ACCIÓN POPULAR / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN EN LA ACCIÓN POPULAR - Contra la sentencia de primera instancia y el auto que decreta una medida cautelar Atendiendo a que [en el] expediente obra el recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó la demanda, [y] se presentó con posterioridad a la ejecutoria del auto que profirió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 26 de junio de 2019.

Considerando que el auto que rechaza la demanda no es susceptible del recurso de apelación; esta Sala declarará improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 1.° de agosto de 2019. Teniendo en cuenta que la parte actora impugnó oportunamente el auto que rechazó la demanda y que, en este caso, procede el recurso de reposición, la Sala ordenará remitir el expediente al Tribunal para que resuelva lo que en derecho corresponda, previa la verificación del cumplimiento de los requisitos legales, en consideración a la interposición del recurso de reposición contra la providencia indicada supra.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala desarrolló el marco normativivo y jurisprudencial sobre la procedencia del recurso de apelación contra las providencias proferidas en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, al respecto ver el auto de 26 de junio de 2019, exp. 25000-23-27-000-2010-02540-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, del Consejo de Estado.

SALVAMENTO DE VOTO / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA EN ACCIÓN POPULAR – Susceptible del recurso de apelación por vía de la remisión normativa a la Ley 1437 de 2011 / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN – Al impedir la existencia del proceso judicial / REMISIÓN NORMATIVA – A la Ley 1437 de 2011 en los aspectos no regulados [N]o había lugar a declarar improcedente el recurso, pues considero que el auto que rechaza la demanda de protección de intereses y derechos colectivos sí es susceptible de apelación, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, al precisar que, cuando el artículo 36 de la Ley 472 de 1998 señala que contra los autos proferidos durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, se refiere, concretamente, a que son pasibles de ese medio de impugnación las providencias que se profieren a lo largo del trámite del medio de control; es decir, que la regla legal parte del supuesto de la existencia del proceso.

Bajo esa lógica, si el auto que rechaza la demanda impide la existencia de proceso judicial, por cuanto enerva la materialización del derecho de acción, así como la posible formulación de la pretensión a las partes que integran el extremo demandado, la decisión de rechazo no se enmarca en el presupuesto establecido en el citado artículo 36 ni en otro previsto en la ley en comento; luego, lo procedente, en este caso, es dar aplicación al artículo 44 de la ley 472 de 1998, precepto que remite, en los aspectos no regulados por dicho cuerpo normativo, a las normas procesales que rigen en la respectiva jurisdicción, para el caso, la Ley 1437 de 2011.

En tal medida, es válido definir que el auto que rechaza la demanda es de aquellos susceptibles de apelación, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 243 de dicha codificación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00627-01(AP)A Actor: HERNANDO MARTÍNEZ ARIAS Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y CONGRESO DE LA REPÚBLICA Asunto: Resuelve sobre la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto por el señor Hernando Martínez Arias contra el auto de 1.° de agosto de 2019, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes, ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. El señor Hernando Martínez Arias[1], en adelante la parte actora, presentó demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos establecido en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollado por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998[2] y 1437 de 18 de enero de 2011[3], contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Congreso de la República, con el objeto de obtener la protección de los “[…] derechos de usuarios de servicios financieros […]” y los derechos e intereses colectivos: i) a la moralidad administrativa; y ii) a la libre competencia económica. 2.

La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Ordenar al legislativo y a las autoridades económicas del Ejecutivo que despojen a los establecimientos bancarios del poder de crear medios de pago, de la nada, cuando otorgan crédito; limitando su función a la intermediación financiera. 2. condenar en costas a los demandados […]”. 3.

