11001-03-15-000-2020-04665-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica / RÉGIMEN ESPECIAL DEL DOCENTE / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Por incumplimiento de los requisitos legales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Las actoras en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en las sentencias del 1 de mayo de 1993, 16 de mayo de 2002, 15 de marzo de 2007, 13 de marzo de 2008, 29 de abril de 2010, 6 de mayo de 2010, 11 de agosto de 2011, 9 de febrero de 2012, 13 de julio de 2012 y 16 de octubre de 2014.

Ahora bien, la Sala al haber efectuado el respectivo estudio y análisis de las anteriores decisiones judiciales proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se evidenció que i) las situaciones fácticas y los ii) problemas jurídicos abordados en dichas providencias, son totalmente diferentes al caso sub examine (…) [L]a Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de efectuar una interpretación correcta y razonable del Decreto 758 de 1990, le permitió concluir en el caso sub examine, que dicha norma jurídica no podía ser aplicada, para efectos del reconocimiento de la respectiva pensión de sobrevivientes, toda vez que la situación fáctica del presente caso no se subsumía en sus disposiciones normativas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04665-00(AC) Actor: ROSA MARGARITA LOPERA DE PÉREZ Y JUDY NATALIA PÉREZ LOPERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) seguridad social Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por las actoras contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 16 de septiembre de 2016 y el Consejo al proferir la sentencia de 21 de mayo de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-23-33-000-2015-01786-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Las actoras, obrando mediante apoderado, presentaron solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 16 de septiembre de 2016 y el Consejo al proferir la sentencia de 21 de mayo de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-23-33-000-2015-01786-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicaron que el señor Darío Vitelio Pérez Preciado fue vinculado en calidad de docente desde el 7 de mayo de 1973, en donde con posterioridad y mediante el Decreto núm. 0295 de mayo 31 de 1977 lo nombraron como profesor de tiempo completo al servicio del Departamento de Antioquia. 4.

Expresaron que el señor Darío Vitelio Pérez Preciado renunció a partir del 18 de julio de 1977, y volvió a prestar sus servicios como docente a partir del 6 de febrero de 1978 hasta el 29 de octubre de 1990. 5. Afirmaron que el señor Darío Vitelio Pérez Preciado contrajo matrimonio con la señora Rosa Margarita Lopera de Pérez con quien tuvieron dos hijos: Judy Natalia y Jhonny Alberto Pérez Lópera. 6.

Adujeron que presentaron petición el 22 de diciembre de 2008 ante el Departamento de Antioquia -Secretaría de Educación, solicitando el respectivo reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, siendo negada mediante la Resolución núm. 8771 de 4 de mayo de 2009. 7. Manifestaron que solicitaron la revocatoria directa de la Resolución núm. 8771 de 2009, siendo negada a través de la Resolución núm. 118247 de 22 de julio de 2014. 8.

Las señoras Rosa Margarita Lopera de Pérez y Judy Natalia Pérez Lopera presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Antioquia – Secretaría de Educación, en ejercicio del medio de control de nulidad de restablecimiento del derecho, con el fin de que se declara la nulidad de las resoluciones núms. 8771 de 2009 y 118247 de 2014; y a título de restablecimiento del derecho solicitaron que se reconociera y pagara la respectiva pensión de sobrevivientes.

Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-23-33-000-2015-01786-01 9. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda incoada por las señoras ROSA MARGARITA LOPERA DE PÉREZ y JUDY NATALIA PÉREZ LOPERA, en contra del Departamento de Antioquia y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […]”. 10. Consideró que: “[…] Considera la Sala que el Decreto 758 de 1990 es de aplicación exclusiva para personas que hubiesen elevado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual no se puede aplicar dicha norma en el caso bajo estudio, pues se trata de un docente que tenía regulación especial y que nunca cotizó al ISS.

De igual forma, estima la Sala que no se le puede imponer a la entidad territorial o a un Fondo creado con posterioridad a la muerte del docente, la carga de reconocer una pensión bajo los parámetros de una norma que no aplicaba para ellos, la cual, además, regula unas situación (sic) diferentes, contando con unas cotizaciones por parte de sus afiliados […]”.

Sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-23-33-000-2015-01786-01 11. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 21 de mayo de 2020, dispuso: “[…] 1°.

Confírmase la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de decisión), que negó las pretensiones de la demanda incoada por las señoras Rosa Margarita Lopera Pérez y Judy Natalia Pérez Lopera contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Antioquia – secretaría de educación, conforme a lo expuesto en la parte motiva […]”. 12.

Consideró que: “[…] De lo anterior, no hay duda sobre el desempeño del señor Darío Vitelio Pérez Preciado como docente nacionalizado desde el 7 de mayo de 1973 hasta el 29 de octubre de 1990, periodo durante el cual no efectuó cotizaciones al Instituto de Seguro Sociales, por cuanto se hallaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, es la administradora de las prestaciones de sus docentes afiliados.

Si perjuicio de ello, los accionantes pretenden el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 758 de 1990, al estimar que el régimen especial aplicable a los docentes no les es favorable. Para la Sala, tal como lo determinó el a quo, al momento del deceso del señor Darío Vitelio Pérez Preciado (29 de octubre de 1990), las normas especiales en vigor para los docentes eran las contenidas en el Decreto 224 de 1972, según las cuales el cónyuge y/o los hijos menores del docente que fallezca sin cumplir el requisito de la edad exigido para obtener la pensión de jubilación, tendrán derecho a la de sobrevivientes, siempre que el causante haya alcanzado por lo menos 18 años de servicio continuos o discontinuos.

La anterior exigencia no fue satisfecha por el finado maestro, en la medida en que prestó sus servicios entre el 7 de mayo de 1973 y el 29 de octubre de 1990, para un total de 17 años, 5 meses y 22 días, es decir, que no acreditó el requisito establecido en el Decreto 224 de 1978, por lo que, en principio, no es dable el reconocimiento de la aludida prestación […]”. […] “[…] Para efectos de determinar si las actoras les asiste o no el derecho reclamado, cabe destacar que el artículo 1° del Decreto 758 de 1990 establece como beneficiarios de las previsiones allí contenidas, las siguientes personas: 1.

En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes. 2.

Los hijos legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el respectivo periodo escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones distintas de salud.

La invalidez será calificada por los médicos laborales del Instituto. 3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían económicamente del causante. 4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del asegurado y hasta cuando cese la invalidez […]”. 13.

Señaló que debido a las limitaciones en la aplicación de la norma jurídica en cuestión, no es procedente que con fundamento en el principio de favorabilidad, se extiendan sus efectos a las actoras, teniendo en cuenta que no se encuentran en los supuestos fácticos que establece el Decreto 758 de 1990, esto es, que se trate de particulares afiliados al ISS, y excepcionalmente empleados públicos que hayan cotizado a este, en donde además, se debe recordar que el presupuesto para la aplicación de dicho mandato es precisamente la existencia de un conflicto entre dos o más normas que regulen una misma situación jurídica simultáneamente, lo que no se evidenció en el caso sub examine.

La solicitud de tutela Pretensiones 14. Las actoras solicitaron en su escrito de tutela: “[…] Con base en los hechos narrados, así como en los fundamentos constitucionales expresados, solicito se TUTELE los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, de IGUALDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD y principios constitucionales como el de la SEGURIDAD SOCIAL y el de la CONDICIÓN MAS FAVORABLE al trabajador consagrados en los artículos 29, 13, 29, 53, 48 de la Constitución Política, y como consecuencia de ello se revoque la decisión proferida el 21/05/2020 por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, en cuanto decidió confirmar la sentencia de primera instancia del 14/09/2016 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE DECISION que negó las pretensiones de la demanda incoada por los accionantes, ROSA MARGARITA LOPERA DE PEREZ y JUDY NATALIA PEREZ LOPERA, para que en su lugar, se restablezcan los derechos vulnerados ordenando a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA procedan a RECONOCER y PAGAR la pensión de sobrevivientes en favor de los accionantes […]”. 15.

