25000-23-42-000-2016-03169-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Si bien, la demandante tendría derecho a que su pensión se liquide de acuerdo con la tasa de reemplazo del 75 % prevista en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que en este caso particular y concreto no es posible desmejorar su situación, por lo que se mantendrá el reconocimiento pensional contenido en los actos demandados que aplicaron una tasa de reemplazo de 85.00 % prevista en la Ley 100 de 1993 para no afectar el monto reconocido por la entidad demandada.

(…). Esta Sala revocará la sentencia de primera instancia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C negó la reliquidación pensional solicitada por la demandante, y en consecuencia, condenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP – reliquidar la pensión de jubilación de la señora Blanca Helena Oróstegui de Reyes con la inclusión de la prima técnica, pues quedó demostrado en el certificado de salarios recibidos mes a mes, que percibió dicho factor salarial, el cual tiene vocación salarial en los términos del Decreto 1158 de 1994.

De igual forma, como quiera que la solicitud de reliquidación pensional se formuló ante la entidad el 14 de enero de 2016, no hay lugar a declarar prescripción de mesadas, pues la efectividad de la pensión ocurrió a partir del 29 de octubre de 2013, cuando la demandante se retiró definitivamente del servicio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 288 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que prosperó parcialmente el recurso de apelación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03169-01(0709-19) Actor: BLANCA HELENA ORÓSTEGUI DE REYES Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de septiembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C[1], negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Blanca Helena Oróstegui de Reyes en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Blanca Helena Oróstegui de Reyes, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó que se declare la nulidad parcial de las resoluciones (i) 28324 de 14 de junio de 2006, por medio de la cual CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación;

(ii) RDP 8749 de 26 de febrero de 2016, por medio de la cual se reliquidó la prestación; y (iii) RDP 16143 de 19 de abril de 2016, que resolvió el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se ordene a la entidad demandada reliquidarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios, es decir, la asignación básica, la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de servicios, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, con efectos a partir del 29 de octubre de 2013.

Adicionalmente pidió que se le paguen las diferencias en las mesadas pensionales causadas, debidamente reajustadas y actualizadas con el índice de precios al consumidor; que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA; y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2. Hechos La demandante nació el 29 de octubre de 1948, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con 45 años de edad.

Laboró por más de 20 años en el Ministerio de Educación Nacional, razón por la cual CAJANAL, mediante Resolución 28324 de 16 de junio de 2006, le reconoció la pensión de jubilación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, es decir, con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios, y con una tasa de reemplazo de 85 %, condicionada al retiro del servicio.

El 14 de enero de 2016, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión, con el fin de que se le reliquidara con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. La anterior petición fue desatada de manera negativa a través de la Resolución RDP 008749 de 26 de febrero de 2016 y su confirmatoria, RDP 016143 de 19 de abril del mismo año. 3.

Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; leyes 57 y 153 de 1887; 33 y 62 de 1985; artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; y los decretos 3135 y 1848 de 1968; 1045 de 1978; 1158 de 1994 y 2143 de 1995. En el concepto de violación, explicó que, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le reliquide la pensión conforme a lo consagrado en la Ley 33 de 1985 y de acuerdo con los lineamientos contenidos en la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, es decir, con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 4.

Contestación de la demanda La UGPP, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la pensión de la demandante se reconoció conforme lo disponen las normas vigentes y la interpretación efectuada por la Corte Constitucional según las cuales el régimen de transición únicamente comprende los requisitos de edad y tiempo de servicios y monto, pero no el IBL, pues este se debe calcular conforme lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, propuso las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión; inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales; ausencia de vicios en los actos demandados; imposibilidad de condena en costas; prescripción e imposibilidad del pago de intereses moratorios. 5. Trámite en primera instancia El 6 de junio de 2018 se adelantó la audiencia inicial, en la que el Tribunal (i) saneó el proceso;

(ii) determinó que las excepciones propuestas debían ser resueltas en la sentencia y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «La presente controversia se contrae en determinar si la señora Blanca Helena Oróstegui de Reyes tiene derecho o no, a la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio del 75%, de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, efectiva a partir del 29 de octubre de 2013, y en caso afirmativo, si procede el pago de las diferencias entre las mesadas percibidas y las que le correspondía recibir, debidamente indexadas» (f. 140). 6.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior al considerar, conforme a la pauta jurisprudencial contenida en la sentencia SU 395 de 2017, que el régimen de transición comprende únicamente el derecho a que se aplique la norma anterior en lo que se refiere a la edad, tiempo y monto, por lo que el IBL se debe calcular conforme lo dispone en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual consideró inviable la pretensión encaminada a obtener la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.

7. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que, como acreditó el requisito de 20 años de servicios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, debe considerarse como adquirido el derecho a pensionarse conforme lo dispone íntegramente la Ley 33 de 1985, pues ya no se trata de una mera expectativa sino de un derecho consolidado.

