CONFIRMACIÓN DEL AUTO / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / EFECTOS DE LA SENTENCIA / EFECTOS DE LA SENTENCIA EJECUTORIADA / PROCESOS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COSA JUZGADA / OBJETO DEL LITIGIO / IDENTIDAD DE PARTES La Sala confirmará el auto apelado por considerar, tal como lo estableció el tribunal, que la controversia planteada en este proceso quedó resuelta y por lo tanto cobijada por los efectos de cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso 2002-00345 […].

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 303 del CGP la <<sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.>>. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 303 APORTE DE LA PRUEBA / PARTE DEMANDADA / PAGO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / CONVENIO COMERCIAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PROVIDENCIA JUDICIAL / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA [E]l Acuerdo […] fue aportado a este proceso por [la demandada] y de su lectura se observa claramente que la controversia entre las partes sobre el pago del servicio de energía a partir de la cláusula tercera del convenio fue un asunto transigido en la cláusula segunda, a través de un pacto […].

La anterior circunstancia fue advertida en la sentencia del 2 de mayo de 2017 y en virtud de esta se consideró que la controversia sobre el pago del servicio de energía derivada de la aplicación de la cláusula tercera del convenio carecía de objeto. Igual conclusión cabe en este proceso en el que – adicionalmente- existe una providencia judicial que declaró esta circunstancia y que tiene efectos de cosa juzgada en relación con dicho asunto.

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REQUISITOS DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA / PAGO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO A juicio de la Sala, las anteriores consideraciones, que constituyen la razón de la decisión de negar las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico y, especialmente, las relativas a la carencia de objeto de las pretensiones de la demanda relativas al incumplimiento del convenio como consecuencia de la celebración de un acuerdo del 27 de noviembre de 2003, impiden un pronunciamiento de fondo en este proceso y son el fundamento para considerar probada la excepción de cosa juzgada, en la medida que la jurisdicción ya resolvió la controversia relativa al cumplimiento del acuerdo del año 1962 en relación con el pago del servicio de energía eléctrica que constituye también el objeto de este proceso.

OBJETO DEL LITIGIO / IDENTIDAD DE PARTES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CALIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / PAGO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO / DERECHOS DEL ACCIONISTA Es claro que los dos procesos tienen mismo objeto, en cuanto en ambos las mismas partes, puestas en posiciones distintas, han pretendido que la jurisdicción precise (i) el alcance y los efectos de la cláusula tercera del convenio celebrado en el año 1962 entre [la demandada] y el [demandante], y (ii) los derechos que a partir de lo estipulado en ella se derivan para las partes.

En virtud de dicho convenio, la empresa se obligó a prestar el servicio de alumbrado público y de energía al municipio y a otras entidades descentralizadas del mismo, y se acordó que el pago de dicho servicio se realizaría con las utilidades que se reconocieran al municipio como accionista de [la demandada] […]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00635-01(64449) Actor: MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO Demandado: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. CEDELCA S.A. E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – LEY 1437 Tema: Se confirma la providencia que declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada.

AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido el 8 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca en el que declaró probada la excepción de cosa juzgada. Se dispuso textualmente: <<PRIMERO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de COSA JUZGADA, según las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO: DECLARAR la terminación del proceso, cancélese su radicación>> La Sala es competente para resolver el presente recurso, en aplicación de lo establecido por los artículos 125 y 243 del CPACA, en virtud de los cuales es de su resorte dictar los autos a través de los cuales se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que pongan fin al proceso[1].

I. Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- El 8 de noviembre del 2012 el Municipio de Santander de Quilichao (en adelante <<el Municipio>>) presentó demanda contractual contra la sociedad Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P., Cedelca S.A. E.S.P. (en adelante <<Cedelca>>), en la cual formuló las siguientes pretensiones: “A. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES Y CONSECUENCIALES 1.