Las actoras en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Actuación 16. El Despacho sustanciador, mediante auto de 11 de noviembre de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y iii) vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y al Departamento de Antioquia – Secretaría de Educación, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de las partes demandadas y de las partes vinculadas 17. El Departamento de Antioquia adujo que en el caso sub examine, no se cumple con el requisito general de la relevancia constitucional, toda vez que aunque en el escrito de tutela se menciona la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, “[…] ello no trasciende de ser simples conexiones en términos de lenguaje con los derechos mencionados más que una violación efectiva de los mismos, toda vez que las decisiones emitidas tanto en primera como en segunda instancia, se encuentran debidamente sustentadas en el derecho vigente y en las normas aplicables al casoparticular (sic) del señor Darío Vitelio Pérez Preciado […]”. 17.1.

Concluyó afirmando que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 18. El Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que: “[…] Revisada el escrito de tutela no se observan argumentos de los cuales se pueda advertir que la providencia que definió esta instancia tiene algunos de los defectos establecidos por la Corte Constitucional para que se pueda indicar que el Tribunal con su decisión vulneró los derechos fundamentales de los accionantes.

El apoderado de los demandantes pretende que la decisión, sobre el problema jurídico decidido, tenga una instancia más, pues de los argumentos presentados solo se puede establecer que se está controvirtiendo la decisión tomada, no se aprecian argumentos que lleven a concluir que en la sentencia de primera instancia se haya incurrido en un defecto sustantivo, en un defecto fáctico, en un defecto orgánico, en un defecto procedimental, en un error inducido, en una decisión sin motivación, o se haya desconocido algún precedente o se haya violado directamente la constitución. Al no existir un argumento del accionante sobre los anteriores defectos no tiene este Despacho como controvertir las pretensiones de la acción constitucional […]”. 19.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 20. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 21. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 22. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 21 de mayo de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-23-33-000-2015-01786-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que no reconociera el respectivo pago de la pensión de sobrevivientes. 23.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; viii) análisis del caso concreto y finalmente las ix) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 24. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[1], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 25. Esta Sección[2] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 26.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 27.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[3]. 28.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 29. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[4] que encaje en dichos parámetros. 30.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 31.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[5]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 32. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 33.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 33.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de las actoras al debido proceso, a la igualdad y la seguridad social. 33.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social; y además, ii) las actoras cumplieron con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 33.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[6], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 33.4 Cumplió con el principio de inmediatez[7]. 33.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 33.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 33.7 Las actoras identificaron los hechos y los derechos cuya vulneración alegan; y 33.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 34. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 35.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[8] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[9]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001[10]; C-816 de 2011[11]; C-179 de 2016[12]; y T-102 de 2014[13]. 36. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[14] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 37.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[15], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 38.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[16], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 39.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[17], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 40.

En efecto, la Sala[18] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[19]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 41.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 42. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 43.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[20] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 44.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 45. Atendiendo a que la Corte Constitucional[21] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 46.Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 47.De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:[22] “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado[23].

Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”[24].

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”[25] […]”.

Análisis del caso en concreto 48. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 48. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por las actoras en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 49. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 49.1. Copia del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-23-33-000-2015-01786-01. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 50.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[26]. 51.

Las actoras en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en las sentencias del 1 de mayo de 1993[27], 16 de mayo de 2002[28], 15 de marzo de 2007[29], 13 de marzo de 2008[30], 29 de abril de 2010[31], 6 de mayo de 2010[32], 11 de agosto de 2011[33], 9 de febrero de 2012[34], 13 de julio de 2012[35] y 16 de octubre de 2014[36]. 52.

La autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto expuso las siguientes consideraciones jurídicas: “[…] De lo anterior, no hay duda sobre el desempeño del señor Darío Vitelio Pérez Preciado como docente nacionalizado desde el 7 de mayo de 1973 hasta el 29 de octubre de 1990, periodo durante el cual no efectuó cotizaciones al Instituto de Seguro Sociales, por cuanto se hallaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, es la administradora de las prestaciones de sus docentes afiliados.

En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: e) Por muerte real o presunta; f) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; g) Por divorcio del matrimonio civil y, h) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes. 6.

