ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
A su vez, el artículo 82 del CCA prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / INVÍAS - Tenía competencia para hacer efectiva la cláusula penal mediante acto administrativo Como lo indicó el tribunal, la Ley 80 de 1993 no contempló la potestad de las entidades estatales para imponer unilateralmente la cláusula penal.
Lo anterior originó diferentes posiciones jurisprudenciales frente a la competencia de las entidades estatales para hacer efectiva la cláusula penal mediante acto administrativo. Sin embargo, para la fecha de expedición de los actos administrativos demandados, la jurisprudencia contemplaba que las entidades públicas tenían la facultad de hacer efectiva la cláusula penal pactada en los contratos.
Por lo tanto, su imposición por parte del Invías fue ajustada a la ley y jurisprudencia vigente. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL La postura vigente para los años 2000 y 2001 fue la adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante providencia judicial del 4 de junio de 1998, en la cual se estableció que las entidades estatales, en virtud del carácter ejecutivo de los actos administrativos, sí tenían competencia para imponer unilateralmente las multas pactadas en el contrato, lo cual debía hacerse extensivo a la cláusula penal.
(…) La anterior tesis jurisprudencial fue reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias del 20 de junio de 2002 y 18 de marzo de 2004. Y solo fue modificada en el año 2005 mediante la sentencia que fundamentó la declaratoria de nulidad por falta de competencia adoptada por el tribunal. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 4 de junio de 1998, Exp. 13988, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL - Postura jurisprudencial vigente / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL Como los actos administrativos demandados fueron proferidos en los años 2000 y 2001 y en el contrato fue atribuida al Invías la potestad de imponer unilateralmente la cláusula penal, la Sala concluye que dicha entidad sí tenía competencia para hacer efectiva directamente la cláusula penal.
Por tal motivo, revocará la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la declaratoria de nulidad del artículo 2 de la Resolución No. 001555 del 9 de abril de 2001 y de la Resolución No. 002410 del 24 de mayo de 2001, las cuales imponían la cláusula penal por el monto total estipulado. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo tiene salvamento de voto del honorable Consejero Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2003-01005-01(49024) Actor: ALFONSO MAYORGA PINTO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: La Sala revoca la sentencia de primera instancia porque el Invías sí tenía competencia para imponer unilateralmente la cláusula penal pactada en el contrato.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Invías contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. La decisión de primera instancia declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución 1555 del 9 de abril de 2001 y de la Resolución 2410 del 24 de mayo de 2001, por considerar que la Ley 80 de 1993 no facultaba al Invías a hacer efectiva unilateralmente la cláusula penal pactada en el contrato.
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. A su vez, el artículo 82 del CCA prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.
Y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 9 de abril de 2003, el señor Alfonso Mayorga Pinto -en adelante, el contratista- formuló demanda contractual contra el Instituto Nacional de Vías -en adelante, Invías-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]: << PRIMERA: Que es nula la Resolución No. 002787 de fecha 12 de julio de 2000 mediante la cual declaró la caducidad de la orden de servicios No. 1044 del 24 de diciembre de 1999, celebrada entre el Instituto Nacional de Vías y Alfonso Mayorga Pinto.
(…). SEGUNDA: Que es nula la Resolución No. 001555 de fecha 9 de abril de 2001, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 002787 del 12 de julio de 2000, confirmándola en todas sus partes. (…). TERCERA: Que es nula la Resolución No. 002410 de fecha 24 de mayo de 2001, por la cual se modifica el artículo segundo de la Resolución 01555 de abril 9 de 2001.