La parte actora indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1. Se refirió a las funciones del Banco de la República y de los establecimientos bancarios y de crédito, así como al marco normativo que regula este tema. 2. Indicó que el ordenamiento jurídico facultó a los establecimientos bancarios para captar depósitos a la vista o a término y para crear medios de pagos; sobre el particular, precisó lo siguiente: “[…] La captación de recursos en cuenta corriente bancaria es la figura que utilizan los establecimientos bancarios, a escala global, para generar nuevos medios de pago, de acuerdo con el siguiente proceso: contra la firma de un pagaré, y demás garantías, los establecimientos bancarios crean un depósito en cuenta corriente, y autorizan al deudor para librar cheques y efectuar transferencias electrónicas a su cargo.

El prestatario, por contrato de mutuo, se obliga a pagar los recursos que le proporciona el banco, más intereses. El banquero a endeudarse para cubrir el pasivo creado. Transacción contable que no entraña intermediación, pero que adquiere importancia política y económica, debido a que tales créditos —convertibles en cheques, billetes, cupos de tarjeta de crédito, transferencias electrónicas— son los principales medios de pago aceptados en el mercado.

Así, los establecimientos bancarios crean nuevos medios de pago con nuevos préstamos, mediante asientos contables realizados en el momento del desembolso. Fondos que no existen antes del préstamo, y que cobran vida como asientos electrónicos, mas no, como recursos reales. Una transacción en la que, ni la disponibilidad de recursos captados del público, ni la disponibilidad de reservas del banco central, limitan la generación de préstamos.

Invertidos los medios de pago derivados de un préstamo bancario en la realización de un proyecto o la adquisición de bienes o servicios, se convierten en la fuente de ahorros y depósitos. Por lo que a la posibilidad de nuevos ahorros le precede la creación y disponibilidad de medios de pago, una función que desempeñan, exclusivamente, los establecimientos bancarios […]”[4].

Auto apelado y sus fundamentos 4. La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 1.° de agosto de 2019, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: RECHÁZASE por improcedente la demanda de la referencia presentada por el señor HERNANDO MARTÍNEZ ARIAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ARCHÍVASE el expediente previas las anotaciones del caso […]”. 5. Los fundamentos para rechazar la demanda fueron los siguientes: 1. El Tribunal consideró que las acciones dirigidas a diseñar la política pública y a fijar la agenda legislativa no vulneran los derechos e intereses colectivos. 2. Sostuvo “[…] que la acción popular es improcedente para dar trámite a las pretensiones del demandante, de manera que, de conformidad con el numeral 3° del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, debe rechazarse la demanda por no ser el asunto susceptible de control judicial a través de la acción popular […]” (Resaltado del texto).

Recurso de apelación y sus fundamentos 6. La parte actora interpuso, dentro del término legal, recurso de reposición y, en subsidio, recurso de apelación contra el auto de 1.° de agosto de 2019 y lo sustentó con base en los siguientes argumentos[5]: 1. Se refirió a la naturaleza y objeto de la acción popular, así como a la distinción jurisprudencial entre los derechos de carácter particular y los derechos e intereses colectivos. 2.

Indicó que “[…] el espíritu de la Constitución considera colectivos los derechos de usuarios de servicios financieros. Y, aunque en su artículo 78 no se señaló de manera expresa tal característica, lo cierto es que esta disposición se encuentra incluida dentro del Capítulo III, titulado "De los derechos colectivos y del ambiente". Por consiguiente, puede deducirse que los derechos de los usuarios de servicios financieros adquieren el carácter de derechos colectivos, por virtud de la Carta Política y de la ley […]”[6]. 3.

Afirmó que la parte demandada vulnera los derechos previstos en la Constitución Política “[…] al concederle a los establecimientos bancarios el manejo de la actividad por excelencia propia del Estado, cual es la de emitir medios de pago […]”[7]. 4. Sostuvo que todas las personas están facultadas para promover una acción popular, con el objeto de proteger los derechos e intereses colectivos respecto de una vulneración o amenaza. 5.

