85001-23-33-000-2017-00216-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN GRACIA / REMUNERACIÓN CON RECURSOS DEL SITUADO FISCAL – No afecta la condición territorial o nacionalizada del docente / TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADO POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Es válido para el reconocimiento de la pensión gracia / RECONOCIMIENTO PENSIÓN GRACIA – Requisitos / RECONOCIMIENTO PENSIÓN GRACIA – Procedencia Pese a que el cargo de la demandante, en el período analizado, era financiado por el fondo educativo regional de Casanare, es decir, los recursos provenían del situado fiscal, como se verifica en la certificación aportada, esa situación no muta el tipo de vinculación de la accionante, pues este se encuentra determinado por el carácter de la plaza a ocupar.

Conforme a lo dicho, un docente ocupa una plaza territorial en el evento en que el pago de sus acreencias provenga directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas (situado fiscal) cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; por el contrario, provee una de carácter nacionalizada, si las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.

(…). Frente a la aseveración de la demandada de que no es dable incluir los tiempos en los que se suscribieron contratos y órdenes de trabajo, la Sala aclara que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha circunstancia resulta irrelevante, por cuanto el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal, distrital o nacionalizado en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

(…). A manera de corolario, se acreditaron plenamente por parte de la demandante los requisitos necesarios para acceder a la pensión gracia, como son el haber prestado los servicios en condición de maestra territorial y nacionalizada por más de veinte (20) años, vinculada antes del 31 de diciembre de 1980 (8 de mayo de 1979), contar con 50 años de edad (pues los cumplió el 20 de enero de 2012) y observar una buena conducta en su desempeño como educadora, motivo por el que resulta dable acceder a las pretensiones de la demanda, como lo determinó el Tribunal.

NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 26 de agosto de 1997, radicación: S-699, C.P.: Nicolás Pájaro Peñaranda. FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 39 DE 1903 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00216-01(3685-19) Actor: IRMA ROA BARBOSA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|85001-23-33-000-2017-00216-01 (3685-2019) | |Demandante |:|Irma Roa Barbosa | |Demandada |:|Unidad Administrativa Especial de Gestión | | | |Pensional y Contribuciones Parafiscales de la | | | |Protección Social (UGPP) | |Tema |:|Reconocimiento pensión gracia | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 9). La señora Irma Roa Barbosa, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 32220 de 14 de agosto y RDP 37225 de 27 de septiembre, ambas de 2017, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión gracia. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia e indexar las sumas resultantes; por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que comenzó a prestar sus servicios, en condición de profesora territorial, a partir del 8 de mayo de 1979 y ejerció funciones en la docencia por más de 20 años en el departamento de Casanare. Que nació el 20 de enero de 1962 y a la fecha tiene más de 50 años de edad, por lo que cumple «[…] los requisitos establecidos en la ley para ser beneficiaria de la […]» prestación reclamada.

Agrega que solicitó de la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia, negada con Resolución RDP 32220 de 14 de agosto de 2017, contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con Resolución RDP 37225 de 27 de septiembre siguiente, porque, según la entidad, «[…] los tiempos desempeñados […] bajo la modalidad de contrato […] se desestiman por cuanto […] no existe nombramiento proferido mediante acto administrativo por los delegatarios […] de la respectiva entidad territorial […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados las Leyes 114 de 1913, 33 de 1985, 91 de 1989, 115 de 1994, 715 de 2001 y 812 de 2003. Dice que la demandada incurrió en una decisión «[…] ilegal […] al despreciar como tiempo válido […] [el] laborado bajo la figura de contratos de trabajo – Contrato realidad y/u Órdenes de trabajo, [por medio] de los cuales fue vinculada desde 1988 a 1991 […]», pues es contraria a la posición sostenida por el Consejo de Estado en sentencia de 22 de enero de 2015. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 219 a 239).

La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos acepta algunos y otros no; y formula las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y prescripción. Asevera que «[…] todo el tiempo de servicio prestado [por la actora] fue de carácter indeterminado […]», en tanto que los contratos y órdenes de trabajo no pueden ser computados para el reconocimiento del derecho deprecado.

