ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – El coadyuvante no puede disponer del derecho litigioso [L]a Sala advierte que la procedencia del análisis del fondo de la solicitud de amparo está supeditada a la relación inescindible entre quien reclama la protección de un derecho y su titularidad frente a este, pues la naturaleza dispositiva del mecanismo constitucional implica que sea la persona sobre la que recae la supuesta vulneración ius fundamental.
En el caso objeto de estudio, el [Actor] adujo que, pese a que el demandante del medio de control de nulidad electoral presentó un escrito de desistimiento del retiro de la demanda, el tribunal cuestionado profirió la decisión de 30 de julio de 2020, omitiendo el contenido del artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que dicho retiro solo procede cuando no se ha notificado a ninguno de los demandados, al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares, pues, señaló que, con auto de 26 de febrero se ordenó correr traslado al demandado de la solicitud de suspensión provisional, aspecto con el cual el actor entiende trabada la litis.
Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que, en esta oportunidad, el tutelante carece de interés directo sobre lo decidido por el Tribunal Administrativo de Sucre en lo que refiere al retiro de la demanda, por cuanto no se trata del demandante del medio de control de nulidad electoral el que acciona este mecanismo excepcional, esto es, el señor [C.A.H.P.], quien tiene la plena disposición de sus derechos y frente al cual, el accionante no actúa en calidad de apoderado o agente oficioso.
En síntesis, el coadyuvante está restringido a los límites derivados de la conducta de la parte procesal que apoya y, en consecuencia, no le es permitido disponer del derecho de postulación en contravía de los intereses de ésta, ni está facultado para decidir sobre el derecho en litigio debido a que actúa en forma anexa o accesoria. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / SOLICITUD DE RETIRO DE LA DEMANDA ELECTORAL / AUTO QUE ACEPTA EL RETIRO DE LA DEMANDA ELECTORAL / SOLICITUD DE COADYUVANCIA – No fue resuelta toda vez que la solicitud de retiro de la demanda fue radicada con anterioridad / PROCEDENCIA DE LA COADYUVANCIA – La calidad de coadyuvante solo puede ser reconocida una vez se trabe la relación procesal / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]ncuentra la Sala que el análisis realizado por el juez constitucional de primera instancia se ajusta a derecho, a partir del cual se establece sin lugar a equívocos que, comoquiera que mediaba una solicitud de retiro de la demanda con fecha anterior a la petición del reconocimiento del tercero, no había lugar a resolver esta última en atención a que el demandante pretendía interrumpir el transcurso normal del proceso por falta de interés en que este se desarrollara.
Dicho de otra forma, ante la ausencia de voluntad del señor [C.A.H.P.] para seguir adelante con el trámite electoral, ninguno de los que solicitaron ser reconocidos como terceros en favor del extremo activo, incluido el actor, estaba facultado para intervenir en él. Ahora, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral, en la providencia de 26 de agosto de 2020 se abstuvo de resolver la petición de reconocimiento como tercero al [Actor], comoquiera que, para ese momento no se había trabado la litis en el asunto electoral por cuanto no se había admitido la demanda, y mediaba una petición para su retiro, razón por la cual, al no haber nacido a la vida jurídica el proceso electoral, los efectos de esa solicitud se extendían a quienes pretendían actuar a través de la figura de la coadyuvancia. En este punto del análisis, la Sala resalta que, encuentra ajustada a derecho la anterior decisión, con fundamento en que, si bien el interesado puede elevar la solicitud en cualquier momento, hasta el día anterior a la fecha de la audiencia inicial, lo cierto es que la judicatura de conocimiento solo se podrá pronunciar al respecto al resolver sobre la admisión de la demanda y, en el evento en que el tercero allegue el memorial con posterioridad al auto admisorio, ello será desatado con la siguiente providencia que se profiera en el marco del trámite, incluso, en la mencionada audiencia siempre que se hubiese radicado el día previo a esta.