Adicional a lo anterior, precisó que la liquidación pensional ni siquiera se ajustó a las subreglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, toda vez que la entidad de previsión no incluyó todos factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes, pues no se tuvo en cuenta la prima técnica devengada, razón por la cual pidió, de manera subsidiaria, que se ordene incluir el mencionado emolumento en la liquidación pensional. 8.

Alegatos de conclusión El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El apoderado de la demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes: III.

CONSIDERACIONES 1. Competencia: esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[3] de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[4] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.

Problema Jurídico Acorde con lo expresado en el recurso de apelación de la entidad demandada, corresponde a la Sala de Subsección establecer ¿la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? De manera subsidiaria, se deberá determinar: ¿la demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de la prima técnica devengada? 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[5] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[7].

Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.

En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Con fundamento en las reglas que preceden, se procede a decidir el presente caso. 2.

Hechos demostrados a. Edad de la demandante: nació el 29 de octubre de 1948, como consta en la copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 23 del expediente. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: según consta en las resoluciones cuestionadas, prestó sus servicios al Ministerio de Educación Nacional por más de 42 años, desde el 1 de febrero de 1971 hasta el 28 de octubre de 2013 (f. 7). c. Factores sobre los cuales se cotizó: de acuerdo con la certificación de salarios mes a mes para liquidación de pensión, la demandante devengó asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima técnica y “otros factores salariales pagados en el mes certificado DTO. 1158” (ff. 185 a 188). d. Régimen de transición: para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad y con más de 15 años de servicios. e. Actuación administrativa: • Mediante Resolución 28324 de 14 de junio de 2006, CAJANAL le reconoció a la demandante una pensión de jubilación, en aplicación de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, con el 85 % de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios (asignación básica, bonificación servicios prestados, incrementos por antigüedad), condicionada al retiro efectivo del servicio, en cuantía de $ 2,519,564.36 (f. 2). • Posteriormente, el 14 de enero de 2016, la demandante solicitó la reliquidación pensional, por lo que la UGPP expidió la Resolución RDP 008749 de 26 de febrero de 2016, en la que dispuso lo siguiente: “Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 15,288 días laborados, correspondientes a 2,198 semanas.

