carácter salarial.

Finalmente, el a quo decretó la prescripción de las mesadas anteriores al 17 de junio de 2008 y declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva con respecto a Colpensiones. -Corrección de la sentencia[12]: Conforme a la solicitud de aclaración o corrección de la parte demandante[13], mediante auto del 18 de noviembre de 2016 el a quo corrigió el numeral quinto de la sentencia del 13 de septiembre de 2016, en el sentido de precisar que la reliquidación de la pensión del actor de conformidad con la Ley 33 de 1985, es en el equivalente al 75% como base en la liquidación de lo devengado en el último año de servicios. 2.5.

Recurso de apelación. La parte demandada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación[14] en contra del fallo de primera instancia, al considerar que la Ley 33 de 1985 establece que se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, lo cual restringe esos factores base de liquidación a los conceptos que constituyen base de cotización para los aportes pensionales, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Concluyó que, la orden dada por el legislador en la Ley 33 de 1985, es que las pensiones se liquiden tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales; además, que esos factores base de cotización están expresamente establecidos por el legislador y que no está al arbitrio del empleador, del empleado o del juez definirlos, reducirlos o ampliarlos.

Por otro lado, sostuvo que en el caso de la Ley 33 de 1985 el legislador limitó en su artículo 1º los factores salariales de la liquidación de la pensión a aquellos que hayan servido de base para los aportes durante el último año de servicio. Así mismo, indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Así mismo, señaló que los factores de auxilio educativo, vacaciones o sueldo por vacaciones, prima de coordinación, bonificación por recreación y viáticos no deben ser tenidos en cuenta ya que no tienen carácter salarial. Finalmente, indicó que de acceder a las pretensiones de la demanda, la sentencia deberá indicar: i) el valor de los aportes pensionales por los factores adicionales a los señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985; ii) los aportes pensionales por los nuevos factores salariales deben pagarse retroactivamente por toda la vida laboral del empleado; iii) especificar los aportes a salud y pensión que deberá efectuarse; iv)definir la incidencia de los reajustes de los aportes para pensión frente a los aportes para salud teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 510 de 2003. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 31 de enero de 2018[15] y 09 de mayo de 2018[16], este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte demandante[17] señaló que no hay ninguna afectación al principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la sentencia SU-235 de 2015, y en cambio si se hace notorio el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad.

La Parte demandada[18] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y señaló que conforme a la sentencia SU-395 de 2017 los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante son los que efectivamente sirvieron de base para realizar las cotizaciones respectivas. El Ministerio Público guardó silencio[19].

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[20] de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene, o no, derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.

Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010[21] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[22], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[23]. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.

A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.5. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • El señor Rubén Darío Torres Centeno nació el 07 de julio de 1953[24], por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 01 de abril de 1994, fecha en la que entró a regir para los empleados públicos del orden nacional tenía 40 años de edad.

Así mismo, los 55 años de edad, exigidos para el efecto, los acreditaba desde el 07 de julio de 2008[25]. De manera que es beneficiario del régimen de transición. Así mismo, el actor consolidó su estatus pensional por edad el 07 de julio de 2008. • El demandante prestó sus servicios al SENA desde el 03 de enero de 1977 al 31 de marzo de 2009[26], por lo que se advierte que el señor Rubén Darío Torres Centeno cumplió más 20 años de servicios.

Así las cosas. Por otro lado, la efectividad de la pensión es a partir del 1º de abril de 2009, día siguiente al retiro del servicio. • En el último año de servicios el demandante percibió los siguientes emolumentos[27]: asignación mensual, subsidio de alimentación, horas extras nocturnas, recargo nocturno, bonificación, gastos de transporte ocasional, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación vacaciones. • El SENA por medio de la Resolución 03686 del 18 de diciembre de 2008[28], en aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconoció una pensión de jubilación a favor del aquí demandante, en el equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, para lo cual tuvo en cuenta los factores de asignación mensual, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía mensual de $ 2.051.463 m/cte.