Reiteró los argumentos que expuso en la demanda. A su juicio, la creación y el acceso a los medios de pago es un derecho soberano porque determina el nivel de producción e intercambio de bienes y servicios, lo cual conlleva al desarrollo pleno, justo y armonioso de la Nación; “[…] en consecuencia, la restauración efectiva de los derechos quebrantados debe pasar, por mandato judicial, por reconocerle al Estado la función soberana de Emisor de la totalidad de los medios de pago; y por limitar la concesión otorgada a los establecimientos bancarios a la función de intermediación financiera, es decir, a la captación de depósitos a la vista o a término, tanto en cuenta de ahorros, como en cuenta corriente, en función de lo que se establezca por ley […]”[8]. 6.

Advirtió que los “banqueros” representan la autoridad monetaria y crediticia en Colombia, “[…] con ello sometieron a su dominio, la orientación y el desarrollo de la economía, la vida y destino de los colombianos. Pues en un orden social en el que el dinero es el principio rector de la organización social, la Autoridad Monetaria informa la totalidad del Contrato Social.

Inaceptable es que se pretenda ignorar que la actividad social más relevante del ser humano es el trabajo. Y que el trabajo es el más fundamental de nuestros derechos individuales. Y que si a un individuo se le niega la oportunidad de producir un bien o un servicio -por no tener un bien o un salario que empeñar a un establecimiento bancario- se le priva de medios para vivir dignamente, y de la capacidad de contribuir al enriquecimiento de la canasta y bienestar social […]”[9]. 7.

Reiteró que los banqueros se apropiaron del crédito de la comunidad, por medio de la monetización de deudas, “a cambio” de la constitución de hipotecas, la suscripción de títulos valores, así como el cobro de intereses. 8. Afirmó que el gobierno rescata a los banqueros cuando incurren en errores, por medio de impuestos; y “[…] la comunidad, a través de la rama judicial, les subsidia y presta los servicios de "oficina de cobro"; de tal manera que, por decir lo menos, un setenta por ciento de los pleitos que se ventilan por sus lares están asociados con negocios del sector financiero […]”[10]. 9.

En su criterio, los banqueros gozan de autonomía para establecer los términos y las condiciones de los contratos, así como para decidir quiénes pueden endeudarse, en consecuencia, controlan la red de pagos y manejan los activos financieros y el desarrollo de la Nación; “[…] claramente, su actividad está concentrada en tal situación de oligopolio que la posiciona en posición dominante frente al resto de la economía. Sus elevados márgenes de utilidad, -consecuencia de las altas tasas que cobra por concepto de arriendo del dinero- obran en detrimento de todos los sectores económicos.

En el manejo del crédito de una Nación, lo que está en juego es el goce de un atributo que pertenece, por derecho propio, acreedores-proveedores de bienes y servicios: el crédito que estos estarían dispuestos a conceder a sus consumidores […]”[11]. Trámite, en primera instancia 7. El Tribunal, mediante auto de 20 de septiembre de 2019[12], concedió el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, sin efectuar pronunciamiento alguno respecto del recurso de reposición interpuesto por el actor.

II. CONSIDERACIONES 8. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la procedencia del recurso de apelación contra las providencias proferidas en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; y iv) el análisis del caso concreto.

Competencia 9. Vistos los artículos 125[13], 150[14], 243[15] y 244[16] de la Ley 1437, esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el contra el auto proferido el 1.° de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda. Problema jurídico 10. Corresponde a la Sala determinar, en el caso sub examine, si es procedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto que rechazó la demanda.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la procedencia del recurso de apelación contra las providencias proferidas en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos 11. Vistos los artículos 26 y 37 de la Ley 472, sobre la procedencia del recurso de apelación contra las providencias proferidas en el marco de la acción popular, que ordenan: “[…] Artículo 26º.- Oposición a las Medidas Cautelares.

El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. […] “Artículo 37º.- Recurso de Apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente […]”. 12.

Visto el artículo 36 ibidem, acerca de la procedencia del recurso de reposición contra las providencias proferidas durante el trámite de la acción popular, que prevé: “[…] Artículo 36º.- Recursos de Reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil […]”. 13.

