25000-23-42-000-2017-02219-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE PRODUCTIVIDAD – Procedencia La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En el sub lite, se desprende de los actos administrativos acusados, que la entidad demandada tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales la demandante realizó los respectivos aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994, pero no incluyó aquellos devengados como funcionaria de la Rama Judicial, como es el caso de la prima de productividad.

Por lo anteriormente expuesto, se advierte que, por virtud del cambio jurisprudencial ocurrido con la expedición de la sentencia de 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se deberá modificar el fallo de primera instancia que accedió a la reliquidación pensional reclamada teniendo como periodo el último año de servicios, para, en su lugar, ordenar la reliquidación pensional con la inclusión de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios, previstos en el Decreto 1158 de 1994 y en las normas aplicables a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

Es por lo que la Sala modificará el fallo de primera instancia, para ordenar a COLPENSIONES, reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, con la inclusión todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios, es decir, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de productividad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5° la Sala se abstendrá de condenar en costas toda vez que prosperó parcialmente el recurso de apelación y la decisión adoptada es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02219-01(0881-19) Actor: GRACIELA MALDONADO CHACÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 26 de julio de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A[1] accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones La señora Graciela Maldonado Chacón, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones No. 6661 de 24 de febrero de 2009, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación;

No. 4096 de 10 de febrero de 2010, que modificó la anterior resolución; y No. 39427 de 17 de diciembre de 2010, que negó la reliquidación de la pensión. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, a partir del 1 de octubre de 2009, fecha a partir de la cual fue reconocida la pensión. Igualmente, que las sumas y el retroactivo resultante se indexen y actualicen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 188, 189, 192 y 195 ibidem y que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos La demandante nació el 12 de agosto de 1952, por lo que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad. Prestó sus servicios a diferentes entidades públicas y privadas por más de 20 años, desde el 1 de julio de 1976, con algunas interrupciones, hasta el 30 de septiembre de 2009, razón por la cual el ISS, mediante la Resolución 6661 de 24 de febrero de 2009, le reconoció la pensión de jubilación, en aplicación de la Ley 71 de 1988 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condicionada al retiro del servicio.

Posteriormente, a través de la Resolución 4096 de 10 de febrero de 2010, el ISS modificó la anterior resolución, a fin de incluir a la demandante en nómina de pensionados a partir del 1 de octubre de 2009, fecha en que se retiró del servicio como sustanciador nominado del Consejo de Estado. El 11 de mayo de 2010, la demandante solicitó a la entidad demandada la reliquidación pensional con aplicación del régimen especial de la Rama Judicial contemplado en el Decreto 546 de 1976, solicitud que fue negada por medio de la Resolución 39427 de 17 de diciembre de 2010. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó el preámbulo y los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 7 de la Ley 71 de 1988; 8 del Decreto 2709 de 1994 y 36, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993. En el concepto de violación explicó que, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se aplique de manera íntegra la Ley 71 de 1988, es decir, con el 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que la pensión de jubilación de la demandante se reconoció conforme a las normas aplicables, es decir, la Ley 71 de 1988, y las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que se respetaron los requisitos de edad, tiempo y monto previstos en la normativa anterior, y se calculó el IBL con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional y conforme a los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

En este orden de ideas, propuso las excepciones de cobro de lo no debido; prescripción; buena fe; inexistencia del derecho reclamado y la genérica o innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL El 29 de mayo de 2018 se adelantó la audiencia inicial, en la que (i) se saneó el proceso; (ii) se precisó que las excepciones propuestas por COLPENSIONES debían ser resueltas en la sentencia; y (iii) finalmente, se fijó el litigio en los siguientes términos: «Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados, y como consecuencia si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados» (f. 115).

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 26 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso: (i).