Aduce que la demandante «[…] no allegó […] el certificado en formato fomag, ni anexó los respectivos actos administrativos de nombramiento junto con las actas de posesión en original o copia auténtica para los [períodos] que no fueron contratos […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 307 a 314). El Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de sentencia de 14 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la demandante ha acreditado más de 26 años al servicio docente de los 20 que requiere […]», y no era dable desestimar el interregno durante el cual la actora fue vinculada por «[…] contratos u órdenes de trabajo, […] [toda vez que] el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa, […] pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido como [maestro] departamental, municipal o distrital en diversas épocas […]».

Que «[…] cumplió 20 años en docencia territorial el 28/09/2010; sin embargo, por edad, adquirió [el] estatus [pensional] el 20/01/2012, dado que nació el 20/01/1962 […]». Estima que la accionante «[…] del 08/05/1979 al 28/02/1981 [ejerció] como [profesora] nacionalizada y […] los contratos […] celebrados con Casanare [fueron] financiados con recursos propios».

Asimismo, pese a que los dineros para «[…] las órdenes de trabajo 013 de 1989, 08 de 1990, 026 de 1991 y 06 de 1993 [provenían] del FER con cargo al programa “soluciones educativas”, […] ello no muta la naturaleza de la vinculación territorial a nacional […]». En lo concerniente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, afirma que se encuentran prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de febrero de 2014, en tanto que cumplió el estatus pensional el 20 de enero de 2012 y presentó la petición de reconocimiento el 13 de febrero de 2017.

Por lo anterior, anuló los actos administrativos acusados, ordenó a la UGPP reconocer a la demandante la pensión gracia reclamada «[…] desde el 20/01/2012, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios anterior a la fecha en que adquirió el estatus […]», y declaró la prescripción de las mesadas causadas «[…] desde el 20/01/2012 hasta el 12/02/2014». 1.7 Recurso de apelación (ff. 316 a 323).

Inconforme con la anterior sentencia, la accionada, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación habida cuenta de que «[…] no es admisible completar o computar tiempos de servicios prestados en la Nación y/o [trabajados] por contratos u órdenes de trabajo, por ser estos incompatibles con los prestados en un departamento, municipio o distrito […]».

Sostiene que no «[…] es posible afirmar que la parte demandante estuviese vinculada como docente oficial de orden territorial al 31 de diciembre de 1980, por lo que no cumple con el requisito del artículo 15 numeral 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 […]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 6 de junio de 2019 (ff. 328 a 329) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de agosto siguiente (f. 344), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 378), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la demandada. 2.1.1 Entidad accionada (ff. 383 a 385).

La UGPP, por medio de apoderado, expone que el cargo al cual fue vinculada la demandante antes del 31 de diciembre de 1980 era nacional y administrado por el fondo educativo regional (FER). Indica que no es procedente computar períodos laborados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989; y solicita que, en caso de confirmar la sentencia de primera instancia, el ingreso base de liquidación se debe establecer de acuerdo con lo ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los factores salariales enunciados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) el reconocimiento de la pensión gracia en cumplimiento de los requisitos exigidos por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan, o por el contrario, carece de fundamento, pues (i) su nombramiento fue posterior al 31 de diciembre de 1980, dado que el que tuvo con anterioridad no es dable tenerlo en cuenta por haber sido en el empleo de maestra nacional; y (ii) los períodos en los que fue vinculada mediante contratos u órdenes de trabajo no son válidos incluirlos, debido a su carácter indeterminado. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.

Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1.º de la Ley 114 de 1913[1] consagró por primera vez la pensión gracia, así: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley.

El numeral 3 del artículo 4.º de la aludida Ley determina que para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]». De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903[2], la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 1928[3] amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: Artículo 6º.

Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual[4].

La Ley 37 de 1933[5] tampoco introdujo modificaciones a las condiciones establecidas en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los maestros que prestaran sus servicios en el nivel secundario. La Corte Constitucional en sentencia C-479 de 9 de septiembre de 1998, con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1.º (parcial) y 4 (numeral 3) de la Ley 114 de 1913, expresó: En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.

Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.

Posteriormente, a raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975[6], los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2.º), respecto de las pensiones estableció: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Las normas transcritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la Sala plena de esta Corporación en fallo de 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.

En la aludida providencia el Consejo de Estado sostuvo: […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “[ ] con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “[…] otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […] 5.

La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “[…] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley[7].

En relación con la constitucionalidad del artículo 15 (numeral 2, letra b), de la Ley 91 de 1989, la Corte Constitucional en sentencia C-84 de 17 de febrero de 1999, expuso: Los apartes acusados de la norma demandada, son exequibles. 3.2.1. De la propia evolución histórico- legislativa de la vinculación laboral de los "docentes oficiales", aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen "un servicio a cargo de la Nación", lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal.

Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. […] Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso.

La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe. En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de “hacer las leyes”, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho.

La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación[8].

De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) De acuerdo con registro civil de nacimiento (f. 17) y cédula de ciudadanía (f. 16), la demandante nació el 20 de enero de 1962, por lo que cumplió 50 años de edad el 20 de enero de 2012. b) Decreto 219 de 8 de mayo de 1979, por cuyo conducto el intendente nacional de Casanare[9] incorporó a la actora, para la prestación del servicio educativo, en la planta administrada por el fondo educativo regional del citado ente territorial (f. 31). c) Con Decreto 3 de 13 de enero de 1997, el gobernador de Casanare nombró a la accionante como profesora temporal, cargo del cual tomó posesión a partir del 15 de enero del mismo año (ff. 38 a 39). d) El director administrativo de la secretaría de educación de Casanare el 31 de octubre de 2018 respecto de la vinculación temporal de la demandante, relacionada en la letra anterior, certifica que no encontró acto de desvinculación, pero que «[…] presumiblemente terminó el día de su nueva posesión [en propiedad]», en el año 1998 (f. 49, cuaderno de pruebas). e) A través de Decreto 524 de 8 de julio de 1998, el gobernador de Casanare designó a la actora «[…] como docente en la vacante existente dentro de la planta de cargos del departamento financiada con recursos propios» (ff. 40 42). f) Por medio de declaración juramentada de 2 de febrero de 2017 (f. 25), la accionante expresa que se ha desempeñado en calidad de maestra, destacándose por su «[…] responsabilidad, honestidad y ética profesional». g) De conformidad con antecedentes disciplinarios de 11 de febrero de 2017 (f. 30), la demandante no cuenta con registro de sanciones e inhabilidades de esa naturaleza. h) Según formato único para la expedición de certificado de historia laboral de 24 de enero de 2017[10] del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 22 a 23), la actora, en su condición de educadora territorial, estuvo vinculada, así: |Novedad |Acto nombramiento|Desde |Hasta |Tiempo | | | | | |laborado | | | | | | i) Los contratos relacionados en precedencia fueron suscritos entre la accionante y el entonces intendente de Casanare, posteriormente, por el gobernador del mentado ente territorial, y tenían como objeto que ella ejerciera funciones de profesora o capacitadora rural (ff. 25 a 36, cuaderno de pruebas). j) Certificación de 20 de septiembre de 2018 (f. 10, cuaderno de pruebas), con la cual el director administrativo de la secretaría de educación de Casanare, en relación con la demandante, deja constancia de la siguiente información: i) Que los traslados suscitados con las Resoluciones 30 de 28 de enero y 109 de 22 de febrero de 1980, y 29 de 3 de febrero de 1981, emanadas del secretario de educación de la entonces intendencia de Casanare fueron financiados por el FER, por lo que la actora tenía el carácter de docente nacionalizada. ii) Los contratos 82 de 1° de marzo y 126 de 1° de abril de 1987; y 161 de 22 de abril y 78 de 24 de agosto de 1988; tenían como fuente de financiamiento, los recursos propios del departamento de Casanare. iii) El presupuesto para la ejecución de los contratos 13 de 10 de julio de 1989, 8 de 30 de enero de 1990, 26 de 28 de enero de 1991 y 6 de 29 de enero de 1993, era asignado por el FER. j) Constancia de salarios de 13 de febrero de 2017 emanada de la secretaría de educación de Casanare (ff. 20 a 21), en la cual figura que la accionante devengó, entre 2011 y 2012, sueldo, auxilio de movilización, horas extras y primas de vacaciones y navidad. k) Con Resolución RDP 32220 de 14 de agosto de 2017 (ff. 10 a 11), la UGPP le negó a la demandante la petición presentada el 13 de febrero de 2017, encaminada a obtener el reconocimiento de la pensión gracia, contra la cual interpuso recurso de apelación (f. 36), desatado de manera desfavorable mediante Resolución RDP 37225 de 27 de septiembre siguiente (ff. 12 a 13).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que la actora nació el 20 de enero de 1962 y laboró en Casanare (i) en calidad de docente nacionalizada, en la planta administrada por el fondo educativo regional del mentado ente territorial, entre el 8 de mayo de 1979 y el 28 de febrero de 1981; (ii) por contratos y órdenes de trabajo para ejercer funciones de profesora y capacitadora rural, en forma interrumpida, desde el 1° de marzo de 1987 hasta el 30 de noviembre de 1993[11];