En ese orden de ideas, se insiste en que la calidad de coadyuvante solo puede ser reconocida una vez se trabe la relación procesal, por ello, el juez está facultado por el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011 para pronunciarse en ese sentido, incluso, con el auto admisorio de la demanda, por cuanto este se notifica en un mismo momento a la parte demandada, al Ministerio Público y al tercero con interés, de ser pertinente.
Lo anterior constituye razón suficiente para concluir que, en vista de que al accionante no le fue reconocida la calidad de coadyuvante, por cuanto con anterioridad el señor [C.A.H.P.] solicitó el retiro del libelo demandatorio, se tornó inane el hecho de pronunciarse sobre las cuestiones accesorias que, como bien se explicó en líneas previas, corren la misma suerte de lo principal.
De conformidad con lo expuesto en el numeral precedente, la Sala advierte que en el caso objeto de estudio no se incurrió en desconocimiento del precedente, en primer lugar, porque las providencias que la parte actora alegó como omitidas por el tribunal reprochado no lo constituyen, al tratarse de autos de ponente, es decir, no son sentencias o autos proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado; ello, en consonancia con el concepto que la Sala ha precisado al respecto, consistente en aquella regla o subregla de derecho creada por una Alta Corte CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04113-01(AC) Actor: SAMIR ANTONIO MORELO ESPITIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL Referencia: ACCIÓN TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial – Falta de legitimación en la causa por activa – confirma negativa.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el señor Samir Antonio Morelo Espitia, contra la sentencia de 5 de noviembre de 2020, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción frente a al cargo concerniente al retiro de la demanda por no encontrar acreditada la legitimación en la causa por activa, y negó la solicitud de amparo respecto del argumento consistente en la falta de pronunciamiento de la solicitud de coadyuvancia en un asunto electoral, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud Samir Antonio Morelo Espitia, actuando en nombre propio y, con escrito enviado por correo electrónico el 17 de septiembre 2020 a la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión de las providencias de 30 de julio de 2020 y 26 de agosto de 2020, proferidas por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral, por medio de las cuales aceptó y confirmó el retiro de la demanda de nulidad electoral promovida por el señor Carlos Alberto Hernández Pava contra el acto que declaró electo a Jesús Mario Valverde Acosta, como personero del municipio de Sincelejo para el periodo 2020-2024, expediente que se identificó con el radicado 70001-23-33-000-2020-00040-00. 1.2.
Hechos De la solicitud de tutela y del expediente, se advierten los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor Carlos Alberto Hernández Pava, ejerció el medio de control de nulidad electoral con el fin de que se declarara la nulidad del acto de elección del señor Jesús Mario Valverde Acosta como personero municipal de Sincelejo para el periodo 2020 – 2024, contenido en el acta de la sesión del Concejo de dicho municipio de 10 de enero de 2020.
Con la demanda solicitó medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección. • Con auto de 26 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral, corrió traslado de la medida cautelar solicitada. • El 6 de marzo del 2020, el señor Carlos Alberto Hernández Pava radicó solicitud de retiro de la demanda. • El 29 de julio del 2020, el señor Carlos Alberto Hernández Pava presentó escrito de desistimiento del retiro de la demanda, teniendo en cuenta que, para esta fecha, no había sido resuelta dicha solicitud. • El 29 de julio del 2020, el señor Samir Antonio Morelo Espitia solicitó al Tribunal Administrativo de Sucre que se tuviera como coadyuvante. • Mediante auto de 30 de julio de 2020, el tribunal aceptó la solicitud de retiro de la demanda con fundamento en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, en el cual se establece su procedencia cuando no se hubiere notificado a ninguno de los demandados, ni al Ministerio Público, y no se hubiesen practicado medidas cautelares. • Aunado a lo anterior, señaló que, si bien el 5 de marzo de 2020 la parte demandada, por conducto de apoderado, se opuso a la suspensión provisional del acto censurado, “(…) lo cierto es que al 6 de marzo de 2020 – fecha de la solicitud de retiro de la demanda – ni aún a (sic) al momento de proferir la presente decisión, ha sido emitido, ni notificado el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral y por ello, no se puede entender notificada por conducta concluyente una providencia que a la fecha no existe y por esta razón, es viable acceder a la solicitud del señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ PAVA (…)”.