Que se declare la existencia del contrato celebrado entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y el MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO, contenido en la escritura pública No. 1572 del 2 de octubre de 1962 de la Notaría Primera de Popayán, mediante el cual CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. se comprometió a <<suministrar, entre las seis (6) de la tarde y las seis (6) de la mañana el servicio de alumbrado público de la ciudad de Santander y demás dependencias municipales y el servicio de energía permanente del Hospital San Francisco de Paula Santander y los establecimientos de educación municipal a las tarifas que para el efecto fije el Ministerio de Fomento y con cargo a las utilidades que se liquiden a favor del Municipio por el aporte total de las acciones suscritas y pagadas, conforme al presente contrato, y demás que el Municipio de Santander posea como accionista de CEDELCA; el saldo que resultare a favor del Municipio de reinvertirá en acciones de CEDELCA por su valor nominal y si hubiere saldo en contra de éste se deferirá para su posterior cancelación con futuras utilidades>>. 2.

Que se declare, que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., ha incumplido el acuerdo pactado en la escritura pública No. 1572 del 02 de octubre del 1962, por negarse injustificadamente a suministrar a las entidades y dependencias del MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO el servicio de alumbrado público y energía permanente, servicio que, a partir del 16 de septiembre de 2010, viene siendo facturado y cobrado por la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. 3.

Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P, a darle cumplimiento al acuerdo contenido en la escritura pública No. 1572 del 02 de octubre de 1962 de la Notaría Primera de Popayán, debiendo suministrar a las entidades y dependencias del MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO el servicio de alumbrado público y energía permanente, sin solución de continuidad en los términos convenidos en la citada escritura pública. 4.

Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., a pagar al MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO, todos los valores que por el servicio de alumbrado público, energía permanente y demás conceptos, le facturen al municipio, sus dependencias o entidades municipales, LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. o las empresas que a futuro presten estos servicios, durante todo el tiempo en que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. haya dejado de prestar directamente tales servicios, precisando que el tiempo transcurrido entre el 15 de septiembre de 2010 – fecha en que facturó el servicio al Municipio – y la fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, los valores por el servicio de alumbrado público y energía permanente ascienden a la suma de $1.344’726.297,20 o la suma que resulte probada. 5.

Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., a pagar al MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO, todos los perjuicios que se le hubieren causado por el incumplimiento al convenio contenido en la escritura pública No. 1572 del 02 de octubre de 1962 de la Notaría Primera de Popayán, en especial por el costo financiero de los dineros que le hayan sido embargados en el cobro de estos servicios, los honorarios de abogados que hubiese tenido que contratar para su defensa judicial y todos los demás perjuicios que se llegaren a causar y se demuestren en el proceso, los cuales a la fecha se estiman en la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE.

($200’000.000), o la suma que resulte probada. 6. Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. a actualizar conforme a la variación del índice de precio al consumidor certificado por el DANE, las condenas que le sean impuestas en la sentencia, desde cuando el MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO debió sufragar el pago de estos servicios o desde cuando CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. debió hacerlo y hasta la ejecutoria de la sentencia. 7.

Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., al pago de los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el pago efectivo de las condenas que se llegaren a imponer. 8. Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. al pago de las costas procesales, agencias en derecho del presente proceso. 9.

Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. a darle cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria. B. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Y CONSECUENCIALES En caso de que no se acceda al primer grupo de pretensiones principales, presento como subsidiarias las siguientes: 1.

Que se declare la existencia del contrato celebrado entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y el MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO, contenido en la escritura pública No. 1572 del 2 de octubre de 1962 de la Notaría Primera de Popayán, mediante el cual CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. -CEDELCA S.A. E.S.P.- se comprometió a <<suministrar, entre las seis (6) de la tarde y las seis (6) de la mañana, el servicio de alumbrado público de la ciudad de Santander y demás dependencias municipales y el servicio de energía permanente del Hospital San Francisco de Paula Santander y de los establecimientos de educación municipal a las tarifas que para el efecto fije el Ministerio de Fomento y con cargo a las utilidades que se liquiden a favor del Municipio por el aporte total de las acciones suscritas y pagadas, conforme al presente contrato, y demás que el Municipio se reinvertirá en acciones de CEDELCA por su valor nominal y si hubiere saldo en contra de este se deferirá para su posterior cancelación con futuras utilidades>>. 2.