Reliquidar la pensión de jubilación por aportes de la señora Graciela Inés Maldonado Chacón, (…) teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, esto es, del 1 de octubre de 2008 al 30 de septiembre de 2009, a partir del 1 de octubre de 2009, y con pago de las diferencias de las mesadas pensionales a partir del 4 de mayo de 2014, al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. La condena se extiende a los reajustes anuales de ley, teniendo en cuenta la nueva cuantía, y a la indexación de los valores resultantes.

Finalmente, la entidad demandada al momento que vaya a dar cumplimiento a la presente providencia debe verificar si la liquidación que nace con esta sentencia es inferior a la reconocida mediante Resolución No. 004096 del 10 de febrero de 2010, y si ello es así debe abstenerse de acatarla, lo anterior en aras de proteger el principio de favorabilidad y los derechos adquiridos y fundamentales del pensionado.

(ii). Declaró probada la excepción de prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales formulada por la entidad demandada, respecto al periodo anterior al 4 de mayo de 2014, dadas las consideraciones hechas al respecto en la parte motiva. (iii). Condenó a la demandada a pagar a la parte demandante la diferencia de las mesadas pensionales que resulten entre la que ya fue liquidada por la Resolución No. 004096 del 10 de febrero de 2010 y la que se ordena liquidar en virtud de esta providencia y negó las demás pretensiones de la demanda.

(iv). Ordenó los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. Lo anterior, al considerar que la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber cumplido los requisitos señalados en la Ley 71 de 1988, tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación conforme a los salarios devengados y cotizados durante el último año de servicios, conforme al IBL señalado en el Decreto 2709 de 1994.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia, pues en el restablecimiento del derecho no se dispuso la inclusión en la base de liquidación pensional de todas las sumas que habitualmente devengaba como retribución de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, como lo son el sueldo básico, la bonificación prestados, la prima de servicios, la prima de productividad, la prima de vacaciones, la prima de navidad, entre otros. 5.2.

La entidad demandada pidió que se revoque la sentencia de primera instancia, por cuanto el régimen de transición comprende únicamente el derecho a que se respeten los requisitos de edad, tiempo de servicios y el monto previstos en la normativa anterior, pero el IBL, en todo caso, debe calcularse conforme a las reglas señaladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se procedió en los actos demandados.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos señalados en el recurso de apelación. La parte demandada reprodujo los razonamientos expuestos en el recurso interpuesto. El Ministerio Público guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[4] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por las partes, le corresponde a la Sala determinar ¿si la demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación conforme al 75% del promedio de todas las sumas que habitual y periódicamente devengó como retribución directa, durante el último año de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[5]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[6], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Caso concreto 4.1.Hechos demostrados a). Edad de la demandante: nació el 12 de agosto de 1952, por lo que para el 1 de abril de 1994 contaba con 41 años de edad.

Cumplió 55 años de edad el 12 de agosto de 2007 (f.24). b). Tiempo de servicio acreditado: conforme a los documentos que reposan en el expediente administrativo, la demandante prestó sus servicios a diferentes entidades públicas y privadas por más de 20 años, desde el 1 de julio de 1976 y, en el Consejo de Estado[7], desde septiembre de 1997, siendo su último cargo, el de sustanciador nominado, entre el 1 de julio de 2008 y el 1 de octubre de 2009 (ff. 88 y 53). c).

Factores salariales devengados: conforme a la certificación expedida por la directora administrativa de la división de la tesorería de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la demandante devengó, entre 1997 y el 2009, (i) sueldo básico; (ii) prima de nivelación; (iii) prima de navidad; (iv) prima de vacaciones; (v) bonificación por servicios prestados;

(vi) prima de servicios; (vii) prima de productividad; y (viii) bono extraordinario D. 1483/08 (ff. 29 y 30). d) a través de la Resolución 6661 de 24 de febrero de 2009, el ISS le reconoció la pensión a la demandante, con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: «Que el(la) asegurado(a) se encuentra cubierto(a) por el régimen de transición y por consiguiente, el reconocimiento de la pensión de jubilación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 71 de 1988, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años o más de cotizaciones al ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y un 75% como monto de pensión. (…) se pudo establecer que registra un total de 5.463 días válidamente cotizados al ISS para el Sistema General de Pensiones.