La invalidez será calificada por los médicos laborales del Instituto. 7. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían económicamente del causante. 8. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del asegurado y hasta cuando cese la invalidez […]”. […] “[…] En tales condiciones, debido a la limitación en la aplicación de la norma, no resulta procedente que, en virtud del principio de favorabilidad, se extiendan sus efectos a las accionantes, toda vez que no se encuentran en los supuestos fácticos que la norma prevé, esto es, que se trate de particulares afiliados al ISS y excepcionalmente empleados públicos que hayan cotizado a este, pues debe recordarse que el presupuesto para la aplicación de tal mandato es precisamente que exista conflicto entre 2 o más normas que rijan una misma situación jurídica simultáneamente, lo que no ocurre en el presente asunto […]”.

(Resaltado por la Sala). 54. Con base en lo anteriormente expuesto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de efectuar una interpretación correcta y razonable del Decreto 758 de 1990, le permitió concluir en el caso sub examine, que dicha norma jurídica no podía ser aplicada, para efectos del reconocimiento de la respectiva pensión de sobrevivientes, toda vez que la situación fáctica del presente caso no se subsumía en sus disposiciones normativas, en ese orden de ideas, consideró que: “[…] De lo anterior, “[…] se tiene que son destinatarios de los beneficios allí dispuestos sólo los trabajadores del sector privado que efectúen cotizaciones al ISS o excepcionalmente tal como lo ha entendido la jurisprudencia en aplicación del principio de favorabilidad, los empleados públicos que estuvieren afiliados al riesgo de pensión a esta entidad y por ende efectúen cotizaciones al ISS, o a este y otras entidades de previsión social, pero en esta situación no se hallaba el finado maestro, puesto que se encuentra probado que laboró al servicio de la docencia entre los años 1973 y 1990, en los que cotizó para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […]”.

(Resaltado por la Sala). 55. La Sala debe hacer énfasis, en que para acreditar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, se debe demostrar, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente, ii) la existencia de un problema jurídico similar; y iii) que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes sean aplicables al caso concreto, lo cual no se configuró en el presente asunto. 56.

Ahora bien, las actoras en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial accionada se apartó del siguiente precedente judicial sentado por la Corte Constitucional: C-461 de 1995[37]. 57. Para la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente judicial jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995 de la Corte Constitucional, toda vez que esta decisión se profirió dentro del marco del control abstracto de constitucionalidad en el cual la Corte no abordó el estudio de un caso concreto, en el que se pudiera establecer la existencia de una situación fáctica similar al caso bajo estudio, para determinar si hubo o no desconocimiento del precedente judicial[38].

Conclusiones de la Sala 58. En suma, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del [precedente] judicial, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de los actores. 59.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones del amparo interpuesto por Rosa Margarita Lopera de Pérez y Judy Natalia Pérez Lopera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [3]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [4] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [6] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [7] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 21 de mayo de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [8] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [9] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [10] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [11] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [12] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [14] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [15] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [16] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [18] ibídem. [19] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [21] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [22] Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [23] Artículo 48.

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. [24] Sentencia T-173 de 2016. [25] Ibídem. [26] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-190 de 1 de mayo de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 16 de mayo de 2002; C.P. Alberto Arango Mantilla, radicación número: 25000-23-25-000-1998-5735-01. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 15 de marzo de 2007;

C.P. Ana Margarita Olaya Forero, radicación número: 15001-23-31-000-2000-01513-01. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, sentencia de 13 de marzo de 2008; C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicación número: 18001-23-31-000-1999-00123-01. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 29 de abril de 2010;

C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 68001-23-15-000-2005-01238-01. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, sentencia de 6 de mayo de 2010; C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación número: 68001-23-15-000-2003-00552-01. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, sentencia de 11 de agosto de 2011;

C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 63001-23-31-000-2005-00104-01. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 9 de febrero de 2012; C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicación número: 68001-23-15-000-2003-00184-01. [35] Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 13 de julio de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [36] Corte Constitucional, Sentencia SU-769 de 16 de octubre de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [37] Corte Constitucional, sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [38] Frente al desconocimiento de los precedentes judiciales contenidos en las sentencias “C” proferidas por la Corte Constitucional, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de agosto de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01563-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de junio de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 11001 03 15 000 2018 04630 01.