Que se declare, que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P., ha incumplido el acuerdo pactado en la escritura pública No. 1572 del 02 de octubre de 1962, dejando de suministrar a las entidades y dependencias del MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO el servicio de alumbrado público y energía permanente, los cuales a partir del 16 de septiembre de 2010 viene siendo facturados y cobrados al municipio por LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. 3.

Que se declare la resolución o terminación del contrato contenido en la escritura pública No. 1572 del 02 de octubre de 1962 de la Notaría Primera de Popayán celebrado entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. y el MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO, por el incumplimiento doloso o con culpa grave de CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. 4.

Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. a restituir al MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO en el término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, el dominio y posesión que tiene sobre la Central Hidroeléctrica de Mondomo, junto con todos sus bienes muebles, tales como maquinaria, equipos, accesorios y demás que le llegaron a integrar, oficiando a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente para el registro de la decisión judicial. 5.

Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. -CEDELCA S.A. E.S.P.- a pagar al MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO, todos los valores que por el servicio de alumbrado público y energía permanente le facturen al municipio, sus dependencias o entidades municipales, LA COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P. o quienes a futuro presten estos servicios, durante el tiempo que transcurra entre el momento en que CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. dejó de prestar el servicio y el momento de la restitución efectiva de la Central Hidroeléctrica de Mondomo al MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO.

En el tiempo transcurrido entre el 15 de septiembre del 2010 -fecha en que se facturó el servicio al Municipio- y la fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, lo valores por el servicio de alumbrado público y energía permanente ascienden a la suma de $1.344’726.297,20 o la suma que resulte probada. 6. Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. a pagar al MUNICIPO DE SANTANDER DE QUILICHAO, todos los perjuicios que se le hubieren causado por el incumplimiento al convenio contenido en la escritura pública No. 1572 del 02 de octubre de 1962 de la Notaría Primera de Popayán, en especial por el costo financiero de los dineros que le hayan sido embargado en el cobro de estos servicios, los horarios de los abogados que hubiese tenido que contratar para su defensa judicial, los gastos que demande la contratación de un nuevo proveedor del servicio de alumbrado público y energía permanente, los gastos de adecuación, reparación, modernización y colocación en funcionamiento de la planta hidroeléctrica de Mondomo y todos los demás perjuicios que se llegaren a causar y se demuestren en el proceso; los cuales a la fecha se estiman en la suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000’000.000), o la suma que resulte probada. 7.

Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. a actualizar conforme a la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, las condenas que le sean impuestas en la sentencia, desde cuando el MUNICIPIO DE SANTANDER DE QUILICHAO debió sufragar el pago de etos servicios y hasta la ejecutoria de la sentencia. 8.

Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. al pago de los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha de pago efectivo. 9. Que se condene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. al pago de las costas procesales, agencias en derecho del presente proceso. 10. Que se ordene a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. a darle cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria”[2]. 2.- El Municipio fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 30 de diciembre de 1959, como consecuencia de la expedición de la Ley 178 de 1959, el Municipio demandante adquirió la condición de accionista de Cedelca. 2.2.- El 2 de octubre de 1962, mediante escritura pública No. 1572 suscrita en la Notaría Primera de Popayán, las partes formalizaron un convenio en virtud del cual el Municipio suscribió 178.458 acciones de Cedelca y las pagó con la transferencia del dominio y la posesión que tenía sobre la Central Hidroeléctrica de Mondomo.

También entregó dinero para completar el pago de las acciones suscritas. 2.3.- De conformidad con la cláusula tercera del convenio mencionado, Cedelca debía <<suministrar (…) el servicio de alumbrado público a la ciudad (…) y el servicio de energía permanente (…) a las tarifas que para el efecto fije el Ministerio de Fomento con cargo a las utilidades que se liquiden a favor del Municipio por el aporte total de las acciones suscritas y pagadas (…) el saldo que resultare a favor del Municipio [demandante] se reinvertirá en acciones de CEDELCA>>, es decir que, <<si no había utilidades [para el Municipio] el pago de la energía se defería, para su posterior cancelación, con futuras utilidades>>. 2.4.- Indicó que había un proceso en curso iniciado por Cedelca contra el Municipio para que se anulara el acuerdo antes referido o, en subsidio, para que se revisara. 2.5.- El 28 de junio del 2010 Cedelca y la Compañía Energética de Occidente S.A.S. celebraron un contrato <<para realizar la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura eléctrica, así como las demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el departamento del Cauca, con un plazo de 25 años>>[3]. 2.6.- En consecuencia, la prestación del servicio de alumbrado público y energía eléctrica debía transferirse a la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P., dado que existía un compromiso previo entre Cedelca y el Municipio.