La Ley 472 establece que el recurso de apelación es procedente contra el auto que decreta medidas cautelares y contra la sentencia que se profiera, en primera instancia. A su turno, el recurso de reposición es procedente contra los autos que se profieran durante el trámite de la acción popular. 14. El Consejo de Estado interpretó estas normas y aceptó la procedencia del recurso de apelación contra: i) el auto que admite o niega el llamamiento en garantía[17], ii) el que rechace la demanda[18] y iii) cualquier otro que finalice el proceso de la acción popular[19]. 15.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 26 de junio de 2019[20], consideró como criterio jurisprudencial que las decisiones susceptibles del recurso de apelación, en los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia proferida, en primera instancia, en los siguientes términos: “[…] Conforme con lo expuesto, en atención a la celeridad que debe caracterizar las acciones populares es claro que el recurso procedente contra las decisiones dictadas en el curso de este tipo de acciones es únicamente el de reposición, salvo lo dispuesto expresamente en los artículos 26 y 37 de la Ley 472 de 1998 respecto de las providencias a través de las cuales se dicta una medida cautelar y se profiere sentencia de primera instancia, decisiones estas que son apelables; sin que con dicha limitación se afecte en manera alguna el debido proceso o el derecho a la doble instancia conforme el análisis efectuado frente al punto por la Corte Constitucional.

Entonces es esta la oportunidad para que la Sala Plena de esta Corporación reafirme la regla en comento según la cual, se insiste, las únicas decisiones apelables en acciones populares son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia, por lo que todas las demás decisiones que se adopten en el trámite de estos procesos son únicamente pasibles del recurso de reposición […]” (resaltado fuera de texto). 16.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición que fue rechazado por extemporáneo, mediante auto de 23 de julio de 2019. 17. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sección ha acogido el criterio jurisprudencial referido supra en los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, brindando prevalencia a la normativa de carácter especial que reglamenta ese mecanismo de acceso a la administración de justicia[21]. 18.

A su turno, en las providencias proferidas el 27 de enero de 2020[22] y el 30 de junio de 2020[23] en Sala Unitaria, con ponencia del señor Consejero Roberto Augusto Serrato, se señaló que las únicas decisiones susceptibles del recurso de apelación en los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos son el auto que decreta una medida cautelar y la sentencia de primera instancia[24]. 19.

En tal escenario, vistos los artículos 26, 36 y 37 de la Ley 472, que prevén los eventos en que proceden los recursos de apelación y reposición en los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos; y en consideración el criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena de esta Corporación en auto de 26 de junio de 2019, que cobró firmeza vencido el término para la interposición del recurso de reposición: esta Sala precisa que esa decisión produce efectos a partir de la fecha de su ejecutoria y, en esa medida, los recursos que se interpongan con posterioridad a la misma, dentro de los procesos del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, deben someterse a las reglas previstas en la normativa referida supra de la Ley 472.

Análisis del caso concreto 20. Atendiendo a que a folios 82 a 86 del expediente obra el recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó la demanda, se presentó con posterioridad a la ejecutoria del auto que profirió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 26 de junio de 2019. 21. Considerando que el auto que rechaza la demanda no es susceptible del recurso de apelación; esta Sala declarará improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 1.° de agosto de 2019. 22.