(…) Que la liquidación se efectúa tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC), conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en el presente caso se realizó con base en 3458 días, con un ingreso base de liquidación de $ 2.196.960,oo al que se le aplica el 75 %.

(…) Que el ingreso a nómina de pensionados y pago de la prestación quedará en suspenso toda vez que se encuentra vinculada como servidor público con la RAMA JUDICIAL (art. 13 y 35 Decreto 758/90 y circular 521/02)» (ff. 66 a 68). e) Posteriormente, el ISS expidió la Resolución 4096 de 10 de febrero de 2010, por medio de la cual modificó la anterior resolución, a efectos de incluir en nómina de pensionados a la señora Maldonado Chacón, por haber acreditado el retiro del servicio, con efectos a partir del 1 de octubre de 2009, en cuantía de $11,845,041 (f. 64). f) El 11 de mayo de 2010, la demandante solicitó al ISS la reliquidación de la pensión, con aplicación del régimen especial de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1976, petición que fue negada a través de la Resolución 39427 de 17 de diciembre de 2010, por las siguientes razones: «Que en virtud a lo anteriormente expuesto, se estudió la prestación solicitada por la asegurada GRACIELA INÉS MALDONADO CHACÓN, conforme a la normatividad contemplada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años o más de cotizaciones al ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y un 75% como monto de pensión. (…) Que bien vale ponerle de presente que los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994, el cual en su artículo primero a la letra dispone: “El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) La bonificación por servicios prestados” De la misma manera, resulta oportuno tener en cuenta que la prestación que será reconocida, fue liquidada, teniendo en cuenta las normas anteriormente citadas» (ff. 73 y 74). 2.

Análisis sustancial Teniendo en cuenta el anterior recuento probatorio, es posible establecer que la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – pues para el 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad – y por haber prestado sus servicios a entidades públicas y privadas por más de 20 años, tiene derecho a que se le aplique lo normado en la Ley 71 de 1988, razón por la cual, para efectos de liquidar la pensión, se debe tener en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues allí se fijaron de forma general las reglas generales para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1991.

Además, por cuanto dicha pauta se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[8], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Así las cosas, se tiene que, como señora Graciela Maldonado Chacón adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta aplicable, para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación, la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según la cual, si al empleado la faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el IBL será el promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento.

Al respecto, se observa de las resoluciones objeto de control, que para la liquidación de la pensión, la entidad de previsión tuvo en cuenta: i) que la señora Graciela Maldonado Chacón es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; ii) que adquirió el estatus jurídico el 12 de agosto de 2007 (al cumplir 55 años de edad); por lo que iii) efectuó la liquidación con el 75 % del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Así pues, se tiene que la primera subregla fue adecuadamente aplicada por la entidad demandada, pues a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (desde el 1º de abril de 1994 hasta el 12 de agosto de 2007[9]) y su pensión se liquidó teniendo en cuenta como ingreso base, el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años de servicios.

Teniendo en cuenta lo anterior, le asiste razón a la entidad apelante, en cuanto a la demandante no le asiste el derecho a obtener la reliquidación de la pensión conforme a los salarios devengados durante el último año de servicios, pues lo procedente es aplicar, para este caso, los 10 años anteriores al retiro efectivo. Ahora bien, en relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: |Factores de salario - |Factores de salario |Factores | |base de cotización – |cotizados por el |salariales que se | |servidores públicos |demandante[10] |incluyeron en el | |incorporados al sistema | |IBL que sirve de | |general de pensiones – | |base para liquidar| |Decreto 1158 de 1994. | |la pensión de la | | | |demandante[11] | |Asignación básica mensual|Asignación básica |Asignación básica | |Bonificación por |Bonificación por |Bonificación por | |servicios prestados |servicios prestados |servicios | | | |prestados | |Prima técnica, cuando sea| | | |factor de salario | | | |Primas de antigüedad, | | | |ascensional y de | | | |capacitación cuando sean | | | |factor de salario | | | |Remuneración por trabajo | | | |dominical o festivo | | | |Remuneración por trabajo | | | |suplementario o de horas | | | |extras, o realizado en | | | |jornada nocturna | | | |Gastos de representación | | | Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, determinó que en el caso de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, constituyen factor salarial para la liquidación de la pensión, además de los señalados en el Decreto 1158 de 1994, la prima especial (Ley 332 de 1996), la bonificación por compensación (Decretos 610 de 1998 y 1102 de 2012), la prima de productividad (Decreto 2460 de 2006), la bonificación por actividad judicial (Decreto 3900 de 2008) y la bonificación judicial (Decreto 383 de 2013).

