ASIGNACIÓN DE RETIRO – Requisitos / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reconocimiento Los miembros de la Policía Nacional tienen derecho al reconocimiento de la asignación de retiro si i) completan 15 años de servicio, siempre que su retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente y, ii) se retiran por voluntad propia, caso en el cual deben cumplir 20 años de servicios.
Por consiguiente, como el actor fue desvinculado de la Policía Nacional por mala conducta, debía contar 15 años de servicio como mínimo. Así, tiene derecho al reconocimiento de la prestación social, pues al momento de su retiro acumulaba 15 años, 5 meses y 4 días de servicio. Lo anterior es suficiente para determinar que se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado y, en consecuencia, sin necesidad de consideraciones adicionales se confirmará la providencia consultada.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 144 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 1791 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00166-01(3637-18) Actor: FRANKLIN ALEXANDER PULIDO CHACÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reconocimiento asignación de retiro CONSULTA SENTENCIA __________________________________________________________________ Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda, Sala Transitoria— mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones El señor Franklin Alexander Pulido Chacón, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en orden a que se declare la nulidad del Oficio número 7846/GAG-SDP del 14 de octubre de 2010, suscrito por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la cual tiene derecho por cuanto prestó sus servicios a la Policía Nacional por tiempo superior a 15 años.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto demandado, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro, incluyendo los tres meses de alta; (ii) ordenar el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación básica correspondiente a la asignación de retiro, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro de la institución —12 de abril de 2007— hasta cuando efectivamente sea reconocida, al igual que los salarios correspondientes a los tres meses de alta;
(iii) ordenar el pago de cien (100) salarios mínimos por concepto de perjuicios morales; (iv) ordenar el pago de ciento cincuenta salarios mínimos por concepto de perjuicios fisiológicos; (v) declarar, para todos los efectos legales y prestacionales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; (vi) ajustar la condena tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme a lo dispuesto en el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo; y (vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 ibidem y condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Franklin Alexander Pulido Chacón ingresó como cadete a la Escuela General Santander de la Policía Nacional el 27 de enero de 1992; el 5 de noviembre de 1993 fue dado de alta como oficial de la Policía Nacional en el grado de subteniente; el 3 de abril de 2007, mediante Decreto 1065, fue retirado del servicio de la institución, cuando se desempeñaba como subdirector de la Escuela de Policía Alejandro Cuevas, con sede en Villavicencio.
Prestó sus servicios durante 15 años y 5 meses. ii) Por medio del oficio acusado el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reconocimiento de la asignación mensual, amparado en una mala interpretación legal, al considerar que debía acreditar como mínimo los 20 años de servicio exigidos en el Decreto 4433 de 2004, no obstante que la disposición vigente aplicable es el Decreto 1212 de 1990, que exigía como tiempo mínimo para el reconocimiento 15 años de servicio. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Se indicaron como tales los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 53, 150 —numeral 19, literal e—, 189 —numeral 11—, 209 y 229 de la Constitución Política de 1991; 7 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; 144 del Decreto 1212 de 1990; 104 del Decreto 1213 de 1990; 3 —numeral 3.1, inciso segundo— de la Ley 923 de 2004; 2 —literal a— de la Ley 4 de 1992.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso, en esencia, que las normas enunciadas ponen en evidencia su derecho a devengar la asignación de retiro, habida cuenta de que antes de entrar en vigor el Decreto 4433, reglamentario de la Ley 923 de 2004, ya se encontraba vinculado a la Policía Nacional. Agregó que debe tenerse en cuenta que la norma vigente al momento de entrar en vigor la Ley 923 de 2004 era el Decreto 1212 de 1990, que en su artículo 144 establece las condiciones para el reconocimiento y pago de la mencionada prestación y que, a su vez, la Ley 923 reconoce que los derechos adquiridos serán respetados. 1.2.