Finalmente, ordenó a la secretaría el desglose de los documentos aportados. Esta decisión se notificó en estado número 054 de 31 de julio de 2020. • El señor Samir Antonio Morelo Espitia presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto de 30 de julio de 2020, en el que solicitó que se revocara la decisión de aceptar el retiro de la demanda y, se continuara con el trámite del proceso.
Señaló que, el demandante también recurrió esta decisión[1]. • La autoridad cuestionada, en auto de 26 de agosto de 2020, confirmó la providencia de 30 de julio de 2020, negó la apelación por improcedente y, se abstuvo de pronunciarse respecto del recurso que presentó como coadyuvante, por considerar que esa calidad sólo se obtiene una vez admitida y notificada la demanda, toda vez que para ese momento no se había trabado la litis. 1.3.
Fundamentos de la solicitud 1.3.1. A juicio de la parte actora el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral incurrió en defecto sustantivo por la indebida interpretación del artículo 228 del CPACA, según la cual, solo se adquiere la calidad de coadyuvante una vez admitida y notificada la demanda. Lo anterior, por cuanto su inconformidad radica en que se condicionó la calidad de coadyuvante, a partir del momento en que se logre notificar de manera personal a quien fue elegido popularmente para el cargo público, pese a que el artículo 228 del CPACA, que es la norma especial que reglamenta la intervención de terceros en procesos electorales, no señala dicha regla, pues únicamente establece límites temporales, esto es, hasta el día anterior a la celebración de la audiencia inicial, lo que lleva concluir que es posible que se reconozca la calidad desde la presentación de la demanda electoral.
En ese sentido, advirtió que, en las demandas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, los artículos 223 y 224 del CPACA, respectivamente, sí disponen que la intervención de los terceros puede tener lugar desde la admisión de la demanda y hasta la audiencia inicial, lo que, a su juicio, claramente no ocurre en los procesos electorales.
Asimismo, adujo que, de conformidad con el numeral 6º del artículo 277 del CPACA, cuando se procura la suspensión provisional del acto censurado, la solicitud que se haga con el escrito inicial debe ser resuelta en el auto admisorio y, teniendo en consideración que su propósito como coadyuvante es contribuir con argumentos para enriquecer los planteamientos de la demanda incluidos, los relativos a la pretensión cautelar, implica que su calidad no puede verse limitada al momento de la notificación de la primera providencia al demandado.
Agregó que la norma aplicable es el artículo 174 del CPACA, el cual condiciona la procedencia del retiro de la demanda al hecho consistente en la falta de notificación de la parte demandada, del Ministerio Público y que no se hubieren practicado medidas cautelares, máxime, en el caso concreto, debido a que el señor Carlos Alberto Hernández Pava desistió del retiro de la demanda antes de que se notificará el auto del 30 de julio del 2020. 1.3.2.
De otro lado, manifestó que también se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial de la Sección Quinta Consejo de Estado contenido en: (i) El auto del 11 de marzo del 2020, proferido dentro del expediente identificado con el radicado 11001-03-28-000-2019-00088-00, en el que se estableció que, debido a que la solicitud de coadyuvancia fue presentada de manera previa a la admisión de la demanda, resultaba oportuna y por tanto, podía ser tenida en cuenta.
(ii) El auto del 23 de julio del 2020, dentro del proceso identificado con radicado 11001-03-28-000-2020-00036-00, en el que se admitió la demanda dentro de un proceso de nulidad electoral y se aceptó la coadyuvancia del tercero interesado que intervino dentro del término de traslado de la solicitud de medida cautelar presentada con la demanda.