(iii) nombrada como maestra temporal a partir del 15 de enero de 1997[12]; y (iv) en el mismo empleo, en propiedad, del 27 de julio de 1998[13], cuyos salarios eran pagados con recursos propios del departamento; para un total de tiempo de servicios, al momento de la reclamación administrativa (13 de febrero de 2017), de 24 años, 9 meses y 26 días.

En atención a su situación, la demandante pidió de la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia, negado mediante los actos acusados. Conforme al recurso de apelación presentado por la demandada, se observa que existe controversia en cuanto a los lapsos trabajados por la accionante (i) antes del 31 de diciembre de 1980, pues estima que su nombramiento fue en condición de maestra nacional; y (ii) en virtud de contratos y órdenes de trabajo, debido a su carácter indeterminado.

En lo concerniente al primer reparo, respecto del empleo que ocupó antes del 31 de diciembre de 1980, aparentemente como educadora nacional, se deberán abordar las distinciones previstas por el legislador entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales. Sobre este aspecto, resulta oportuno aclarar que, en virtud de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó la educación primaria y secundaria, para lo cual se concedió un término de 5 años (artículo 3[14]), esto es, hasta el 31 de diciembre de 1980, de lo que se colige que con antelación a dicho proceso únicamente existían dos categorías de maestro oficiales, a saber: nacionales y territoriales.

Y, posteriormente a la referida nacionalización de la educación, los educadores se clasificaron en nacionales y nacionalizados. Es por ello que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se refiere a los profesores nacionales y nacionalizados, pues a partir del 1.º de enero de 1981 el personal dedicado a la docencia se clasifica en esas dos categorías.

La diferenciación entre las clases de docentes quedó establecida en el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, de la siguiente manera: i) Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. ii) Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. iii) Personal territorial.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10[15] de la Ley 43 de 1975. La distinción que trae la norma clasifica la vinculación oficial docente en dos grandes grupos: (i) los vinculados por nombramiento del Gobierno nacional (personal nacional) y (ii) los nombrados por entidades territoriales (personal nacionalizado y territorial).

La importancia de la anterior clasificación radica en que se constituye en el punto de partida de la Administración y los jueces de esta jurisdicción para evaluar si el profesor interesado tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia. En el asunto sub examine, se tiene que para el interregno controvertido del 8 de mayo de 1979 al 28 de febrero de 1981, la accionante fue nombrada por el entonces intendente nacional de Casanare para ejercer funciones de docente y fue trasladada, a diferentes centros educativos, por orden del secretario de educación del aludido ente territorial.