(…). CUARTA: Que se condene al Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – al pago de todos los perjuicios materiales causados a mi representado con ocasión de la expedición y ejecutoria de las Resoluciones demandadas incluyendo daño emergente y lucro cesante por la suma aproximada de $170.000.000 (ciento setenta millones de pesos moneda legal) indexados al momento de que se profiera la respectiva sentencia. QUINTA: Que se condene al Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso. >> 2.- El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 24 de diciembre de 1999 el Invías y el contratista suscribieron la orden de servicios No. 1044 que tenía por objeto el diseño y la ejecución de las obras de rehabilitación y conservación de un puente[2]. 2.2.- Las partes fijaron el valor del contrato por el sistema de precio global fijo en sesenta y nueve millones novecientos cuarenta mil pesos ($69.940.000). 2.3.- El plazo del contrato era de 2 meses contados a partir de la orden de iniciación, la cual fue impartida por Invías el 17 de enero de 2000. 2.4.- El contrato fue suspendido y modificado en varias ocasiones por petición del contratista, según se observa a continuación: |Documento |Objeto |Causa | |Contrato |Prórroga del |El contratista[4] manifestó al Invías| |Adicional |plazo del |la imposibilidad de ejecutar el | |No. 1[3] |contrato hasta |objeto contractual por razones de | |del 15 de |el 2 de mayo de |orden público en el lugar en que | |marzo de |2000 |debían desarrollarse los trabajos. | |2000 | | | |Convenio[5]|Suspensión del |El contratista[6] solicitó la | |suscrito el|contrato desde |suspensión del contrato, pues debió | |7 de abril |el 7 de abril de|elaborar un nuevo diseño por cuenta | |de 2000 |2000 hasta el 7 |de la no aprobación del inicialmente | | |de mayo de 2000 |presentado. | |Contrato |Prórroga del |El contratista[8], con posterioridad | |adicional |plazo hasta el |a la aprobación del diseño emitida el| |No. 2[7] |17 de julio de |17 de mayo de 2000, manifestó que el | |del 25 de |2000 |plazo del contrato resultaba | |mayo de | |insuficiente y que el lugar donde | |2000 | |debían ejecutarse las obras estaba | | | |afrontando un fuerte invierno que | | | |podía afectar el desarrollo de los | | | |trabajos. | 2.5.- El 2 de junio de 2000, el contratista solicitó al Invías la ampliación del valor del contrato en treinta y tres millones quinientos setenta y cinco mil pesos ($33.575.000) adicionales, debido a un replanteamiento del diseño. 2.6.- El 19 de junio de 2000, el Invías no aprobó la ampliación del valor del contrato, teniendo en consideración que la ejecución de la obra fue contratada bajo el sistema de precio global fijo. 2.7.- El contratista se abstuvo de iniciar las obras hasta que el Invías tomara una decisión final frente a la ampliación del valor del contrato, aduciendo que el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 se lo permitía. La norma dice: << ARTÍCULO
16. DE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL. (…) Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo. >> 2.8.- El 10 de julio de 2000, el Invías requirió al contratista para que explicara las razones por las cuales no había iniciado las obras. 2.9.- Mediante Resolución 2787 del 12 de julio de 2000, el Invías declaró la caducidad del contrato porque el contratista no ejecutó las obras para la rehabilitación y conservación del puente.
La decisión del Invías estuvo fundamentada en el informe presentado por el interventor. 2.10.- El contratista interpuso recurso de reposición contra la Resolución 2787 del 12 de julio de 2000. Sin embargo, el Invías confirmó el acto administrativo mediante la Resolución 1555 del 9 de abril de 2001. En dicha resolución hizo efectiva la cláusula penal, pero no precisó el valor por el cual fue impuesta. 2.11.- Por medio de la Resolución 2410 del 24 de mayo de 2001, el Invías modificó el artículo 2 de la Resolución 1555 del 9 de abril de 2001 e hizo efectiva la cláusula penal determinando su valor en seis millones novecientos noventa y cuatro mil pesos ($6.994.000). 2.12.- El contratista consideró que la declaratoria de caducidad del contrato era nula por los siguientes motivos: 2.12.1.- Desviación de poder, pues el Invías declaró la caducidad del contrato sin tener en cuenta que éste contemplaba otras alternativas, como la imposición de multas, la terminación unilateral o la solución de las divergencias entre el interventor y el contratista. 2.12.2.
Precisó que la declaratoria de caducidad del contrato fue excesiva porque i) el incumplimiento contractual se dio porque Invías no aumentó el valor del contrato, pese a que era necesario hacer obras adicionales; ii) el artículo 16 de la Ley 80 facultaba al contratista a renunciar a la ejecución del contrato por cuenta de la alteración de su valor y iii) el contratista sí inició la ejecución del objeto contractual. 2.12.3.
Violación del artículo 1609 del Código de Civil, porque el Invías incumplió sus obligaciones al no modificar el valor del contrato, no agotar las alternativas previas a la declaratoria de caducidad del contrato y no planificar adecuadamente las obras de rehabilitación y conservación del puente del contrato. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Instituto Nacional de Vías – Invías solicitó negar las pretensiones y propuso la excepción de inexistencia del derecho reclamado.