Al respecto, indicó: «[…] Que con base en lo anterior y verificada la documentación que obra dentro de la carpeta prestacional el peticionario ingresó al SENA antes del 1º de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma, por lo cual la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Que por haberle faltado al peticionario para el 1º de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 7 de julio de 2008), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 inciso 2 y 3 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No. 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 1733-03 del 21 de octubre de 2004 debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el IPC certificado por el DANE, respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 25 de julio de 2005 señala expresamente lo siguiente: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…” (…) […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer pensión de jubilación al señor RUBÉN DARÍO TORRES CENTENO, identificado con la C. de C. No. 7.476.431 de Barranquilla, por valor de DOS MILLONES CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOOS SESENTA Y TRES PESOS ($2.051.463) mensuales para el año 2008, que empezará a pagársele a partir del día que se retire del servicio; esta pensión se reajustará conforme a las disposiciones legales. […]» • Mediante Resolución No. 02906 del 13 de octubre de 2009[29], resolvió un recurso de reposición y reajustó la pensión de jubilación por retiro del servicio, en un monto del 75% con la inclusión de los factores salariales cotizados en el último año de servicio, esto es asignación mensual, horas extras nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios, en la suma de $2.451.047, a partir del 1º de abril de 2009.

Del mencionado acto administrativo se desprende lo siguiente: «[…] Por lo anterior, como el peticionario continuó laborando hasta el 31 de marzo de 2009, debe liquidarse nuevamente la pensión incluyendo esos valores con lo devengado en los factores base de cotización en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de abril de 2008 y el 31 de marzo de 2009, teniendo en cuenta la certificación expedida por el Director de la Regional Atlántico el 13 de agosto de 2009, así: […] Con base en las operaciones matemáticas realizadas anteriormente se reconocerá como nueva mesada a partir del 1º de abril de 2009, el valor correspondiente a la reliquidación de la pensión equivalente a $2.451.047. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reliquidar la pensión de jubilación del señor RUBÉN DARIO TORRES CENTENO, identificado con la C. de C. No. 7.476.431 de Barranquilla, elevando la cuantía a la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUARENTA Y SIETE PESOS ($2.451.047) mensuales a partir del 1º de abril de 2009, esta pensión se reajustará conforme a las disposiciones legales”. […]» • El demandante el 17 de junio de 2011[30] solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio ante la entidad demandada, la cual a través de la Comunicación No. 2-2001-023938[31], negó la solicitud del actor.

Pues bien, lo primero que ha de advertirse es que en el caso objeto de análisis no existe discusión alguna respecto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[32], al cumplir las previsiones contempladas para el efecto (edad y tiempo), máxime cuando dicha calidad le fue reconocida desde el acto que le reconoció la pensión conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en un monto del 75% de los factores cotizados en el último año de servicio.

De esta manera, ha de precisarse que el tema objeto de discusión en el presente asunto se centra únicamente en determinar si le asiste o no derecho al demandante a obtener la reliquidación pensional, teniendo en cuenta todos los factores que percibió en el último año de servicio, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, ha de advertirse que el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, aplicable al actor es el establecido en la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el demandante acredita los requisitos estipulados en dicha norma, a saber, edad para consolidar el derecho pensional[33]; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas[34] y el monto[35].

Ahora, de acuerdo con la primera regla jurisprudencial fijada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, contados desde el 31 de marzo de 1999 al 31 de marzo de 2009, ya que corresponde a los últimos diez años sobre los cuales cotizó para pensión, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem, en consideración a que para su entrada en vigor el actor le faltaban más de 10 años para consolidar su estatus pensional[36].

Respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación emitida por esta Corporación fue clara en que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren determinados en la ley. A su vez, revisado el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor entre los años 2008 y 2009 entre ellos se relacionan: asignación mensual, subsidio de alimentación, horas extras nocturnas, recargo nocturno, bonificación, gastos de transporte ocasional, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación vacaciones.