Además, en la certificación expedida por la secretaría de educación de Casanare consta que ella tenía la calidad de educadora nacionalizada y que su empleo era financiado por el FER. En este caso se debe dar aplicación al principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, puesto que no se ajusta a los parámetros de una correcta administración de justicia negar una prerrogativa, máxime de carácter pensional, con el fundamento de que no se aportaron unas pruebas cuando mediante otros elementos probatorios, se demuestran los hechos debatidos, los cuales soportan las pretensiones de la demanda.

Asimismo, se anota que los actos administrativos de designación y traslado, y la certificación de la secretaría de educación de Casanare, en los que se infiere que el mandatario de tal departamento era el nominador, no fueron tachados de falsos o desconocidos por la demandada, de lo que se desprende su validez. Recuérdese que las anteriores pruebas son las que, conforme al artículo 1º de la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia de esta Corporación, determinan el tipo de vinculación de una persona con la «profesión docente», toda vez que el primero prevé que los maestros vinculados por nombramiento del Gobierno nacional conforman el «[p]ersonal nacional», al paso que la segunda ha concluido que el funcionario competente para certificar la condición de profesor territorial es el nominador.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2)[16], fijó, entre otras reglas, la siguiente: Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia, […] en el sentido de que […] (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, en este caso se debe dar aplicación al principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, puesto que no se ajusta a los parámetros de una correcta administración de justicia negar una prerrogativa, máxime de carácter pensional, con el fundamento de que no se aportaron unas pruebas específicas cuando mediante otros elementos probatorios, se demuestran los hechos debatidos, los cuales soportan las pretensiones de la demanda también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial [se destaca].

Ahora bien, pese a que el cargo de la demandante, en el período analizado, era financiado por el fondo educativo regional de Casanare, es decir, los recursos provenían del situado fiscal, como se verifica en la certificación aportada, esa situación no muta el tipo de vinculación de la accionante, pues este se encuentra determinado por el carácter de la plaza a ocupar.

En esos términos, lo expuso esta Colegiatura en la mencionada sentencia de unificación, así: iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados[17], resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal[18]; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. En ese orden de ideas, la demandante acreditó, por medio de las pruebas relacionadas en esta providencia, que la vacante que ocupó como profesora, entre el 8 de mayo de 1979 y el 28 de febrero de 1981, pertenecía al departamento, como exige la norma aplicable, y no fue aportada prueba documental alguna que indique lo contrario o genere duda a esta Corporación. En segundo lugar, frente a la aseveración de la demandada de que no es dable incluir los tiempos en los que se suscribieron contratos y órdenes de trabajo, la Sala aclara que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[19], dicha circunstancia resulta irrelevante, por cuanto el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal, distrital o nacionalizado en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para esta Subsección, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, puesto que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato u órdenes de trabajo también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»[20].

De igual forma, respecto de este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»[21], y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»[22].

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, habida cuenta de que la labor desempeñada por los profesores a través de contratos y órdenes de trabajo, cumplen similares funciones a los que eran nombrados en propiedad, que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida los interregnos laborados por la accionante a través de esa modalidad, toda vez que los contratos eran suscritos por el mandatario del departamento y financiados, algunos de ellos con recursos propios del ente territorial y otros con los del FER, sin que varíe la naturaleza territorial del vínculo, como se explicó en precedencia, por lo que no le asiste razón a la demandada.

Respecto del argumento de la accionada consignado en los alegatos de conclusión, referente a que no es dable incluir el tiempo prestado por la actora después de la fecha en que comenzó a regir la Ley 91 de 1989, destaca la Sala que ello desconocería el espíritu del legislador al momento de prever dicha prestación junto con las normas de transición establecidas en la materia, e incluiría un requisito no contemplado en ellas.

De acuerdo con el análisis efectuado por la Corte Constitucional, en sentencia C-84 de 1999 (transcrito en el marco jurídico de este fallo), «quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las [L]eyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho», con lo que se desvirtúa la posición de la demandada.