Teniendo en cuenta que la parte actora impugnó oportunamente el auto que rechazó la demanda y que, en este caso, procede el recurso de reposición, la Sala ordenará remitir el expediente al Tribunal para que resuelva lo que en derecho corresponda, previa la verificación del cumplimiento de los requisitos legales, en consideración a la interposición del recurso de reposición contra la providencia indicada supra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el recurso de apelación que interpuso la parte actora contra el auto de 1.° de agosto de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que resuelva lo que en derecho corresponda, previa la verificación del cumplimiento de los requisitos legales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Presidenta |Consejero de Estado | |Consejera de Estado |Salva Voto | | | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | CON SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ SALVAMENTO DE VOTO / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA EN ACCIÓN POPULAR – Susceptible del recurso de apelación por vía de la remisión normativa a la Ley 1437 de 2011 / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN – Al impedir la existencia del proceso judicial / REMISIÓN NORMATIVA – A la Ley 1437 de 2011 en los aspectos no regulados [N]o había lugar a declarar improcedente el recurso, pues considero que el auto que rechaza la demanda de protección de intereses y derechos colectivos sí es susceptible de apelación, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, al precisar que, cuando el artículo 36 de la Ley 472 de 1998 señala que contra los autos proferidos durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, se refiere, concretamente, a que son pasibles de ese medio de impugnación las providencias que se profieren a lo largo del trámite del medio de control; es decir, que la regla legal parte del supuesto de la existencia del proceso.

Bajo esa lógica, si el auto que rechaza la demanda impide la existencia de proceso judicial, por cuanto enerva la materialización del derecho de acción, así como la posible formulación de la pretensión a las partes que integran el extremo demandado, la decisión de rechazo no se enmarca en el presupuesto establecido en el citado artículo 36 ni en otro previsto en la ley en comento; luego, lo procedente, en este caso, es dar aplicación al artículo 44 de la ley 472 de 1998, precepto que remite, en los aspectos no regulados por dicho cuerpo normativo, a las normas procesales que rigen en la respectiva jurisdicción, para el caso, la Ley 1437 de 2011.

En tal medida, es válido definir que el auto que rechaza la demanda es de aquellos susceptibles de apelación, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 243 de dicha codificación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 44 SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría en la providencia de 28 de agosto de 2020, mediante la cual la Sala resolvió declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 1° de agosto de 2019, por considerar que frente al auto que rechaza la demanda de protección de derechos e intereses colectivos, como lo era el impugnado, no procede recurso de apelación y, en su lugar, ordenó devolver el expediente al tribunal de origen para que se pronunciara sobre el recurso de reposición oportunamente formulado por el accionante frente a la providencia reprochada, por ser este el medio de impugnación procedente.

El señor Hernando Martínez Arias, en nombre propio, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos establecido en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollado por las Leyes 472 de 5 de agosto de 1998[25] y 1437 de 18 de enero de 2011[26], con miras a obtener la protección de los “[…] derechos de usuarios de servicios financieros […]” y los derechos e intereses colectivos: i) a la moralidad administrativa y ii) a la libre competencia económica, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “[…] 1.

Ordenar al legislativo y a las autoridades económicas del Ejecutivo que despojen a los establecimientos bancarios del poder de crear medios de pago, de la nada, cuando otorgan crédito; limitando su función a la intermediación financiera. 2. Condenar en costas a los demandados […]”. La demanda fue conocida en primera instancia por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual, mediante auto de 1° de agosto de 2019, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: RECHÁZASE por improcedente la demanda de la referencia presentada por el señor HERNANDO MARTÍNEZ ARIAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ARCHÍVASE el expediente previas las anotaciones del caso […]”. El Tribunal fundamentó su providencia en que las acciones dirigidas a diseñar la política pública y a fijar la agenda legislativa no vulneran los derechos e intereses colectivos. En ese sentido, sostuvo “[…] que la acción popular es improcedente para dar trámite a las pretensiones del demandante, de manera que, de conformidad con el numeral 3° del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, debe rechazarse la demanda por no ser el asunto susceptible de control judicial a través de la acción popular […]” (Resaltado del texto).

Inconforme con la anterior decisión la parte actora interpuso recurso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, alegando que los derechos de los usuarios de servicios financieros, cuya protección reclama, tienen naturaleza colectiva, razón por la cual su amparo puede ser reclamado por cualquier persona vía acción popular. En cuanto a las razones de la vulneración alegada reiteró que esta se configura porque las autoridades accionadas le concedieron “[…] a los establecimientos bancarios el manejo de una actividad que por excelencia es propia del Estado, cual es la de emitir medios de pago […]”[27].