Por otro lado, se advierte que la entidad demandada en los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron la pensión del demandante tuvieron en cuenta los factores devengados en el último año de servicios sobre los cuales cotizó para pensión, correspondientes a la asignación básica, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, ha de señalarse en primer lugar que contrario a lo señalado por el a quo, para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor, corresponde la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubiesen efectuado los correspondientes aportes al sistema pensional; más no los descritos en la Ley 62 de 1985.

Así mismo, se encuentra que en la sentencia de primera instancia se ordenó la inclusión a parte de los factores reconocidos, los correspondientes a subsidio de alimentación, gastos de transporte ocasionales, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, y prima de vacaciones, respecto de los cuales la Sala de Decisión encuentra que no es procedente su inclusión para reliquidar la pensión del demandante, ya que los mismos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y no se realizaron los respectivos aportes para pensión. Por lo tanto, se concluye que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo solicita en la demanda, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el periodo computable corresponde en su caso al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, contados desde el 31 de marzo de 1999 al 31 de marzo de 2009, ya que corresponde a los últimos diez años sobre los cuales cotizó para pensión, en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esto, con la precisión de que no habrá lugar a desmejorar la pensión de jubilación del actor, comoquiera que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere mejorada en beneficio a sus intereses. Por consiguiente, se dejará incólume la decisión contenida en la Resolución 03686 del 18 de diciembre de 2008 y de la Resolución No. 02906 del 13 de octubre de 2009[37]. 3.6.

Decisión de segunda instancia En el presente asunto se revocará la decisión de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán toda vez que como se indicó el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez en los términos solicitados en la demanda. 3.7. Reconocimiento de personería Revisado el expediente, se observa que a folios 402 a 404 obra poder especial conferido por la parte demandada al doctor José Octavio Zuluaga Rodríguez.

Por consiguiente, se hará el respectivo reconocimiento de personería adjetiva. 3.8 De la condena en costas en segunda instancia. En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 22 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Rubén Darío Torres Centeno en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: RECONOCER a José Octavio Zuluaga, identificado con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial especial de la parte demandada, en los términos del poder conferido.

CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] En adelante SENA. [2] Sala Oralidad- con ponencia de la magistrada Judith Romero Ibarra. [3] Folios 1-20. [4] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [5] Folios 80-104. [6] Folios 164-170. [7] Vinculada mediante auto del 15 de octubre de 2015 obrante a folios 151- 152. [8] Folio 59. [9] Folio 175. [10] Folios 181-183. [11] Folios 249-261. [12] Folios 301-305. [13] Folios 297-299. [14] Folios 274-296. [15] Folio 365. [16] Folio 371. [17] Folios 376-378; 395-400 [18] Folios 384- 392. [19] Folio 401. [20] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [21] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [22] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [23] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [24] Folio 37 cuaderno administrativo- copia de la Cédula de Ciudadanía. [25] Es decir, antes del 31 de julio de 2010 cuando feneció el régimen de transición conforme lo indicó el Acto Legislativo 01 de 2005. [26] Certificación laboral expedida por el SENA obrante a folios 41 y Resolución 0094 de 2008 por la cual se ordenó una novedad a folio 61 del cuaderno administrativo. [27] Así consta en la certificación que se encuentra a folios 48 a 55 del expediente, en la que se describieron los factores percibidos entre los años 2008 y 2009. [28] Folios 23-25. [29] Folios 28-29. [30] Folios 31-40. [31] Folios 46-47. [32] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [33] 55 años. [34] 20 años. [35] Correspondiente al 75 %. [36] El demandante adquirió el estatus de pensionado el 07 de julio de 2008, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, ya que contaba con más de 20 años de servicio, exigidos para acceder al beneficio pensional.

Así mismo, el demandante se retiró del servicio el 1º de abril de 2009. [37] La pensión de vejez fue reconocida y reliquidada al demandante con el 75% del promedio de los factores cotizados en el último año de servicios (asignación básica, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargo nocturno y bonificación por servicios).