A manera de corolario, se acreditaron plenamente por parte de la demandante los requisitos necesarios para acceder a la pensión gracia, como son el haber prestado los servicios en condición de maestra territorial y nacionalizada por más de veinte (20) años, vinculada antes del 31 de diciembre de 1980 (8 de mayo de 1979), contar con 50 años de edad (pues los cumplió el 20 de enero de 2012) y observar una buena conducta en su desempeño como educadora, motivo por el que resulta dable acceder a las pretensiones de la demanda, como lo determinó el Tribunal.

Por otro lado, se observa que el apoderado de la parte accionada en los alegatos de conclusión, presentados en esta instancia, expresa que el ingreso base de liquidación (IBL) aplicable al caso bajo estudio es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y deben incluirse los factores salariales fijados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 2011; empero, esta Corporación no emitirá pronunciamiento sobre el particular, dado que tales argumentos y las precitadas normas atañen a una controversia diferente a la que fue abordada en esta oportunidad.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Irma Roa Barbosa contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo consignado en las consideraciones de esta providencia. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «[Q]ue crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». [2] «[S]obre Instrucción Pública». [3] «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». [4] «ARTICULO 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». [5] «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». [6] «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». [7] Expediente S-699 del 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. [8] En la sentencia C- 480 de 2000 la Corte reiteró que «por expresa voluntad del legislador la Ley 114 de 1913, continúa teniendo vigencia en el tiempo pese a su derogación por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues, como acaba de verse, el legislador expresamente dispuso que a los docentes “vinculados hasta 31 de diciembre de 1980” que “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos”.

Ello significa, a contrario sensu, que ella no rige para los vinculados a partir del 1º de enero de 1981, pues éstos docentes, “nacionales y nacionalizados”, tendrán derecho “sólo a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año». La parte en negrillas de la Ley 91 de 1989 no ha sido retirada del orden jurídico. [9] Antes de la Constitución Política de 1991 Casanare era una intendencia, en el mismo territorio del actual departamento que lleva el mismo nombre. [10] Hasta la fecha de expedición del certificado, la accionante no se había retirado del servicio oficial. [11] Contratos u órdenes de trabajo: 1° de marzo a 30 de marzo de 1987, 1 de abril a 30 de diciembre de la misma anualidad, 22 de abril a 22 de agosto de 1988, 24 de agosto a 24 de diciembre siguiente, 10 de julio a 30 de diciembre de 1989, 30 de enero a 30 de noviembre de 1990, 28 de enero a 30 de noviembre de 1991 y 1° de febrero a 30 de noviembre de 1993. [12] Sin que se pueda establecer la fecha de desvinculación, por falta de prueba. [13] Según formato único para expedición de certificado de historia laboral de 20 de agosto de 2015, que igualmente da cuenta de que la demandante, para esa fecha, seguía vinculada al servicio docente. [14] «A partir del 1o. de enero y hasta el 31 de diciembre de 1976, la Nación pagará el veinte por ciento (20%) de los gastos de funcionamiento (personal) de la educación a que se refiere el artículo primero, conforme a los presupuestos respectivos del año de 1975; y así sucesivamente en cada vigencia subsiguiente, aumentará en un veinte por ciento (20%) su aporte a dichos gastos, hasta llegar a absorber el ciento por ciento (100%) de los mismos en 1980 (de 1976 a 1980)». [15] «En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional». [16] Fallo de 21 de junio de 2018, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). [17] Al respecto se puede consultar el Decreto 3157 (artículo 34) de 1968, la Ley 43 (artículo 6) de 1975, el Decreto 102 de 1976, la Ley 24 (artículo 54) de 1988, y el Decreto 1706 (artículo 10) de 1989. [18] Artículo 73 (numerales 8 y 15) del Decreto 525 de 1990. [19] Ver, entre otras, las sentencias de 19 de febrero de 2018, expediente 250002342000201500032-01 (2300-2017); 19 de enero de 2017, expediente 540012333000201200180-01 (1706-2015); 19 de febrero de 2018, expediente 760012333000201301033-01 (3864-2015) y 16 de marzo de 2017, expediente 810012333000201300285-01 (2806-2015). [20] Corte Constitucional, sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [21] Corte Constitucional, sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [22] Ibidem. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1