Resaltó que la entidad cumplió con las obligaciones que derivaron del contrato y el pago del anticipo acordado en la cláusula octava. No obstante, destacó que el contratista incumplió sus obligaciones al no ejecutar las obras de rehabilitación y conservación del puente. Explicó que dicho incumplimiento afectó de manera grave y directa la ejecución del contrato, de forma que lo procedente era la declaratoria de caducidad del mismo.
C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 26 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución 1555 del 9 de abril de 2001 y de la Resolución 2410 del 24 de mayo de 2001. Explicó que la declaratoria de caducidad del contrato fue ajustada a derecho, pero que el Invías no tenía competencia para hacer efectiva la cláusula penal mediante acto administrativo. 4.1.- Consideró que la declaratoria de caducidad del contrato era ajustada a derecho, pues no obraban pruebas en el expediente que permitieran establecer << (…) que efectivamente el contratista ejecutó las obras objeto del contrato. >> Adicionalmente, sostuvo que el contratista no estaba facultado para alegar la insuficiencia del valor del contrato, pues conocía el estado del puente que debía ser rehabilitado, los trabajos que se debían realizar y el presupuesto con el que contaba el Invías para la ejecución del objeto contractual. 4.2.- Sin embargo, el tribunal estimó que el Invías no tenía competencia para hacer efectiva la cláusula penal.
Precisó que los actos administrativos demandados fueron expedidos en vigencia de la Ley 80 de 1993, en la cual no se estableció la potestad de las entidades estatales para imponer la cláusula penal de manera unilateral. Reconoció que las partes del contrato estatal sí podían pactar una cláusula penal, como en efecto lo hicieron, pero advirtió que la entidad debió acudir al juez del contrato para hacerla efectiva.
El tribunal justificó su decisión en la sentencia del 20 de octubre de 2005 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que dice: <<En (…) ninguna (…) disposición de la misma Ley 80 se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.
(…) Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente. >>[9] 4.3.- En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Invías en cuanto a la imposición de la cláusula penal.
D.- Recurso de apelación presentado por el Invías 5. El Invías solicitó revocar la sentencia de primera instancia y explicó que tenía competencia para imponer de manera unilateral la cláusula penal pactada en el contrato. Precisó que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 estableció la potestad de las entidades estatales para hacer efectiva la cláusula penal mediante acto administrativo.
Además, señaló que el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que dicha potestad se entendía atribuida respecto de los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la normativa, así: <<ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. (…)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. >> II.
CONSIDERACIONES E.- Las razones por las cuales la Sala revocará la sentencia de primera instancia 6.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia. En su lugar, declarará la legalidad de la imposición de la cláusula penal porque considera que el Invías sí tenía competencia para hacer efectiva la cláusula penal, según la jurisprudencia vigente a la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados y los términos en que fue pactada la cláusula penal.
F.- Invías tenía competencia para hacer efectiva la cláusula penal mediante acto administrativo 7.- Como lo indicó el tribunal, la Ley 80 de 1993[10] no contempló la potestad de las entidades estatales para imponer unilateralmente la cláusula penal. Lo anterior originó diferentes posiciones jurisprudenciales frente a la competencia de las entidades estatales para hacer efectiva la cláusula penal mediante acto administrativo.
Sin embargo, para la fecha de expedición de los actos administrativos demandados, la jurisprudencia contemplaba que las entidades públicas tenían la facultad de hacer efectiva la cláusula penal pactada en los contratos. Por lo tanto, su imposición por parte del Invías fue ajustada a la ley y jurisprudencia vigente. 7.1.- La postura vigente para los años 2000 y 2001 fue la adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante providencia judicial del 4 de junio de 1998[11], en la cual se estableció que las entidades estatales, en virtud del carácter ejecutivo de los actos administrativos, sí tenían competencia para imponer unilateralmente las multas pactadas en el contrato, lo cual debía hacerse extensivo a la cláusula penal.
En efecto, en dicha providencia judicial se dispuso lo siguiente: << (…) Definido como está que las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sanción ante el incumplimiento del contratista, el punto a considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el juez o si puede hacerlo directa y unilateralmente la administración a través de la expedición de un acto administrativo.
