66001-23-33-000-2014-00395-01 — Consejo de Estado

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES POR RECLAMACIÓN JUDICIAL DE TRABAJADOR EN MISIÓN – Improcedencia Las pólizas de garantía obtenidas por Sersalud UT, Coomultiserpro, Seleccionemos, Servitemporales, Cooperativa Multifuncional De Servicios Profesionales C.T.A., UT Salud y Bienestar, Temporales De Occidente S.A.S. y Fundación Salud Y Bienestar, tienen como fin proteger a los trabajadores en los eventos en los que haya un incumplimiento por parte de las citadas empresas.

Sin embargo, es necesario poner de presente que entre el Hospital Santa Mónica y las mencionadas aseguradoras no existe un vínculo contractual directo, pues este se estableció con las empresas de servicios temporales. Así las cosas, dado que no hay una relación legal o contractual directa entre el Hospital Santa Mónica y las aseguradoras, se confirmará la providencia de 21 de febrero de 2017.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 225 / DECRETO 4369 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00395-01(1866-17) Actor: JOSÉ LUIS DÍAZ HERRERA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Ley 1437 de 2011.

Llamamiento en garantía. RECURSO DE APELACIÓN AUTO El despacho ponente procede a resolver el recurso de apelación presentado por la E.S.E. Hospital Santa Mónica contra el auto proferido el 21 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual se rechazó el llamamiento en garantía formulado por la E.S.E. Hospital Santa Mónica.

ANTECEDENTES El señor José Luis Díaz Herrera, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 661 del 10 de abril de 2014, expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de los derechos laborales a los que cree que tiene derecho, derivados de la prestación de servicios bajo la continua subordinación y dependencia. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que (i) se reconozca y pague por concepto de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, auxilios y demás prestaciones durante los periodos laborados por la parte actora, esto es, entre el 1 de junio de 2006 hasta al 31 de diciembre de 2013, debidamente indexados y (ii) se ordene a la entidad a que vincule directamente al señor José Luis Díaz Herrera como personal de la planta de la E.S.E. Hospital Santa Mónica.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito radicado el 22 de julio de 2016, la E.S.E. Hospital Santa Mónica, a través de apoderado judicial, contestó la demanda de la referencia[1], y, a su vez, solicitó la vinculación al proceso de las siguientes entidades: Seguros del Estado, Seguros Generales Suramericana, Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., y Cóndor S.A. en liquidación.[2] Como fundamento del llamamiento en garantía, sostuvo que la E.S.E. Hospital Santa Mónica suscribió diferentes contratos entre los años 2004 y 2014 con las siguientes empresas: Sersalud UT, Coomultiserpro, Seleccionemos, Servitemporales, Cooperativa Multifuncional De Servicios Profesionales C.T.A., UT Salud y Bienestar, Temporales De Occidente S.A.S. Y Fundación Salud Y Bienestar, las cuales adquirieron pólizas con compañías de seguros con la intención de amparar el pago de salarios y prestaciones sociales de sus empleados.

Así las cosas, dado que las entidades encargadas de realizar el respectivo pago de los aportes pretendidos por la parte demandante son las mencionadas empresas, se solicitó vincular a las compañías de seguro con las cuales adquirieron pólizas de cumplimiento, para que estas respondan en el evento en el que se profiera una sentencia condenatoria.

Es por lo anterior que se llamó en garantía a las siguientes aseguradoras: Seguros del Estado, Seguros Generales Suramericana, Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., y Cóndor S.A. en liquidación. III. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 21 de febrero de 2017[3], el Tribunal Administrativo de Risaralda negó el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada.

Como fundamento de la decisión argumentó que para el caso en concreto las estipulaciones establecidas en las pólizas allegadas garantizan el cumplimiento de los contratos celebrados por la E.S.E. Hospital Santa Mónica con Sersalud Ut, Coomultiserpro, Seleccionemos, Servitemporales, Cooperativa Multifuncional De Servicios Profesionales C.T.A., Ut Salud y Bienestar, Temporales De Occidente S.A.S. Y Fundación Salud Y Bienestar, sin embargo, dichas pólizas no contienen la obligación expresa de responder por una eventual condena, ni constituyen prueba del derecho que le asiste al accionado para llamar en garantía a las aseguradoras convocadas al proceso.

IV. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La E.S.E. Hospital Santa Mónica interpuso recurso de apelación[4], en el cual señaló que el llamamiento en garantía incoado es procedente toda vez que (i) el riesgo que se persigue amparar cuando se exige la póliza que cubre el pago de salarios y prestaciones sociales, es precisamente que las entidades públicas denominadas Empresas Sociales del Estado, salvaguarden su responsabilidad ante posibles pagos indebidos o insuficientes a las personas que laboraron en misión en la entidad;

(ii) de no ser llamadas las aseguradoras no se puede garantizar la defensa efectiva de los recursos públicos por parte de la accionada; (iii) debe permitirse que el asegurador se pronuncie sobre la relación y el alcance en el cubrimiento del siniestro, pues, de no ser así, se deslegitima el contrato de seguro, no prima el derecho sustancial sobre el procesal y se coloca en grave riesgo el recurso público; por último, (iv) para que proceda el mismo, solo basta con exhibir la póliza, donde conste que el amparo es precisamente garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales, y todo lo relacionado con montos exclusiones, objeto asegurable y demás elementos constitutivos del contrato de seguro.

