SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – Causación / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Configuración Esta Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.

Aunado a ello, se señala que debido a que en el sub júdice se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo al causarse una única sanción, solo podrá ser total. (…). La exigibilidad de la sanción moratoria en el sub júdice tuvo lugar transcurridos 45 días siguientes a la firmeza del acto que reconoce la prestación social que vencían el 4 de marzo de 2013, por ende, a partir del día 5 de marzo de 2013 y hasta el 5 de marzo de 2016 contaba la actora con la posibilidad de reclamar la penalidad.

Como quiera que la sanción por mora fue reclamada solo hasta el 26 de abril de 2016, cuando ya habían transcurrido 3 años, 1 mes y 1 día del término trienal previsto por el legislador para tal efecto, operó la extinción del derecho por la prescripción. Por lo anterior, el argumento de la apelante en el sentido que el fenómeno extintivo no recae sobre el derecho sino sobre los días de mora no es de recibo, pues la exigibilidad de la penalidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida, de manera que, su reclamación debe hacerse dentro de la oportunidad debida so pena de ser afectado en su integridad por el medio extintivo, como sucedió en el presente asunto, razones por las cuales se confirmará el auto del 17 de octubre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961- 15. FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03971-01(6508-18) Actor: PATRICIA SÁNCHEZ CORREA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011 Asunto: Prescripción de la sanción moratoria. Apelación de Auto. ________________________________________________________________ La Sala procede a decidir[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 17 de octubre de 2018 proferido en la audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.

I.

ANTECEDENTES Pretensiones[2] 1. La señora Patricia Sánchez Correa presentó demanda contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG con el fin que se declare la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo frente a la petición incoada el 26 de abril de 2016 ante la secretaría de educación de Bogotá-FOMAG con Radicado No. E-2016-78441. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo desde la exigibilidad de la obligación hasta el día en que se hizo efectivo el pago, esto es, desde el 25 de febrero de 2013 hasta el 19 de mayo de 2014, la indexación de las sumas reconocidas en su favor, los intereses moratorios; y, c) condenar en costas.

Hechos[3] 3.1 La actora relató prestar sus servicios en el sector oficial del magisterio en Bogotá, en la modalidad de docente oficial desde el 16 de septiembre de 1993 y en tal virtud, radicó ante el FOMAG solicitud de cesantías definitivas el 21 de noviembre de 2012. La directora de talento humano de la secretaría de educación de Bogotá FOMAG reconoció la prestación aludida mediante la Resolución No. 1694 de 12 de marzo de 2014, notificada el 20 de marzo de 2014. 3.2 Manifestó que la entidad demandada contaba con 45 días después de la ejecutoria de la Resolución 1694 de 2014 para proceder al pago de la prestación social, esto es, hasta el 25 de febrero de 2013.

Sin embargo, dicha obligación solo se hizo efectivo hasta el 19 de mayo de 2014, luego de que transcurriera el término que establece la norma para su reconocimiento. 3.3 Adujo que el 26 de abril de 2016 reclamó a la secretaría de educación de Bogotá -FOMAG la sanción moratoria y que mediante Oficio sin número de 11 de mayo de 2016 radicado No. D-2016-73475 expedido por el profesional especializado de la dirección de talento humano de dicha entidad, expresó que remitiría a la FIDUREVISORA S.A. por competencia para que resolviera de fondo la petición, sin que dicha entidad fiduciaria a la fecha de la demanda haya dado respuesta.

El auto objeto de la apelación[4] 4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto del 17 de octubre de 2018 proferido en la audiencia inicial declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva al considerar que conforme la ley, los derechos laborales prescriben en 3 años, para lo cual, concluyó que el término de la prescripción debe contarse a partir del día siguiente a la fecha en que se causó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, esto es, el 26 de febrero de 2013, por lo tanto, la actora contaba hasta el 26 de febrero de 2016 para elevar petición de reconocimiento y pago de la prestación referida.

No obstante, ésta fue radicada el 26 de abril de 2016, por lo que excedió el plazo de que trata el artículo 151 del C.P.L. El recurso de apelación[5] 5. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva y precisó que el fenómeno de la prescripción no opera sobre la consolidación del derecho, sino sobre los días de mora y si bien, la parte demandante presentó solicitud de sanción comprendida entre el 25 de febrero de 2013 hasta el 19 de mayo de 2014, al contarse 3 años hacia atrás se generaría una prescripción parcial.

II. CONSIDERACIONES 6. Conforme al artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que resuelve excepciones y haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la misma obra. Problema Jurídico. 7.

En el presente asunto, el problema jurídico se circunscribe en establecer a partir de cuándo se hace exigible la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, y si en tal virtud, se configuró la prescripción extintiva de la penalidad. Para resolverlo, se analizará i) la prescripción de la sanción moratoria; ii) y caso en concreto.

De la exigibilidad y prescripción en materia de la sanción moratoria. 8. La prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley, es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por la norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho. 9.

En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: <<[…] 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…>> 10. De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término, es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. ​ 11.

En ese orden, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. Ahora bien, pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas de los servidores públicos, lo cierto es que, tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad. 12.

Así las cosas, se tiene que esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018[6] respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 13. De las reglas jurisprudenciales transcritas es claro, que el término para contabilizar la exigibilidad de la sanción moratoria depende de si el acto administrativo fue expedido en tiempo o no. En ese orden, si la resolución que reconoce las cesantías fue proferida pasados los 15 días que prevé la norma, la aludida penalidad se hará exigible a partir de los 70 días siguientes contados desde la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación social. 14.