Para la Sala la administración si tiene competencia para imponer por si y ante si, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos. (…) Si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista.
(…) >> 7.2.- La anterior tesis jurisprudencial fue reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias del 20 de junio de 2002[12] y 18 de marzo de 2004[13]. Y solo fue modificada en el año 2005 mediante la sentencia que fundamentó la declaratoria de nulidad por falta de competencia adoptada por el tribunal. 7.3.- Como los actos administrativos demandados fueron proferidos en los años 2000 y 2001 y en el contrato fue atribuida al Invías la potestad de imponer unilateralmente la cláusula penal, la Sala concluye que dicha entidad sí tenía competencia para hacer efectiva directamente la cláusula penal.
Por tal motivo, revocará la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la declaratoria de nulidad del artículo 2 de la Resolución No. 001555 del 9 de abril de 2001 y de la Resolución No. 002410 del 24 de mayo de 2001, las cuales imponían la cláusula penal por el monto total estipulado. G.- Condena en costas 8.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE:
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de octubre de 2012, la cual quedará así: <<PRIMERO: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme al análisis contenido en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: En caso de no ser apelada la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las desanotaciones en los libros correspondiente. >> SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO SALVAMENTO DE VOTO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / TRANSICIÓN DE LA LEY [D]ebo advertir que si bien en el Decreto Ley 222 de 1983 la declaratoria de caducidad comportaba la posibilidad de hacer efectiva unilateralmente la cláusula penal (arts. 63, 64 y 72) e, incluso, hay pronunciamientos que lo extienden al campo de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que, en línea con la postura actual de la Corporación, considero que esa facultad no fue reproducida en esta última ley y, por ende, tampoco es posible en el marco de la caducidad hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria de forma unilateral.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 63 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 64 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 72 / LEY 80 DE 1993 EFECTOS DE LA JURISPRUDENCIA - Frente a temas sustantivos / FUENTES DEL DERECHO / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / FALTA DE COMPETENCIA / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA Los efectos de la jurisprudencia en el tiempo frente a temas sustantivos resulta por demás discutible, toda vez que la cuestión pasa incluso por el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia debe tener entre nosotros una posibilidad de cambio, más en consideración a la conformación variable de la Corporación que la emite. Además, el centro del análisis del juez contencioso, es la norma, si bien aplicada en unos casos concretos, lo cierto es que en últimas es una interpretación objetiva. En esa medida, resulta extraño entre nosotros que el cambio jurisprudencial, en temas sustantivos, esté sujeto a unos efectos temporales, cuando, como sucede en el caso en estudio, la falta de competencia para hacer efectiva la cláusula penal de forma unilateral, se definió con la misma base normativa.
En esa medida, el cambio jurisprudencial no podría abrigar un espacio en el que la posición contraria tenga aplicación, salvo en los casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada. En todo caso, serían eventos excepcionales los que pueden admitir la interpretación que ahora hace la Sala y con valoraciones más allá del tiempo, que justifiquen de manera suficiente la decisión de diferir los efectos de la jurisprudencia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2018, Exp. 2007-00136, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO Consejero: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2003-01005-01(49024) Actor: ALFONSO MAYORGA PINTO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a separarme de la decisión del 3 de agosto de 2020, así: 1.
En el asunto de la referencia, se demandó la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales el Invías declaró la caducidad e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, en el marco de un contrato de obra. Los actos administrativos atacados fueron expedidos en el año 2000 y 2001. El cargo de nulidad principal fue el de la falta de competencia para declarar unilateralmente la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, toda vez que la Ley 80 de 1993 no la dispuso expresamente.
Este fue el fundamento del tribunal a quo para declarar la nulidad de los actos demandados. 2. La sentencia de la que me aparto sostuvo que si bien la Ley 80 de 1993 no contempló la facultad expresa para hacer efectiva unilateralmente la cláusula penal pecuniaria, la discusión que ello suscitó, llevó a la jurisprudencia, en un primer momento, a decir que sí se tenía esa competencia, para después decir todo lo contrario.