Contestación de la demanda Dentro del término legal la demandada guardó silencio. Por esta razón, mediante providencia del 20 de marzo de 2012, se tuvo por no contestada la demanda.[1] 1.3. La sentencia consultada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda, Sala Transitoria—mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017,[2] declaró la nulidad del oficio acusado y ordenó a la demandada reconocer y pagar retroactivamente la asignación de retiro del demandante desde el 13 de abril de 2007, día siguiente al de retiro del servicio, con las partidas señaladas en el Decreto1212 de 1990.
Dispuso actualizar la condena y ordenó el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 175 y 176 del CCA. Fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones: El Gobierno Nacional, mediante Decreto 1212 de 1990, reformó el Estatuto de personal y suboficiales de la Policía Nacional y en sus artículos 115 y 144 reguló lo concerniente al retiro del servicio y a la asignación de retiro, de los cuales se colige que si el retiro obedece a la voluntad de la Dirección General no se perderá el derecho a acceder a la asignación de retiro, pero, se requerirá acreditar 15 años de servicio.
Posteriormente, la Ley 923 de 2004 impone nuevas condiciones para hacerse acreedor a la asignación de retiro; sin embargo, es clara en prohibir un tiempo de servicios superior al dispuesto en el Decreto 1212 de 1990 para quienes estuvieran en servicio activo a la fecha de entrar en vigor. Esta Ley fue desarrollada por el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 24 fue declarado nulo parcialmente por el Consejo de Estado, al advertir que desconoció los parámetros fijados en la Ley 923, en cuanto exigía un tiempo de servicio superior al fijado en el Decreto 1212 de 1990 para acceder a la asignación de retiro, a quienes se encontraban en servicio activo a la fecha en que empezó a regir la referida ley.
En lo concerniente a la asignación de retiro se halla mérito para declarar la nulidad del oficio acusado en cuanto negó al señor Franklin Alexander Pulido Chacón dicha prestación, comoquiera que están probados los supuestos para su reconocimiento. Se acreditó que ingresó al servicio de la Policía Nacional el 27 de enero de 1992 y fue desvinculado el 3 de abril de 2007; es decir, que para la fecha del retiro tenía acumulados 15 años, 5 meses y 4 días de servicio. 4.
Trámite En el caso concreto se procedió a darle trámite en el grado jurisdiccional de consulta de acuerdo con la causal que se encuentra prevista en el inciso tercero del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó consignado en el auto del veinticinco de abril del 2019[3], en el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de cinco días, como se dispone en el inciso cuarto del mismo artículo.
En dicha oportunidad ambas partes guardaron silencio. 1.5. El Ministerio Público El Ministerio Publico emitió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia, por considerar que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, dado que acreditó más de 15 años de servicio en la Policía Nacional y encontrarse amparado por el régimen de transición de la Ley 923 de 2004. 1.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si el señor Franklin Alexander Pulido Chacón tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, por haber prestado sus servicios a la Policía Nacional durante más de 15 años de servicio. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional.
La asignación de retiro es una prestación social periódica y vitalicia establecida en favor de los miembros de la fuerza pública que se retiran o son retirados del servicio activo y cuyo propósito es satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia. En términos generales, se asimila a la pensión de vejez contenida en la Ley 100 de 1993 para los demás trabajadores civiles del Estado[4], dado que con ella se cubre un riesgo igual al de esta.[5] La Constitución Política de 1991 dispuso que las prestaciones sociales de los miembros de la fuerza pública debían tener un régimen especial, dado las excepcionales funciones que desempeñan.
Esta prerrogativa permitió su exclusión del régimen de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993, tal como lo indica el artículo 279 ibidem. Al ser así, constituye un derecho fundamental irrenunciable, en los términos de los artículos 48 y 53 de la Carta Política. La asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional fue regulada por el Decreto 1212 de 1990, norma que estableció el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de dicha institución. El artículo 144 de tal disposición al respecto preceptuó lo siguiente: Artículo 144.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Parágrafo 1. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. Parágrafo 2. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. (Resalta la Sala).