Finalmente, indicó que el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral debió aceptarlo como coadyuvante y, por tanto, negar el retiro de la demanda por improcedente, con fundamento en que el asunto pasó de ser de interés particular a general, con ocasión de las solicitudes de coadyuvancia presentadas[2]. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Con el objeto de que se proteja mi derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el acceso a la administración de justicia, y con el propósito de evitar un daño irreparable con la vulneración de ese derecho, solicito respetuosamente al Consejo de Estado, se sirva conceder el siguiente petitum: 1º.
Tutelar la protección (sic) mi derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el acceso a la administración de justicia, vulnerado por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre al expedir el auto del 30 de julio del 2020, y confirmarlo por auto del 26 de agosto del 2020, desconociendo mi condición de coadyuvante. 2º.
Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos jurídicos el auto del 30 de julio del 2020, confirmado por auto del 26 de agosto del 2020, expedidos por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre; en su lugar, ordenar a (sic) que dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes al conocimiento de la sentencia que así lo disponga, se sirva a emitir una nueva providencia atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia, admitiendo la demanda y darle a la misma el trámite de ley”. 1.5.
Trámite de la acción Mediante auto de 23 de septiembre de 2020, el Despacho Ponente de la primera instancia, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral. En calidad de terceros con interés, ordenó vincular a los señores Carlos Alberto Hernández Pava, Jesús Mario Valverde Acosta, José Adolfo Garzón y al municipio de Sincelejo.
De otro lado, ordenó publicar en la página web del Consejo de Estado la información relativa a esta acción de tutela y, notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE –. 1.6. Contestaciones Pese a que las notificaciones correspondientes fueron efectuadas en debida forma[3], el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral[4], el municipio de Sincelejo y los señores Carlos Alberto Hernández Pava, Jesús Mario Valverde Acosta, José Adolfo Garzón, guardaron silencio. 1.7.
Fallo impugnado Con sentencia de 5 de noviembre de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió: (i) Declarar la improcedencia de la acción al no encontrar acreditada la legitimación en la causa por activa del actor, respecto de los argumentos dirigidos a cuestionar la providencia de 30 de julio de 2020, con la que el tribunal aceptó el retiro de la demanda de nulidad electoral, habida cuenta que no se probó la calidad de coadyuvante o interviniente.
(ii) Negar las pretensiones de la acción constitucional, en relación con los cargos planteados contra la providencia de 26 de agosto de 2020, a través de la cual se confirmó la decisión de 30 de julio de 2020, con fundamento en que el actor elevó la solicitud de coadyuvancia el 29 de julio de 2020, es decir, con posterioridad a que el demandante electoral presentara el escrito de retiro de la demanda el 6 de marzo de la misma anualidad.
En ese orden, adujo que, “(…) más allá de la controversia sobre la aplicación de los artículos 223 y 224 de la Ley 1437 de 2011, lo que se encuentra es que el tribunal debía resolver primero sobre la solicitud de retiro de la demanda y, por ende, resultaba innecesario referirse a la solicitud de coadyuvancia porque, se repite, ocurrió de manera posterior a la petición de retiro del medio de control de nulidad electoral.” Esta providencia fue notificada el 10 de noviembre de 2020. 1.8.
Impugnación Con memorial presentado vía electrónica el 13 de noviembre de 2020, el señor Samir Antonio Morelo Espitia manifestó su inconformidad con lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de 5 de noviembre del año en curso, en el sentido de indicar que, contrario a lo señalado en el referido fallo, sí acreditó su calidad al aportar copia del escrito de 29 de julio de 2020 por medio del cual solicitó que se le tuviera como coadyuvante en el proceso electoral, “(…) y de cuya existencia da cuenta la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, a través de auto del 26 de agosto de 2020, en el estudio que hace del mismo” De otro lado, insistió en que de conformidad con el artículo 228 de la Ley 1437 de 2011, la calidad de coadyuvante se adquiere “(…) hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial”.