El Tribunal, mediante auto de 20 de septiembre de 2019[28], concedió el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda, sin efectuar pronunciamiento alguno respecto del recurso de reposición interpuesto por el actor. El asunto llegó a conocimiento de la Sección Primera de Esta Corporación, por lo que la Sala, en providencia de 28 de agosto de 2020, resolvió declarar improcedente el recurso de apelación y, en su lugar, devolvió el expediente al tribunal de origen para que, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, resolviera sobre el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto de rechazo del medio de control.

Estimó la mayoría que, en los en los procesos de protección de derechos e intereses colectivos, de conformidad con los artículos 26 y 37 de la Ley 472 de 1998, únicamente procede el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y frente al auto que resuelve sobre la medida cautelar, sin que esté enlistada la decisión de rechazo de la demanda y, en consecuencia, respecto de esta decisión solo procede el recurso de reposición, medio de impugnación que, conforme al artículo 36 ibidem, tiene cabida en relación con “[…] los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular […]”.

Argumentación que respaldó en el criterio según el cual debe darse prevalencia a la normativa de carácter especial que reglamenta ese mecanismo de acceso a la administración de justicia, razonamiento traído por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado como un obiter dicta dentro de auto de 26 de junio de 2019[29].

En mi sentir, no había lugar a declarar improcedente el recurso, pues considero que el auto que rechaza la demanda de protección de intereses y derechos colectivos sí es susceptible de apelación, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación[30], al precisar que, cuando el artículo 36 de la Ley 472 de 1998 señala que contra los autos proferidos “durante el trámite de la Acción Popular” procede el recurso de reposición, se refiere, concretamente, a que son pasibles de ese medio de impugnación las providencias que se profieren a lo largo del trámite del medio de control; es decir, que la regla legal parte del supuesto de la existencia del proceso.

Bajo esa lógica, si el auto que rechaza la demanda impide la existencia de proceso judicial, por cuanto enerva la materialización del derecho de acción, así como la posible formulación de la pretensión a las partes que integran el extremo demandado, la decisión de rechazo no se enmarca en el presupuesto establecido en el citado artículo 36 ni en otro previsto en la ley en comento; luego, lo procedente, en este caso, es dar aplicación al artículo 44[31] de la ley 472 de 1998, precepto que remite, en los aspectos no regulados por dicho cuerpo normativo, a las normas procesales que rigen en la respectiva jurisdicción, para el caso, la Ley 1437 de 2011 En tal medida, es válido definir que el auto que rechaza la demanda es de aquellos susceptibles de apelación, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 243 de dicha codificación[32] Sobre el particular, la Sala Plena de la Corporación ha puntualizado lo siguiente: “Como el contenido integral de la ley 472 de 1998 no hizo regulación especial respecto del recurso procedente contra el “auto de rechazo de la demanda”; como el artículo 36 ibídem, declarado exequible, sólo prevé la reposición para los autos dictados dentro del trámite del proceso; y como el auto de rechazo de la demanda es precisamente indicativo de inexistencia de proceso, debe aplicarse el artículo 44 de la ley 472, que remite a las normas del C.C.A “en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”.

Se considera que ese artículo debe aplicarse porque el estudio integral de la ley 472 de 1998 así lo apunta. Recuérdese que lo previsto por ella en materia de recursos, atañe exclusivamente, con los autos dictados dentro del trámite de la acción referida y, por lo tanto, no puede tener implicación para el auto de rechazo de la demanda porque, por su naturaleza, no es de aquellos que se dictan dentro del trámite del proceso de acción popular, debido precisamente a que frustra el inicio del juicio.

Por lo tanto, al no existir regulación expresa en la ley 472 de 1998 frente al auto de rechazo de la demanda, pues sólo regula los recursos respecto de los autos dictados dentro del proceso, se debe aplicar el C.C.A., por remisión expresa del artículo 44 de la ley en comento toda vez que no se opone a la naturaleza y finalidad de tales acciones.