Frente a ese panorama, sostuvo que como la postura jurisprudencial vigente para cuando se expidieron los actos administrativos demandados era la que admitía la competencia para tal fin, se debía revocar la sentencia del a quo. 3. En ese marco, debo advertir que si bien en el Decreto Ley 222 de 1983 la declaratoria de caducidad comportaba la posibilidad de hacer efectiva unilateralmente la cláusula penal (arts. 63, 64 y 72) e, incluso, hay pronunciamientos que lo extienden al campo de la Ley 80 de 1993[14], lo cierto es que, en línea con la postura actual de la Corporación, considero que esa facultad no fue reproducida en esta última ley y, por ende, tampoco es posible en el marco de la caducidad hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria de forma unilateral. 4.
Comparto que la Ley 80 de 1993 no reprodujo las facultades unilaterales que otrora eran expresas, multas y cláusula penal pecuniaria. Efectivamente, ese panorama generó dos posiciones jurisprudenciales: una, en la que sí se tenía competencia la administración y, otra, en la que no; sin embargo, ese cambio jurisprudencial no fue diferido en el tiempo, tal como lo hace la sentencia de la que me aparto.
Ejemplo de lo anterior es que el tribunal a quo aplicó la última postura jurisprudencial, sin atención al momento de la expedición de los actos administrativos demandados, toda vez que esta Corporación no lo determinó así. 5. Los efectos de la jurisprudencia en el tiempo frente a temas sustantivos resulta por demás discutible, toda vez que la cuestión pasa incluso por el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia debe tener entre nosotros una posibilidad de cambio, más en consideración a la conformación variable de la Corporación que la emite. Además, el centro del análisis del juez contencioso, es la norma, si bien aplicada en unos casos concretos, lo cierto es que en últimas es una interpretación objetiva. 6. En esa medida, resulta extraño entre nosotros que el cambio jurisprudencial, en temas sustantivos, esté sujeto a unos efectos temporales, cuando, como sucede en el caso en estudio, la falta de competencia para hacer efectiva la cláusula penal de forma unilateral, se definió con la misma base normativa.
En esa medida, el cambio jurisprudencial no podría abrigar un espacio en el que la posición contraria tenga aplicación, salvo en los casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada. En todo caso, serían eventos excepcionales los que pueden admitir la interpretación que ahora hace la Sala y con valoraciones más allá del tiempo, que justifiquen de manera suficiente la decisión de diferir los efectos de la jurisprudencia2. 7.
Por último, de admitirse esa posibilidad, la definición de esos efectos para el caso en estudio corresponde al pleno de la Sección, en atención a que se trata de una posición unificada por esa instancia y que se ha aplicado sin las consideraciones temporales que hizo la mayoría de la Sala. 8. En esos términos, salvo mi voto. Respetuosamente, Fecha ut supra MAGISTRADO [pic] 2 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 25 de septiembre de 2018, exp. 2007-00136. ----------------------- [1] (Cuaderno No. 1, folios 1 – 16) [2] (Cuaderno No. 1, folios 18 – 20) [3] (Cuaderno No. 1.
Folio 29) [4] (Cuaderno No. 1, folio 25) [5] (Cuaderno No. 1, folio 32) [6] (Cuaderno No. 1, folio 31) [7] (Cuaderno No. 1, folio 21) [8] (Cuaderno No. 1, folio 43) [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 20 de octubre de 2005. Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01670-01(14579) C.P. Germán Rodríguez. [10] El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no es aplicable al caso concreto, porque a su entrada en vigencia el contrato No. 1044 ya había sido liquidado y los actos administrativos demandados ya estaban ejecutoriados.
En este punto es importante resaltar que el parágrafo del artículo 17 ibídem estableció que la facultad de imponer directamente la cláusula penal se entendía atribuida respecto de los contratos que estuvieran vigentes al tiempo de entrada en rigor de la citada ley y en los que se hubiere pactado tal facultad. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Auto del 4 de junio de 1998. Exp. 13988. CP Ricardo Hoyos Duque. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de junio de 2002. Radicación número 11001-03-26- 000-2000-0004-01(19488). CP Ricardo Hoyos Duque. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2004.
Radicación número: 73001-23-31- 000-1997-05495-01(15936). CP Ricardo Hoyos Duque. [14] Efectivamente, en vigencia de la Ley 80 de 1993, se ha considerado que las multas y cláusulas penal pecuniaria son admisibles de forma unilateral en los contratos en los que se hay cláusula de caducidad. En: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 25 de mayo de 2006, rad. 1748, M.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ----------------------- RAMIRO PAZOS GUERRERO