Finalmente, adujo que el retiro de la demanda debe ser aceptado mediante auto en el cual se verifique que la relación procesal no esté trabada, ya sea porque no se ha notificado el auto admisorio de la demanda o la primera providencia que se dicte y, que no se hayan practicado medidas cautelares pese a que estén decretadas, según lo dispone el artículo 174 del CPACA.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Samir Antonio Morelo Espitia contra la sentencia de 5 de noviembre de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción ante la falta de legitimación en la causa por activa del tutelante respecto de los argumentos planteados contra la providencia de 30 de julio de 2020, y negó la solicitud de amparo frente a los reparos dirigidos a cuestionar el auto de 26 de de agosto de 2020, dictadas por el actor contra el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela y, de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, las autoridades judiciales incurrieron en un defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.
La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que las providencias judiciales que censura la parte accionante fueron proferidas en el marco del proceso de nulidad electoral, el cual se identificó con el radicado 70001-23-33-000- 2020-00040-00, promovido por el señor Carlos Alberto Hernández Pava contra el acto que declaró electo como personero del municipio de Sincelejo, para el periodo 2020-2024, a Jesús Mario Valverde Acosta. 2.4.3.
En cuanto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que las providencias demandadas fueron proferidas el 30 de julio y 26 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 17 de septiembre 2020, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que la última cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses[9]. 2.4.4.
Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el trámite electoral finalizó con la decisión de 26 de agosto de 2020, con la cual la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre confirmó el auto de 30 de julio de 2020, con la que se aceptó el retiro de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede otro mecanismo judicial.
Así mismo, tampoco proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia en el asunto que se debate en esta oportunidad. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.
Caso concreto 2.5.1. En el caso objeto de análisis, el actor señaló que el Tribunal Administrativo de Sucre vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de las providencias de 30 de julio y 26 de agosto de 2020, a través de las cuales aceptó y confirmó el retiro de la demanda de nulidad electoral promovida por el señor Carlos Alberto Hernández Pava, contra el acto que declaró electo como personero del municipio de Sincelejo, para el periodo 2020- 2024, a Jesús Mario Valverde Acosta, expediente que se identificó con el radicado 70001-23-33-000-2020-00040-00.
Lo anterior, con fundamento en que la judicatura reprochada incurrió en: (i) Defecto sustantivo por la indebida interpretación del artículo 228 del CPACA, según la cual, solo se adquiere la calidad de coadyuvante una vez admitida y notificada la demanda, pese a que la norma ibídem no establece tal regla. Asimismo, adujo que la norma aplicable a este asunto es el artículo 174 de la referida ley, por cuanto el retiro de la demanda solo es procedente mientras no se haya notificado a la parte demandada, al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares y, en ese sentido, infiere la Sala que, a juicio del accionante, al haberse corrido el traslado al demandado de la solicitud de suspensión provisional del acto censurado, entiende como trabada la litis.
(ii) Desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en los autos de 11 de marzo y 23 de julio de 2020, proferidos por la Sección Quinta de la Corporación, con los cuales se evidencia que la solicitud de coadyuvancia se ha aceptado incluso en el auto admisorio de la demanda, es decir, no se limita al momento en que se notifique la primera providencia dentro del trámite. 2.5.2.
Para efectos prácticos, la Sala indica que abordará el análisis del fondo del asunto a partir de los argumentos planteados por el accionante, dirigidos a atacar, por un lado, la providencia de 30 de julio de 2020, con la cual se aceptó el retiro de la demanda, y de otro, los reparos contra el auto de 26 de agosto de la misma anualidad, en el que el tribunal censurado se abstuvo de pronunciarse respecto del recurso que presentó el actor como coadyuvante, por considerar que esa calidad sólo se obtiene una vez admitida y notificada la demanda. 2.5.2.1.