V. CONSIDERACIONES IV.1. Competencia. Es pertinente advertir la procedencia de la alzada interpuesta, como quiera que se trata de la providencia referida en el numeral 7 del artículo 243 en concordancia con el 226 del CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2 del artículo 244 ibídem. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por el despacho ponente toda vez que el mismo no encuadra en ninguno los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ídem.

IV.2. Problema jurídico. Corresponde determinar si en este caso resulta procedente o no llamar en garantía a Seguros del Estado, Seguros Generales Suramericana, Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., y Cóndor S.A. en liquidación, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. i) Del llamamiento en garantía Para efectos de resolver la impugnación propuesta, debe tenerse en cuenta que la figura del llamamiento en garantía está regulada en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispuso que se puede realizar cuando se considere que existe un derecho legal o contractual de exigir la reparación del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tenga que hacer como consecuencia de la sentencia. De conformidad con lo anterior, resulta procedente realizar el llamamiento cuando entre la parte que realiza el llamado y el tercero a quien se pretende vincular al proceso existe una relación de orden legal o contractual, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, lo que puede dar lugar a que se presenten dos situaciones: 1.

Concluir que quien fue llamado en garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad. 2. Concluir que quien fue llamado en garantía debe reparar los perjuicios o realizar el reembolso total o parcial del pago que la demandada tenga que hacer como consecuencia de la sentencia, en cuyo caso se deberá determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a quien realizó el llamamiento en garantía. En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.

Ahora bien, debido a que lo que se pretende con el llamamiento en garantía en el caso concreto es que en caso de que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica, las entidades: Seguros del Estado, Seguros Generales Suramericana, Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., y Cóndor S.A. en liquidación, asuman la condena por ser las obligadas a responder por cualquier siniestro u anomalía surgida del contrato celebrado entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica y Sersalud UT, Coomultiserpro, Seleccionemos, Servitemporales, Cooperativa Multifuncional De Servicios Profesionales C.T.A., UT Salud y Bienestar, Temporales De Occidente S.A.S. Y Fundación Salud Y Bienestar, es necesario analizar si efectivamente hay lugar a que se vinculen las mismas al proceso. ii) Trabajadores en misión de las Empresas de Servicios Temporales y constitución de póliza de garantía. Las Empresas de Servicios Temporales, son aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador»[5].

Así mismo, el Decreto 4369 de 2006 establece dos categorías de trabajadores de Empresas de Servicios Temporales, esto es, trabajadores de planta y trabajadores en misión; los primeros, como su nombre lo indica, desarrollan su actividad en las instalaciones de las dependencias propias de la empresa; los segundos, son aquellos que la Empresa de Servicios Temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos.

Los trabajadores enviados en misión tienen derecho a un salario ordinario equivalente al pago de los trabajadores de la empresa usuaria, además, las Empresas de Servicios Temporales tienen la condición de empleadores y, por lo tanto, la obligación de garantizar el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales. Adicionalmente, dichas empresas tienen la obligación de constituir pólizas en favor de los trabajadores en misión, que garanticen el pago de prestaciones sociales e indemnizaciones, dicha póliza tendrá efectividad cuando ocurra cualquiera de los supuestos establecidos en el artículo 18 del Decreto 4369 de 2006, esto es: «[…] 1.

Que el funcionario competente del Ministerio de la Protección Social compruebe que por razones de iliquidez, la Empresa ha incumplido en el pago de dos o más períodos consecutivos de salario, de acuerdo con lo establecido en el contrato de trabajo. 2. Que exista mora en el pago de los aportes a la seguridad social por más de cuarenta y cinco (45) días, sin perjuicio de la cancelación de la autorización de funcionamiento de que trata el artículo 3° de la Ley 828 del 2003. 3.

Que durante más de tres (3) ocasiones en una anualidad, exista mora en el pago de aportes a la seguridad social. 4. Que la Empresa de Servicios Temporales entre en el proceso de acuerdo de reestructuración de obligaciones. 5. Que la Empresa de Servicios Temporales se declare en estado de iliquidez. […]». Así las cosas, las pólizas de garantía obtenidas por Sersalud UT, Coomultiserpro, Seleccionemos, Servitemporales, Cooperativa Multifuncional De Servicios Profesionales C.T.A., UT Salud y Bienestar, Temporales De Occidente S.A.S. y Fundación Salud Y Bienestar, tienen como fin proteger a los trabajadores en los eventos en los que haya un incumplimiento por parte de las citadas empresas.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 21 de febrero de 2017, por medio de la cual se negó el llamamiento en garantía a Seguros del Estado, Seguros Generales Suramericana, Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., y Cóndor S.A. en liquidación.

SEGUNDO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO. - ACEPTAR LA RENUNCIA presentada por la apoderada de la parte demandada CAROLINA SEPULVEDA RAMÍREZ, identificada con tarjeta profesional Nº 140057 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el escrito visible a folio 270 del expediente.

CUARTO. - RECONOCER PERSONERÍA a la abogada de la parte demandada, María Gregoria Vásquez Correa, identificada con tarjeta profesional Nº 123861 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el escrito visible a folios 266 y 267 del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero Ponente NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 81 a 90 del expediente. [2] Folios 180 a 187 del expediente. [3] Folios 227 a 229 del expediente. [4] Folios 234 a 237 del expediente. [5] Artículo 2 del Decreto 4369 de 2006.