En consecuencia, esta Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[7] se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida. Aunado a ello, se señala que debido a que en el sub júdice se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo al causarse una única sanción, solo podrá ser total.

Caso concreto. 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró probada de oficio la excepción prescripción extintiva del derecho, argumentando que los 70 días hábiles para el reconocimiento de la cesantía vencieron el 25 de febrero de 2013, por lo tanto causada la mora a partir del día siguiente, la petición para reclamarla a la administración debió ocurrir hasta el 26 de febrero de 2016, luego si la solicitud se presentó el 26 de abril de ese año, ha de concluirse que fue extemporánea. 16.

En el escrito de apelación, la parte demandante alegó que no operó la prescripción, pues el pago de la prestación denominada cesantías definitivas se produjo el 19 de mayo de 2014, por lo que la prescripción de los tres años se contaría hasta el 19 de mayo de 2017, teniendo en cuenta que la solicitud de la sanción moratoria se radicó el 26 de abril de 2016. 17.

Para resolver el presente asunto, se hace necesario exponer las pruebas que obran en el expediente relacionadas con la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la demandante, cuyo análisis es relevante para la decisión, así: 17.1 Resolución No 1694 del 12 de maro de 2014[8] por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y ordena el pago de las cesantías definitiva reclamadas en fecha 21 de noviembre de 2012 por la docente Patricia Sánchez Correa en cuantía de treinta y un millón trescientos ochenta y cuatro mil trescientos ochenta y siete pesos ($31.384.387.oo), de los cuales, por concepto de cesantías parciales pagadas se descontó el valor de dos millones ciento cincuenta y nueve mil ochocientos ochenta y cinco pesos ($2.159.885.oo), para un neto a pagar de pesos veintinueve millones doscientos veinticuatro mil quinientos dos pesos ($29.224.502.oo), decisión que le fue notificada el 20 de marzo de 2014. 17.2 Oficio No 2015320670272 del 1 de junio de 2015[9], expedido por la Fiduprevisora en la cual se hace constar que el valor correspondiente a las cesantías definitivas de la señora Patricia Sánchez Correa quedó a disposición desde el 19 de mayo de 2014 a través del banco BBVA- pago por ventanilla. 17.3 Mediante memorial de 26 de abril de 2016[10], la reclamante formuló petición con el propósito que le fuera reconocida la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, sin obtener respuesta alguna sobre su petición. 18.

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus cesantías parciales el 21 de noviembre de 2012, reconocidas con Resolución 1694 del 12 de marzo de 2014 y el pago se efectuó el 19 de mayo de 2014, en tanto que reclamó la correspondiente sanción moratoria mediante escrito del 26 de abril de 2016. Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: |Solicitud de cesantías |21 de noviembre de | | |2012 | |Término para expedir la resolución (15 |12 de diciembre de | |días) |2012 | |Término ejecutoria de la resolución (10 |27 de diciembre de | |días[11]) |2012 | |Término para efectuar el pago (45 días) |4 de marzo de 2013 | |Exigibilidad de la sanción |5 de marzo de 2013 | |Acto de reconocimiento de cesantías |12 de marzo de 2014 | |Fecha de pago |19 de mayo de 2014 | |Petición de sanción moratoria |26 de abril de 2016 | 19.

En ese orden, la exigibilidad de la sanción moratoria en el sub júdice tuvo lugar transcurridos 45 días siguientes a la firmeza del acto que reconoce la prestación social que vencían el 4 de marzo de 2013, por ende, a partir del día 5 de marzo de 2013 y hasta el 5 de marzo de 2016 contaba la actora con la posibilidad de reclamar la penalidad.

Como quiera que la sanción por mora fue reclamada solo hasta el 26 de abril de 2016, cuando ya habían transcurrido 3 años, 1 mes y 1 día del término trienal previsto por el legislador para tal efecto, operó la extinción del derecho por la prescripción. 20. Por lo anterior, el argumento de la apelante en el sentido que el fenómeno extintivo no recae sobre el derecho sino sobre los días de mora no es de recibo, pues la exigibilidad de la penalidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida, de manera que, su reclamación debe hacerse dentro de la oportunidad debida so pena de ser afectado en su integridad por el medio extintivo, como sucedió en el presente asunto, razones por las cuales se confirmará el auto del 17 de octubre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 17 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró de oficio probada la excepción de prescripción del derecho.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal administrativo de origen y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica ----------------------- [1] El proceso ingresó con informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 19 de diciembre de 2018. [2] Folios 20 a 21. [3] Folios 21 a 23. [4] Folios 79 a 86. [5] Medio magnético, Folio 78. [6] Rad. 73001-23-33-000-2014-005=ItuÖ à ÛÜá„ - )?åÎåÀ«•«€n€«\«K9*hÓI{CJOJ[7]QJ[8]]?^J[9]aJ#hÓI{hÓI{CJOJ[10]QJ[11]]?^J[12]aJ hÓI{hÓI{CJOJ[13]QJ[14]^J[15]aJ"hÓI{CJOJ[16]QJ[17]^J[18]aJmH$sH$"hÓI{CJOJ[19] QJ[20]^J[21]aJmHsH(hÓI{hÓI{CJOJ[22]QJ[23]^J[24]aJmHsH80-01 (4961-2015). [25] Folios 9 al 11. [26] Folio 13. [27] Folios 3 al 6. [28] Procedimiento administrativo iniciado en vigencia de la Ley 1437 de 2011.