En relación con el auto de 30 de julio de 2020, de manera preliminar, la Sala de Decisión advierte que el señor Samir Antonio Morelo Espitia carece de legitimación en la causa por activa en el presente trámite constitucional, con fundamento en que dicho asunto le atañe únicamente a quien en su momento promovió la demanda de nulidad electoral, es decir, al señor Carlos Alberto Hernández Pava.
Lo anterior encuentra fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política, en el cual se consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[10]. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en los artículos 1°, 10°, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;
(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[11]. Al respecto, el máximo órgano en materia constitucional en la sentencia T- 552 de 2006, de forma clara, sostuvo: “La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.
Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades[12], a partir de las normas de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela En ese orden de ideas, esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela.
(ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (…)” (Énfasis propio) En ese sentido, la Sala advierte que la procedencia del análisis del fondo de la solicitud de amparo está supeditada a la relación inescindible entre quien reclama la protección de un derecho y su titularidad frente a este, pues la naturaleza dispositiva del mecanismo constitucional implica que sea la persona sobre la que recae la supuesta vulneración ius fundamental.
En el caso objeto de estudio, el señor Morelo Espitia adujo que, pese a que el demandante del medio de control de nulidad electoral presentó un escrito de desistimiento del retiro de la demanda, el tribunal cuestionado profirió la decisión de 30 de julio de 2020, omitiendo el contenido del artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que dicho retiro solo procede cuando no se ha notificado a ninguno de los demandados, al Ministerio Público y no se hubieren practicado medidas cautelares, pues, señaló que, con auto de 26 de febrero se ordenó correr traslado al demandado de la solicitud de suspensión provisional, aspecto con el cual el actor entiende trabada la litis..
Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que, en esta oportunidad, el tutelante carece de interés directo sobre lo decidido por el Tribunal Administrativo de Sucre en lo que refiere al retiro de la demanda, por cuanto no se trata del demandante del medio de control de nulidad electoral el que acciona este mecanismo excepcional, esto es, el señor Carlos Alberto Hernández Pava, quien tiene la plena disposición de sus derechos y frente al cual, el accionante no actúa en calidad de apoderado o agente oficioso.
En síntesis, el coadyuvante está restringido a los límites derivados de la conducta de la parte procesal que apoya y, en consecuencia, no le es permitido disponer del derecho de postulación en contravía de los intereses de ésta, ni está facultado para decidir sobre el derecho en litigio debido a que actúa en forma anexa o accesoria. En ese orden de ideas, la Sala manifiesta que modificará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por la ausencia de legitimación en la causa por activa del señor Samir Antonio Morelo Espitia, para, en su lugar, declarar la falta de cumplimiento de la mencionada legitimación, en relación con los argumentos dirigidos a cuestionar el auto de 30 de julio de 2020 que aceptó el retiro de la demanda de nulidad electoral promovida por el señor Carlos Alberto Hernández Pava. 2.5.2.2.
Ahora, en lo que atañe al auto de 26 de agosto de 2020, con el que el tribunal confirmó la decisión de 30 de julio de 2020 y se abstuvo de proferir pronunciamiento alguno frente al recurso interpuesto por el tutelante, por carecer de la calidad alegada y, respecto del cual alegó el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, consistente en que el artículo 228 de la Ley 1437 de 2011 permite que la coadyuvancia sea admitida incluso, desde la primera providencia expedida dentro del trámite electoral, es preciso resaltar que no le asiste razón a la parte accionante.
La razón por la que en esta instancia la colegiatura confirmará la negativa del juez a quo de tutela, encuentra fundamento en que la figura de la coadyuvancia no es autónoma e independiente de una de las partes, bien sea la demandante, o la demandada, tal y como se establece en inciso segundo del artículo 223 del CPACA, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 223.
COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.
(…)” (Énfasis propio) Por su parte, el artículo 71 del Código General del Proceso establece lo siguiente: “ARTÍCULO 71. COADYUVANCIA. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia. El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.
La coadyuvancia solo es procedente en los procesos declarativos. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes. Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente.
La intervención anterior al traslado de la demanda se resolverá luego de efectuada esta.” De conformidad con la norma en cita, no queda duda que el tercero que actúa en dicha calidad lo hace siempre con sujeción a una de las partes del proceso, debido a que, si bien los efectos jurídicos de la sentencia no le son extensibles, lo cierto es que puede verse afectado si el extremo procesal que apoya es vencido.
En ese orden, se arriba a la conclusión que el coadyuvante no es independiente o autónomo dentro del proceso, por el contrario, está ligado al demandante o al demandando y por ello, corre la misma suerte del principal. Al aterrizar el caso sub examine, encuentra la Sala que el análisis realizado por el juez constitucional de primera instancia se ajusta a derecho, a partir del cual se establece sin lugar a equívocos que, comoquiera que mediaba una solicitud de retiro de la demanda con fecha anterior a la petición del reconocimiento del tercero, no había lugar a resolver esta última en atención a que el demandante pretendía interrumpir el transcurso normal del proceso por falta de interés en que este se desarrollara.
Dicho de otra forma, ante la ausencia de voluntad del señor Carlos Alberto Hernández Pava para seguir adelante con el trámite electoral, ninguno de los que solicitaron ser reconocidos como terceros en favor del extremo activo, incluido el actor, estaba facultado para intervenir en él. 2.5.2.3. Ahora, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral, en la providencia de 26 de agosto de 2020 se abstuvo de resolver la petición de reconocimiento como tercero al señor Samir Antonio Morelo Espitia, comoquiera que, para ese momento no se había trabado la litis en el asunto electoral por cuanto no se había admitido la demanda, y mediaba una petición para su retiro, razón por la cual, al no haber nacido a la vida jurídica el proceso electoral, los efectos de esa solicitud se extendían a quienes pretendían actuar a través de la figura de la coadyuvancia. En este punto del análisis, la Sala resalta que, encuentra ajustada a derecho la anterior decisión, con fundamento en que, si bien el interesado puede elevar la solicitud en cualquier momento, hasta el día anterior a la fecha de la audiencia inicial, lo cierto es que la judicatura de conocimiento solo se podrá pronunciar al respecto al resolver sobre la admisión de la demanda y, en el evento en que el tercero allegue el memorial con posterioridad al auto admisorio, ello será desatado con la siguiente providencia que se profiera en el marco del trámite, incluso, en la mencionada audiencia siempre que se hubiese radicado el día previo a esta.
En ese orden de ideas, se insiste en que la calidad de coadyuvante solo puede ser reconocida una vez se trabe la relación procesal, por ello, el juez está facultado por el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011 para pronunciarse en ese sentido, incluso, con el auto admisorio de la demanda, por cuanto este se notifica en un mismo momento a la parte demandada, al Ministerio Público y al tercero con interés, de ser pertinente.
Lo anterior constituye razón suficiente para concluir que, en vista de que al accionante no le fue reconocida la calidad de coadyuvante, por cuanto con anterioridad el señor Carlos Alberto Hernández Pava solicitó el retiro del libelo demandatorio, se tornó inane el hecho de pronunciarse sobre las cuestiones accesorias que, como bien se explicó en líneas previas, corren la misma suerte de lo principal. 2.5.2.4.
De conformidad con lo expuesto en el numeral precedente, la Sala advierte que en el caso objeto de estudio no se incurrió en desconocimiento del precedente, en primer lugar, porque las providencias que la parte actora alegó como omitidas por el tribunal reprochado no lo constituyen, al tratarse de autos de ponente, es decir, no son sentencias o autos proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado; ello, en consonancia con el concepto que la Sala ha precisado al respecto, consistente en aquella regla o subregla de derecho creada por una Alta Corte.
