PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / QUINQUENIO – No susceptible de inclusión en la liquidación pensional Cabe precisar que de acuerdo con interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, citada en el acápite precedente, el ingreso base de liquidación de los docentes que alcanzaron el estatus de pensionado bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Por tanto, no es dable acceder a la pretensión relativa a la inclusión del mencionado quinquenio, comoquiera que no obra prueba de que se haya efectuado aportes sobre este, ni comporta IBL conforme al artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Se aclara que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de los maestros beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de la sección segunda de esta Corporación advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 60 DE 1993 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03751-01(3587-17) Actor: LIGIA ALBARRACÍN VELÁSQUEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DISTRTITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ Y FIDUCIARIA LA PREVISORA SA |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:| | |Demandante |:| | |Demandada |:|Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo | | | |Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, | | | |Distrtito Capital – secretaría de educación de | | | |Bogotá y Fiduciaria La Previsora SA | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación de docente;| | | |maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de| | | |2003; factores salariales que deben tenerse en | | | |cuenta en el ingreso base de liquidación pensional| | | |conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 30 a 43). La señora Ligia Albarracín Velásquez, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), Distrito Capital – secretaría de educación de Bogotá y Fiduciaria La Previsora SA, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Que se declare la nulidad de la Resolución 8398 de 27 de diciembre de 2013, de la secretaría de educación de Bogotá, «[…] mediante la cual se niega una revisión de una Pensión Vitalicia de Jubilación», y del oficio 2014EE00016091 de 12 de marzo de 2014, con el que la Fiduciaria La Previsora SA «[…] niega el reintegro y suspensión de los valores descontados en exceso para salud […]».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las demandadas (i) al «Reajuste de la liquidación de la Pensión de Jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior [al] estatus pensional […]»; (ii) el reintegro de los valores descontados en exceso para salud; (iii) se suspendan los descuentos para salud de las mesadas de junio y diciembre de cada año; y (iv) la indexación de los valores adeudados y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 11.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que nació el 20 de octubre de 1947 y trabajó «[…] como docente al servicio del Estado desde 1970 hasta el 2009» (sic), por lo que con Resolución 4281 de 18 de julio de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión vitalicia de jubilación. Que solicitó de la referida entidad el reajuste de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con inclusión del quinquenio, y el reintegro de lo descontado por aportes a salud «[…] en las mesadas ordinarias canceladas en el primer pago […]» y el «[…] reintegro de los valores descontados efectuados en exceso para salud en la mesada adicional de diciembre de cada año […]».
Lo que fue negado a través de Resolución 8398 de 27 de diciembre de 2013. Agrega que también pidió de la Fiduciaria La Previsora SA la devolución de los valores descontados por aportes a salud, negado con oficio 2014EE00016091 de 12 de marzo de 2014. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos acusados los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 53 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4ª de 1992, 100 de 1993, 238 de 1995 y 812 de 2003; y el Decreto 1073 de 2002.
Aduce que «[…] cumplió con los requisitos para ser beneficiaria de la revisión de la pensión de jubilación regida por el régimen especial, en cuantía equivalente al 75% del salario mensual devengado en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional […]», de acuerdo con lo precisado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010.
En cuanto a los descuentos de aportes a salud efectuados por las demandadas, sobre las mesadas atrasadas, sostiene que son ilegales en cuanto no tuvo «[…] la posibilidad de recibir servicio alguno del Sistema de Seguridad Social […]», y sobre los de las mesadas adicionales de junio y diciembre, que no están autorizadas por la ley. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 74 a 81).
La accionada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda e indicó que algunos de los hechos son ciertos y otros no. Aduce que «[…] el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, establece que los docentes nacionalizados que figuren vinculados al 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando y para el caso de los nacionales, indica que se les aplicará el mismo régimen de los empleados públicos del orden nacional.
De acuerdo con lo expuesto debe entenderse que el régimen aplicable anterior a la Ley 91 de 1989, incluía las modificaciones de la Ley 33 de 1985 por lo cual es claro que en relación con los factores salariales debe aplicarse lo atinente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes a la seguridad social» (sic), por lo que el quinquenio no es uno de los factores a incluir en el reconocimiento pensional.
En cuanto a los descuentos para salud, arguye que «[…] se han efectuado de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 […]», que «[…] consagra el deber del fondo de deducir el 5% de cada mesada adicional […]». Por último, propuso las excepciones denominadas falta de legitimidad por pasiva, no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, inexistencia de la obligación y prescripción. 1.5.2 Bogotá – secretaría de educación de (ff. 174 a 182).
La entidad, mediante apoderado, aduce que su función «[…] se limita al hecho de preparar para la aprobación de la sociedad Fiduciaria, el proyecto de resolución de reconocimiento y a expedir el respectivo acto administrativo de reconocimiento una vez aprobado, pero no tiene la condición de pagadora de dichas prestaciones, toda vez que esta competencia está asignada al administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […]».
Opuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos acusados, prescripción e indebida acumulación de pretensiones. 1.6 La providencia apelada (ff. 260 a 267). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 6 de abril de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no es viable el reconocimiento del quinquenio como factor a tener en cuenta para la reliquidación pensional de la actora, toda vez que las Corporaciones Públicas Territoriales no están autorizadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores […]»; y «[…] teniendo en cuenta que el quinquenio reclamado es una prestación que no fue creada por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 o por el Congreso de la República antes de la Constitución de 1991, aunque haya sido reconocida, no puede ordenarse su inclusión en la reliquidación pensional solicitada […]».