En vigencia de la norma citada, los miembros de la Policía Nacional tienen derecho al reconocimiento de la asignación de retiro si: i) completan 15 años de servicio, siempre que su retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente y ii) se retiran por voluntad propia, caso en el cual deben cumplir 20 años de servicios.
También la reciben cuando fueron retirados luego de cumplido este tiempo. Con posterioridad y, en vigencia del nuevo marco constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 180 de 1995[6] a través de la cual creó el nivel ejecutivo en la Policía Nacional. En virtud de ello, el gobierno nacional profirió el Decreto 1091 de 1995,[7] norma que, entre otros asuntos, fijó en el artículo 51 los requisitos para obtener la asignación de retiro de estos miembros de la fuerza pública.
No obstante, la norma fue declarada nula por parte del Consejo de Estado en el año 2007 bajo el argumento de que el presidente de la República no estaba facultado para cambiar el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública al ser un asunto con reserva de ley.[8] De igual manera, el presidente de la República emitió el Decreto 41 de 1994 con el cual reguló la carrera profesional de los oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Dicha disposición en el artículo 115 derogó el Decreto 1212 de 1990 salvo, entre otros títulos, el «vi» que regula lo relacionado con las prestaciones sociales, incluida la asignación de retiro contemplada en el artículo 144.[9] Por tanto, la prestación social continuó regulada por esta última disposición. Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000, norma que derogó el Decreto 41 de 1994, pero dejó vigente lo regulado en su artículo 115 de este al señalar en el artículo 95 lo siguiente: Artículo 95.
Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias.
(Negrilla fuera de texto). De esta manera, las normas sobre prestaciones sociales establecidas en el título «iv» del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículos 144), no fueron derogadas ni por el Decreto 41 de 1994 ni por el 1791 de 2000. En consecuencia, para dicha época continuaba vigente para definir la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.
Más adelante el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004[10] en la que reguló los objetivos y criterios que debe tener en cuenta el gobierno nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. En el artículo 3 dispuso: Artículo 3. Elementos mínimos. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(Negritas de la Sala). La Ley 923 de 2004 fue desarrollada por el presidente de la República quien expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004[11] en el que se establecieron los requisitos a cumplir para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía. El mencionado Decreto dispuso: Artículo 14.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…) Artículo 24.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 2 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. La frase «sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio» contenida en el primer inciso del citado artículo fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013 al considerar que se desconocieron los parámetros del art. 3 de la Ley 923 de 2004, en especial el numeral 3.1.
La Sala discurrió así:[12] (…) si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. (…) Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente, se encuentran viciadas de nulidad.
Así pues, resulta claro que al quedar en firme la providencia que declaró la nulidad parcial del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que los apartes nulos desaparecieron del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fueron expedidos. En consecuencia, las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse de conformidad con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas documentales allegadas al proceso, se pudo establecer lo siguiente: i) La Hoja de servicios 79570387 expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional da cuenta de que el señor Franklin Alexander Pulido Chacón[13] ingresó a la Policía Nacional como cadete el 27 de enero de 1992 cargo que ostentó hasta el 4 de noviembre de 1993 ii) Fue promovido al grado de oficial, condición en que permaneció desde el 5 de noviembre de 1993 hasta el 2 de abril de 2007. iii) Fue retirado del servicio por medio del Decreto 1065 del 3 de abril de 2007[14], por el cual se ejecutó la sanción disciplinaria que le fue impuesta, habiendo completado 15 años, 5 meses y 4 días de servicio. iv) Por medio del acto acusado[15] la entidad dio respuesta a la solicitud de reconocimiento de la prestación reclamada con los siguientes argumentos: (…) de conformidad con lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, vigente a la fecha de su retiro, para acceder a la asignación mensual de retiro, se requiere que el Oficial haya acreditado como mínimo veinte (20) años de servicio, cuando la desvinculación del servicio activo se produce por Destitución, situación en la que no se enmarca su caso.