No obstante, si bien dichos pronunciamientos no pueden ser estudiados a partir de la perspectiva de precedente judicial, lo cierto es que sí constituyen criterio auxiliar y, por ese motivo, al analizar los autos de 11 de marzo y 23 de julio de 2020, dictados por el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio y el sustanciador de este trámite constitucional, respectivamente, para concretar que, en dichas oportunidades, la figura de la coadyuvancia fue resuelta justamente en la providencia que admitió cada uno de los procesos electorales, identificados con los radicados 11001-30- 28-000-2019-00088-00 y 11001-03-28-000-2020-00036-00, sin que en estos procesos mediara una solicitud de retiro de la demanda.
Así las cosas, queda en evidencia que la solicitud de tercería en ningún evento podría resolverse de manera previa a la admisión de la demanda, pese a que se solicite con anterioridad a esa decisión, así la norma permita solicitarlo antes, por cuanto se necesita inexorablemente que se haya trabado la litis para que pueda operar la institución de apoyo accesorio a una de las partes del proceso, requisito que en este asunto no se cumplió con ocasión de la manifestación del demandante, consistente en retirarla.
En ese sentido, se confirmará la negativa con relación a los cargos planteados contra el auto de 26 de agosto de 2020. 2.6. Conclusión La Sala concluye que modificará la decisión de 5 de noviembre de 2020, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción frente a los cargos propuestos contra el auto de 30 de julio de 2020, ante la falta de legitimación en la causa por activa del accionante, para, en su lugar, declararla, y confirmará la negativa respecto de los reparos dirigidos contra el auto de 26 de agosto de 2020, por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 5 de noviembre de 2020, a través de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción respecto de los cargos alegados contra el auto de 30 de julio de 2020, para, en su lugar, DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del señor Samir Antonio Morelo Espitia; y CONFIRMAR la negativa en relación con los reparos dirigidos contra el auto de 26 de agosto de 2020, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2354 de 2012. ----------------------- [1] Al resolver dichos recursos, el tribunal, en relación con el escrito del demandante de la nulidad electoral, consistente en el desistimiento del retiro de la demanda, explicó que, su memorial fue enviado al correo institucional de la secretaría el 29 de julio de 2020 a las 5:15 p.m., esto es, fuera del horario laboral, razón por la cual el documento fue cargado en el aplicativo TYBA el 30 de julio de 2020 a las 9:04 am, no obstante, la providencia recurrida había sido publicada en el referido sistema el mismo día, pero a las 8:33 a.m. y, como quiera que el artículo 306 del CPACA remite a la Ley 1564 de 2012, en la cual el artículo 92 establece que el retiro opera de pleno derecho cuando no se ha notificado a ninguno de los demandados, ni se hayan practicado medidas cautelares, tal y como sucedió en el caso concreto, era suficiente para que operara de manera automática a través de la secretaría, sin embargo, como el expediente se encontraba al despacho para resolver sobre la medida provisional, “(…) la constatación se realiza a través de auto, pero aquello no afecta la realidad, el retiro ya había operado el 6 de marzo de 2020 por Ministerio de la Ley.” [2] La otra solicitud la presentó el señor José Adolfo Garzón. [3] Como se evidencia con las constancias 5 y 10 de octubre de 2020. [4] En el expediente digital obran las constancias de los 3 requerimientos que se le hizo al tribunal demandado para que allegara copia magnética del expediente electoral y, pese a ello, si bien cumplió con enviar las piezas procesales, lo cierto es que no se pronunció respecto de la tutela. [5] Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [8] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Ver sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez [10] Énfasis de la Sala. [11] Corte Constitucional. Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [12] “Ver sentencia T-531 de 2002, M.P, Eduardo Montealegre Lynett”.