En cuanto a los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, sostiene que «[…] el régimen de cotización contemplado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se hizo extensivo a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual, en casos similares a este y atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma, la Sala ha considerado, que el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje sino en cuanto permite el descuento sobre las mesadas pensionales adicionadas, pues tales aspectos quedaron sujetos a las normas generales», por lo que «[…] la entidad demandada deberá devolver las sumas que por concepto de prestaciones médico asistenciales fueron descontadas […]».
Por lo anterior, declaró la nulidad del oficio 2014EE00016091 de 12 de marzo de 2014 y ordenó a las demandadas el reintegro (a partir del 5 de febrero de 2011, por prescripción trienal), de las sumas descontadas por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, y la suspensión de dicho descuento a futuro. 1.7 El recurso de apelación (ff. 276 a 278).
La demandante, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), para que se reajuste la pensión de jubilación con inclusión del quinquenio, pues devengó ese factor «[…] del 10 de marzo de 1997 al 09 de marzo de 2002, es decir, dentro del año de Estatus Pensional […]». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de julio de 2017 (f. 284) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2019 (f. 295), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 311), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la parte demandante, que pidió que se tenga en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, del Consejo de Estado, en la que «[…] se determinó que las pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para los docentes vinculados al magisterio oficial hasta el 26 de junio de 2003, por remisión de la Ley 91 de 1989 se deben liquidar con un ingreso base de liquidación (IBL) calculado de conformidad con la Ley 33 de 1985, norma a su vez modificada por la Ley 62 de 1985, que determinó los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL de las pensiones de jubilación de los servidores públicos.
Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleos oficiales de cualquier orden serán liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes». III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Impedimento.
El señor consejero de Estado César Palomino Cortés profirió los autos de 16 de septiembre de 2014[1], 21 de octubre de 2015[2] y 15 de marzo de 2016[3], como integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en el artículo 160 del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso[4], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación[5], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional (incluido el quinquenio), como docente oficial, o al contrario, carece de razón, pues el ingreso base de liquidación pensional lo integran los emolumentos sobre los cuales se efectuaron aportes. 3.4 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.
Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.
Por otro lado, se tiene que el acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003[6], al que hace alusión el acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años[7].
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad[8] y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994[9]. 3.5 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Conforme a certificación de la oficina de nómina de la secretaría de educación de Bogotá (f. 21), la accionante recibió el pago del quinquenio desde el 10 de marzo de 1997 hasta el 9 de marzo de 2002. b) Certificados de salarios de la secretaría de educación de Bogotá, que dan cuenta de que la actora prestó sus servicios como docente con vinculación nacionalizada y durante los años 1999 a 2009 devengó, como factores salariales, sueldo básico y primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad, respecto de los cuales cotizó sobre el sueldo básico y las primas de alimentación y vacaciones (ff. 25 y 26). c) Mediante Resolución 4281 de 18 de julio de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (regional Bogotá) le reconoció a la demandante pensión vitalicia de jubilación, en calidad de docente nacionalizada, a partir del 21 de octubre de 2002, con el 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica y primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad, durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional.
Asimismo, indica que la actora nació el 20 de octubre de 1947 y ha laborado como maestra por más de 20 años «[…] en varias entidades de derecho público […]» (ff. 2 a 4). d) Con Resolución 8398 de 27 de diciembre de 2013, el Fomag negó «[…] la solicitud de revisión de la Pensión de Jubilación […]» presentada por la actora (ff. 9 y 10). e) Oficio 2014EE00016091 de 12 de marzo de 2014, mediante el que la Fiduprevisora le indica a la demandante que no tiene competencia para expedir actos administrativos y, en ese sentido, no puede ordenar la devolución de los dineros por concepto de aportes a salud.
(ff. 13 y 14). Como corolario de lo anterior se tiene entonces que la demandante cumplió 55 años de edad el 20 de octubre de 2002 y prestó sus servicios, en condición de docente, por más de 20 años, por lo que, mediante Resolución 4281 de 18 de julio de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión vitalicia de jubilación, con el 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica y primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad, durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional, a partir del 21 de octubre de 2002.
Resulta claro que, para efectos de realizar la respectiva liquidación de la pensión vitalicia de jubilación de la actora, comoquiera que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó. Es del caso anotar que, de acuerdo con lo certificado por la secretaría de educación de Bogotá (ff. 25 y 26), la demandante devengó, como factores salariales, durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional sueldo básico, quinquenio y primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad, respecto de los cuales cotizó sobre el sueldo básico y las primas de alimentación y vacaciones.
Así las cosas, se observa que a la accionante le fue calculada la pensión de jubilación con inclusión de la asignación básica y las primas de alimentación, habitación, vacaciones y navidad, no obstante, solicita tener en cuenta el factor quinquenio en el ingreso base de liquidación (IBL) pensional. Al respecto, cabe precisar que de acuerdo con interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, citada en el acápite precedente, el ingreso base de liquidación de los docentes que alcanzaron el estatus de pensionado bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Por tanto, no es dable acceder a la pretensión relativa a la inclusión del mencionado quinquenio, comoquiera que no obra prueba de que se haya efectuado aportes sobre este, ni comporta IBL conforme al artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Se aclara que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de los maestros beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de la sección segunda de esta Corporación advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Declárase fundado el impedimento que le asiste al consejero de Estado César Palomino Cortés, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2.° Confírmase la sentencia de 6 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Ligia Albarracín Velásquez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y La Fiduprevisora SA, conforme a la parte motiva. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Impedido |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Admisorio de la demanda (f. 47). [2] Convoca audiencia inicial (f. 132). [3] Dictado en audiencia inicial (f. 156). [4] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [5] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [6] «Artículo 137.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8o de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. [7] La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. [8] A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). [9] Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.