Por lo anterior, se concluye que en el presente caso, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Es por lo que la Sala modificará el fallo de primera instancia, para ordenar a COLPENSIONES, reliquidar la pensión de jubilación de la señora Graciela Maldonado Chacón, con la inclusión todos los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios, es decir, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de productividad.

En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. Por último, la entidad demandada, al momento de dar cumplimiento a la presente condena, deberá verificar si la liquidación que nace de esta sentencia es inferior al monto reconocido en la Resolución No. 004096 del 10 de febrero de 2010, caso en el cual deberá conservar el quantum reconocido en la aludida resolución y no el que se ordena en la presente sentencia, con el fin de no hacer más gravosa la situación de la pensionada, dando aplicación al principio de favorabilidad y protección de los derechos adquiridos y fundamentales de la pensionada. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[13], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[14] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5° la Sala se abstendrá de condenar en costas toda vez que prosperó parcialmente el recurso de apelación y la decisión adoptada es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia de 26 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - a reliquidar la pensión de jubilación por aportes de la señora GRACIELA INÉS MALDONADO CHACÓN, identificada con la C.C. No. 32’485.013 de Medellín, teniendo en cuenta el 75 % de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de productividad, y con el pago de las diferencias de las mesadas pensionales a partir del 4 de mayo de 2014, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. La condena se extiende a los reajustes anuales de ley, teniendo en cuenta la nueva cuantía, y a la indexación de los valores resultantes.

La entidad demandada, al momento de dar cumplimiento a la presente condena, deberá verificar si la liquidación que nace de esta sentencia es inferior al monto reconocido en la Resolución No. 004096 del 10 de febrero de 2010, caso en el cual deberá conservar el quantum reconocido en la aludida resolución y no en la presente sentencia, con el fin de no hacer más gravosa la situación de la pensionada, dando aplicación al principio de favorabilidad y protección de los derechos adquiridos y fundamentales de la pensionada.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [4] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [5] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [6] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [7] De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaria General del Consejo de Estado el 6 de agosto de 2008, la demandante prestó sus servicios, así (f. 259):;?ºôComo auxiliar judicial grado I, entre el 26 de septiembre y el 15 de diciembre de 1997.

Como escribiente nominado, entre el 16 de diciembre de 1997 y el 3 de febrero de 1998. Como auxiliar judicial grado I, entre el 13 de abril y el 10 de julio de 1998. Como escribiente nominado, entre el 1 de agosto y el 31 de octubre de 1998. Como auxiliar judicial grado III, entre el 1 de noviembre de 1998 y el 10 de enero de 2000. Como auxiliar judicial grado IV, entre el 9 de mayo y el 25 de julio de 2000.

Como auxiliar judicial grado I, entre el 1 de septiembre de 2000 y el 10 de octubre de 2006. Como oficial mayor nominado, desde el 11 de octubre de 2006, a la fecha de expedición de la certificación. [8] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [9] Fecha en que cumplió 55 años de edad. [10] Folio 93. [11] De conformidad con el formato de “liquidación pensión de jubilación por aportes”, obrante en el expediente administrativo (f. 88). [12] Folio 93, certificados laborales allegados en medio magnético. [13] Artículo 361 del Código General del Proceso. [14] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.