De igual manera de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la norma Ibidem (sic), en concordancia con el parágrafo 1 del artículo 24, de la citada norma ampara el derecho para acceder a la asignación mensual de retiro al personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, es decir, el 31-12-2004, acreditara 15 o más años de servicio, situación en la que tampoco se enmarca el presente caso, en consideración que a la citada fecha, solo acreditaba como tiempo legalmente computable para efectos de asignación mensual de retiro 13 años, 1 mes, 8 días, incluida diferencia por año laboral. 2.4.
Análisis de la Sala. El caso concreto La entidad demandada negó el reconocimiento de la asignación mensual reclamada por el actor, porque para la fecha en que se dispuso su retiro de la entidad no acreditaba 20 años de servicio, exigidos en el Decreto 4433 de 2004, ni contaba con 15 años de servicio para la fecha de su entrada en vigor, el 31 de diciembre de 2004, como lo exigía el parágrafo 1 del artículo 24.
Sin embargo, comoquiera que el Consejo de Estado anuló parcialmente el citado artículo 24, debido a que determinó como requisito para acceder a la asignación de retiro un tiempo superior al establecido para el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, desconociendo los parámetros de la Ley 923 de 2004, la situación del actor debe regularse por el inciso 2 del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004.
De conformidad con este mandato, «a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal».
En otras palabras, a la fecha de entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, el 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública —oficiales y suboficiales— era el Decreto 1212 de 1990, por cuanto las disposiciones que pretendieron regular dicha prestación fueron expulsadas del ordenamiento jurídico.
En ese sentido, los requisitos que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son los contemplados en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que dispuso lo siguiente: Artículo 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
(Negritas de la Sala). Entonces, los miembros de la Policía Nacional tienen derecho al reconocimiento de la asignación de retiro si i) completan 15 años de servicio, siempre que su retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente y, ii) se retiran por voluntad propia, caso en el cual deben cumplir 20 años de servicios.
Por consiguiente, como el señor Pulido Chacón fue desvinculado de la Policía Nacional por mala conducta,[16] debía contar 15 años de servicio como mínimo. Así, tiene derecho al reconocimiento de la prestación social, pues al momento de su retiro acumulaba 15 años, 5 meses y 4 días de servicio. Lo anterior es suficiente para determinar que se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado y, en consecuencia, sin necesidad de consideraciones adicionales se confirmará la providencia consultada.
Por último, es preciso señalar que en esta instancia no habrá lugar a condenar en costas, en razón a que la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesal, sin que se observen actuaciones temerarias o maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda, Sala Transitoria— por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Franklin alexander Pulido Chacón contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 2. - Sin condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. - En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa SAMAI.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 210 [2] Folios 321 a 328 [3] Folio 346 [4] La Corte Constitucional en sentencia T-512 de 2009, con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva señaló que esta prestación social «la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003». [5] La Sección sobre el particular ha señalado: «La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01790-01(4188-17). Actor: José Gabriel Quintero Sabogal. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 22 de octubre de 2018. [6] «por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes». [7] Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [8] Sentencia del 14 de febrero de 2007, magistrado ponente Alberto Arango Mantilla.
Radicado: 11001032500020040010901Numero interno 1240.2004. En la sentencia se expresó lo siguiente: «…Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.
Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley». (Resalta la Sala) [9] El artículo 115 del Decreto 41 de 1995 indica lo siguiente «Artículo 115. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto-ley 1212 de 1990 con excepción de los Títulos IV, VI, IX y X de éste, y demás disposiciones que le sean contrarias». [10] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [11]«Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Radicado 110010325000200700061 00 (1238-07). [13] Folios 37 y 38 [14] Folios 28 y 29 [15] Folio 31 [16] Por medio del Decreto 1065 del 3 de abril de 2007, Se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta, La Sección Segunda del Consejo de Estado ha dicho que los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada».
Sentencias del 14 de septiembre de 2017, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01(2201-07) y del 11 de abril de 2018, radicado: 250002342000201501949 01, entre otras.