Que nació el 29 de septiembre de 1947 (sic) y actualmente cuenta con 68 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario (a) fue el de PROFESIONAL ESPECIALIZADO. El ingreso base de liquidación está conformado por los factores salariales devengados entre 29 de octubre de 2003 y el 28 de octubre de 2013, aplicando un 85.0% sobre un ingreso base de liquidación. |AÑO |FACTOR |VALOR |VALOR IBL |VALOR IBL | | | |ACUMULADO | |ACTUALIZADO| |2003 |ASIGNACIÓN BÁSICA |27,170,832.|4,679,421.0|7,328,434.0| | |MES |00 |0 |0 | |2003 |PRIMA DE |1,237,908.0|213,195.00 |333,884.00 | | |ANTIGÜEDAD |0 | | | |2004 |ASIGNACIÓN BÁSICA |28,420,692.|28,420,692.|41,796,977.| | |MES |00 |00 |00 | |2004 |BONIFICACIÓN |906,139.00 |906,139.00 |1,332,616.0| | |SERVICIOS | | |0 | | |PRESTADOS | | | | |2004 |PRIMA DE |1294,860.00|1,294,860.0|1,904,290.0| | |ANTIGÜEDAD | |0 |0 | |2005 |ASIGNACIÓN BÁSICA |31,348,104.|31,348,104.|43,698,752.| | |MES |00 |00 |00 | |2005 |BONIFICACIÓN |973,657.00 |973,657.00 |1,357,262.0| | |SERVICIOS | | |0 | | |PRESTADOS | | | | |2005 |PRIMA DE |1,493,220.0|1,493,220.0|2,081,525.0| | |ANTIGÜEDAD |0 |0 |0 | |2006 |ASIGNACIÓN BÁSICA |32,915,520.|32,915,520.|43,761,283.| | |MES |00 |00 |00 | |2006 |BONIFICACIÓN |1,005,766.0|1,005,756.0|1,337,169.0| | |SERVICIOS |0 |0 |0 | | |PRESTADOS | | | | |2006 |PRIMA DE |1,567,884.0|1,567,884.0|2,084,507.0| | |ANTIGÜEDAD |0 |0 |0 | |2007 |ASIGNACIÓN BÁSICA |34,396,728.|34,396,728.|43,769,672.| | |MES |00 |00 |00 | |2007 |BONIFICACIÓN |1,053,176.0|1,053,176.0|1,340,161.0| | |SERVICIOS |0 |0 |0 | | |PRESTADOS | | | | |2007 |PRIMA DE |1,712,172.0|1,712,172.0|2,178,731.0| | |ANTIGÜEDAD |0 |0 |0 | |2008 |ASIGNACIÓN BÁSICA |36,353,904.|36,353,904.|43,769,675.| | |MES |00 |00 |00 | |2008 |BONIFICACIÓN |1,113,102.0|1,113,102.0|1,340,162.0| | |SERVICIOS |0 |0 |0 | | |PRESTADOS | | | | |2008 |PRIMA DE |1,809,600.0|1,809,600.0|2,178,737.0| | |ANTIGÜEDAD |0 |0 |0 | |2009 |ASIGNACIÓN BÁSICA |39,142,260.|39,142,260.|43,769,688.| | |MES |00 |00 |00 | |2009 |BONIFICACIÓN |1,198,477.0|1,198,447.0|1,340,162.0| | |SERVICIOS |0 |0 |0 | | |PRESTADOS | | | | |2009 |PRIMA DE |1,948,392.0|1,948,392.0|2,178,732.0| | |ANTIGÜEDAD |0 |0 |0 | |2010 |ASIGNACIÓN BÁSICA |46,229,928.|46,229,928.|50,681,632.| | |MES |00 |00 |00 | |2010 |BONIFICACIÓN |1,406,337.0|1,406,337.0|1,541,760.0| | |SERVICIOS |0 |0 |0 | | |PRESTADOS | | | | |2010 |PRIMA DE |1,987,356.0|1,987,356.0|2,178,728.0| | |ANTIGÜEDAD |0 |0 |0 | |2011 |ASIGNACIÓN BÁSICA |47,695,428.|47,695,438.|50,681,644.| | |MES |00 |00 |00 | |2011 |BONIFICACIÓN |1,450,919.0|1,450,919.0|1,541,761.0| | |SERVICIOS |0 |0 |0 | | |PRESTADOS | | | | |2011 |PRIMA DE |2,050,356.0|2,050,356.0|2,178,729.0| | |ANTIGÜEDAD |0 |0 |0 | |2012 |ASIGNACIÓN BÁSICA |50,080,200.|50,080,200.|51,302,157.| | |MES |00 |00 |00 | |2012 |BONIFICACIÓN |1,523,465.0|1,523,465.0|1,560,638.0| | |SERVICIOS |0 |0 |0 | | |PRESTADOS | | | | |2012 |PRIMA DE |2,153,872.0|2,153,872.0|2,205,402.0| | |ANTIGÜEDAD |0 |0 |0 | |2013 |ASIGNACIÓN BÁSICA |42,881,346.|42,881,346.|42,881,346.| | |MES |00 |00 |00 | |2013 |BONIFICACIÓN |2,228,303.0|2,228,303.0|2,228,303.0| | |SERVICIOS |0 |0 |0 | | |PRESTADOS | | | | |2013 |PRIMA DE |1,843,408.0|1,843,408.0|1,843,408.0| | |ANTIGÜEDAD |0 |0 |0 | IBL: 4,164,233 x 85.0= $3,539,598 (…) |TIPO PENSIÓN |FECHA |FECHA |IBL |% |VALOR | | |STATUS |EFECTIVID| | |PENSIÓN | | |(DD/MM/AA|AD | | | | | |AA) |(DD/MM/AA| | | | | | |AA) | | | | |1000 semanas, 55 |29/09/200|29/10/201|4,164,23|85.|3,539,598.| |o 60 años de edad|2 |3 |3.00 |00 |00 | |ley 100 – legal | | | | | | (…) Efectiva a partir del 29 de octubre de 2013.

La presente liquidación se efectuó con base en el certificado de factores salariales de fecha 17 de diciembre de 2015. La peticionaria fue retirada del servicio a través de la Resolución 14766 del 18 de octubre de 2013, a partir del 29 de octubre de 2013. (…) De conformidad con lo anterior, no es jurídicamente viable acceder a reliquidar la pensión de vejez a favor del interesado (a) contemplado la totalidad de factores salariales devengados en último año de servicios, sino solamente aquellos contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y devengados por la interesada en los últimos 10 años de servicio” (ff. 7 a 9). • En sede de apelación, la UGPP, mediante Resolución RDP 016143 de 19 de abril de 2016, confirmó en todas y cada una de sus partes la anterior resolución (f. 12). 2.

Análisis sustancial De acuerdo con los hechos probados, es claro que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, correspondería dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[8], referida en párrafos precedentes, toda vez que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[9], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Por lo tanto, la pensión, en principio, debería liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, a la fecha de entrada en vigor de la mentada Ley.