Entonces en las acciones populares el auto de rechazo de la demanda será recurrible en apelación por dos situaciones jurídicas: la primera concerniente a que la ley determinó que los procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares tienen dos grados de decisión y la segunda situación, referente a que el C.C.A. prevé que el auto de rechazo de la demanda en asunto de dos instancias es apelable.”[33] En suma, frente al auto que rechazó la demanda dentro del proceso de la referencia sí procedía el recurso de apelación, en la medida en que se trató de un proveído que no se profirió dentro del trámite del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, en tanto que con éste se truncó la existencia de aquél (del proceso judicial), ya que impidió la posibilidad de trabar el litigio, lo que hacía necesario, a efectos de establecer si la decisión reprochada era o no apelable, aplicar la remisión normativa del artículo 44 de la ley 472 de 1998 que, para el caso de los procesos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, se efectúa a los postulados del CPACA, estatuto que prevé que el auto que rechaza la demanda en un proceso de dos instancias es objeto de recurso de apelación (art. 243 numeral 1 ibidem).

En esos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] La demanda se presentó en nombre propio, el 3 de julio de 2019. [2] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones” [3] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [4] Folio 4 [5] El recurso fue interpuesto por el actor el 5 de agosto de 2019. [6] Folio 83 [7] Ibidem [8] Ibidem [9] Folio 84 [10] Folio 85 [11] Ibidem [12] Cfr. Folio 88 del expediente. [13] Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. [14] “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. [15] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite […]”. [16] “Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso […]” [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Rad.

N° 200394399, 26 de abril de 2007, Bogotá, D.C. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. auto del 29 de agosto de 2011, radicado número 17001 2331 000 2010 00505 01, M.P. Rafael E. de Lafont Pianeta. Más recientemente, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 27 de agosto de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, expediente núm. 63001-23-33-000-2018-00177-01(AP). [18] Ver, entre otras, sentencia de 27 de julio de 2005 (Expediente núm. 2005-00342-01.

Consejera ponente, doctora María Elena Giraldo Gómez) [19] Expediente núm. 2006-00400-01. Consejera ponente, doctora María Claudia Rojas Lasso. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena; auto de 26 de junio de 2019; C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio; núm. único de radicación: 25000232700020100254001. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 13 de febrero de 2020, Magistrada ponente Nubia Margoth Peña Garzón, expediente núm. 68001-23-33-000-2018-00196-01 [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 27 de enero de 2020, Magistrado ponente Roberto Augusto Serrato, expediente núm. 13-001-23-33-000-2018-00743-01| [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 30 de junio de 2020, Magistrado ponente Roberto Augusto Serrato, expediente núm. 25000-23-41-000-2019-00172-01(AP)A [24] Debe tenerse en cuenta que en las providencias referidas supra no se emplea el criterio según el cual la fecha de instauración de la acción popular determina la procedencia del recurso. [25] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones” [26] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [27] Ibidem [28] Cfr. Folio 88 del expediente. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena; auto de 26 de junio de 2019;

C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio; núm. único de radicación: 25000232700020100254001. [30] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 21 de enero de 2003, expediente 25000-23-24-000- 2002-2188-01(AP-752)IJ, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterado en auto de 12 de diciembre de 2007, Sección Tercera, expediente, 25000-23-26-000- 2005-01856-01(AP), C.P. Enrique Gil Botero, Sección Primera auto de 8 de junio de 2012, expediente 25000-23-24-000-2010-00372-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla; auto de 24 de mayo de 2012 expediente 25000-23-24-000-2011- 00808-01(AP), C.P. María Claudia Rojas Lasso [31] “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”. [32] “[…]

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda […]”. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 21 de enero de 2003, expediente 25000-23-24-000-2002-2188-01(AP-752)IJ, M.P. María Elena Giraldo Gómez.