No obstante lo anterior, en este caso se advierte que la UGPP, en las resoluciones cuestionadas, liquidó la pensión de vejez de la demandante aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993 y estableciendo el monto de la pensión en el 85,00 % del Ingreso Base de Liquidación. En este orden de ideas, la Sala considera que la liquidación pensional efectuada por la entidad, con fundamento en la Ley 100 de 1993, resulta más favorable para la demandante que la aplicación del régimen de transición, por las siguientes razones: a. Según la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el Ingreso Base de Liquidación, tanto en el régimen general, como para los beneficiarios del régimen de transición, está conformado por los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales el trabajador hubiese efectuado cotizaciones.

Por lo tanto, los factores a incluir en la liquidación de la pensión en uno y otro caso serían los mismos. b. En virtud del régimen de transición, la pensión de la demandante debía liquidarse, en principio, teniendo en cuenta el periodo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al 1 de abril de 1994, cuando entró a regir esta ley (en este caso, 8 años, 5 meses y 28 días), o el cotizado en todo el tiempo, si fuere superior. c. Sin embargo, lo que sí implica una diferencia sustancial es el monto o porcentaje de la pensión, toda vez que, en virtud del régimen de transición, la tasa de remplazo a aplicar es la de 75 %, en tanto que al tener en cuenta en su integridad la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión de la demandante se eleva al 85.00 %, de conformidad con lo señalado en el artículo 34 ibidem, pues acreditó 2,198 semanas cotizadas. d. Por lo anterior, resulta claro que si bien, la demandante tendría derecho a que su pensión se liquide de acuerdo con la tasa de reemplazo del 75 % prevista en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que en este caso particular y concreto no es posible desmejorar su situación, por lo que se mantendrá el reconocimiento pensional contenido en los actos demandados que aplicaron una tasa de reemplazo de 85.00 % prevista en la Ley 100 de 1993 para no afectar el monto reconocido por la entidad demandada.

Nótese que los artículos 33 y 34 de la citada Ley 100, establecieron los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen general, así como la forma de liquidar su monto, teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas. Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo 34 señala que el monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2 %, llegando a este tiempo de cotización al 73 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3 % en lugar del 2 %, hasta completar un monto máximo del 85 % del ingreso base de liquidación[10].

Bajo tal entendimiento, conviene recordar que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, estableció que: “todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.

En consecuencia, dando aplicación al principio de favorabilidad, la Sala considera que en este caso no es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, la Sala considera procedente verificar si en el presente caso la entidad demandada incluyó o no en la liquidación de la pensión de la demandante todos los factores que legalmente correspondían, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Por lo anteriormente expuesto, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C negó la reliquidación pensional solicitada por la demandante, y en consecuencia, condenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP – reliquidar la pensión de jubilación de la señora Blanca Helena Oróstegui de Reyes con la inclusión de la prima técnica, pues quedó demostrado en el certificado de salarios recibidos mes a mes, que percibió dicho factor salarial, el cual tiene vocación salarial en los términos del Decreto 1158 de 1994.

De igual forma, como quiera que la solicitud de reliquidación pensional se formuló ante la entidad el 14 de enero de 2016, no hay lugar a declarar prescripción de mesadas, pues la efectividad de la pensión ocurrió a partir del 29 de octubre de 2013, cuando la demandante se retiró definitivamente del servicio. 3.3. De la condena en costas en segunda instancia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que prosperó parcialmente el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia de 12 de julio de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones RDP 8749 de 26 de febrero de 2016 y RDP 16143 del 19 de abril de 2016, expedidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Blanca Helena Oróstegui de Reyes, con la inclusión, además de los factores ya reconocidos, de la prima técnica devengada, valores que deberán ser actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.

Las sumas resultantes a favor de la demandante, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = RH x índice Final Índice inicial CUARTO: Sin condena en costas, según las consideraciones expresadas en este fallo.

QUINTO: se acepta la renuncia de poder presentada por el abogado John Lincoln Cortés como apoderado de la UGPP visible a folio 229 del expediente.

SEXTO: se reconoce personería al abogado Omar Andrés Viteri Duarte, portador de la tarjeta profesional 111.852 del CSJ como apoderado de la UGPP, en los términos y para los fines conferidos en el poder visible a folio 203 del expediente. Igualmente, se reconoce personería a la abogada Mónica Esperanza Tasco Muñoz, portadora de la tarjeta profesional 302.509 del CSJ, como apoderada de la entidad demandada, de acuerdo con la sustitución de poder obrante a folio 204 del expediente.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Magistrado ponente: Samuel José Ramírez Poveda. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [4] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [5] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [6] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [7] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [10] Cabe señalar que, si bien el inciso segundo y siguientes del artículo en mención señala nuevas reglas para la liquidación de las pensiones a partir del 1º de enero de 2004, lo cierto es que tales disposiciones no resultan aplicables al presente caso, toda vez que la demandante cumplió con los requisitos señalados en el citado inciso primero, antes de esa fecha.