No obstante, las cláusulas del mismo no consideraron dicha obligación. 2.7.- El 16 de septiembre del 2010, la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. empezó a facturar el servicio de alumbrado público y energía eléctrica al Municipio. 2.8.- En mayo del 2011 se notificó al Municipio una demanda ejecutiva instaurada en su contra por la Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. 2.9.- Cedelca fue requerida por el Municipio para que diera cumplimiento a lo acordado en la escritura pública inicialmente mencionada.

Al respecto contestó que dicho acuerdo había sido objeto de controversia en sede judicial y aún no se había proferido la decisión definitiva. Consideró que esta circunstancia no era óbice para que la demandada se exonerara de sus obligaciones, pues el convenio seguía vigente. B.- La admisión de la demanda 3.- El 14 de enero del 2013 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda.

Además, vinculó a la Compañía Energética de Occidente S.A. E.S.P. y ordenó notificar personalmente a ésta y a Cedelca. C.- La posición de Cedelca 4.- El 25 de junio del 2013, la Compañía Energética de Occidente y Cedelca presentaron la contestación de la demanda. La primera de ellas sólo propuso excepciones de mérito. Cedelca formuló las excepciones previas de caducidad y pleito pendiente. 4.1.- En relación con la excepción de pleito pendiente, Cedelca resaltó que cuando se presentó la demanda de la referencia, estaba en curso otra acción contractual por medio de la cual se perseguía la declaratoria de nulidad absoluta de la Escritura Pública 1572 de 1962 y el rompimiento del equilibrio contractual.

Así mismo, pretendía <<el cobro por suministro de energía para alumbrado público en razón a la ineficacia de la contraprestación pactada en la escritura>>[4]. 4.2.- Señaló que estaba en curso el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del contrato e indicó que era clara la injerencia de dicho proceso en éste.

Advirtió que el hecho de continuar con el proceso podría dar lugar a la emisión de dos fallos contradictorios. Con base en lo anterior, solicitó la suspensión del proceso hasta tanto se definiera la controversia mencionada. D.- La audiencia inicial 5.- El 10 de septiembre de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial en la que las partes acordaron suspender el proceso <<hasta que se resuelva en segunda instancia la demanda con el radicado 2002034500, fallada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, con sentencia de 10 de mayo del 2007>>[5], solicitud que fue aceptada por el tribunal. 6.- Mediante escritos presentados los días 20 de septiembre de 2017 y 28 de febrero de 2018, la Compañía Energética de Occidente S.A. E.S.P. y el Municipio, respectivamente, solicitaron levantar la suspensión del proceso y anexaron copia de la sentencia proferida por esta Corporación el 2 de mayo del 2017, en el proceso radicado No. 19001233100020020034501 (34225) con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero. 7.- Por su parte, el 26 de septiembre de 2017, Cedelca solicitó continuar con las actuaciones correspondientes, allegó copia de la sentencia proferida por esta Corporación el 2 de mayo del 2017 en el proceso radicado con el No. 19001-23-31-000-2002-01234-01 (34055), también con ponencia del consejero Ramiro Pazos Guerrero y expuso argumentos relativos a la semejanza entre el proceso 2002-00345 y el de la referencia. 8.- El 8 de julio del 2019 el Tribunal Administrativo del Cauca reanudó la audiencia inicial para pronunciarse sobre las excepciones previas.

Retomó el análisis de la excepción de pleito pendiente propuesta por Cedelca. Precisó que en ese momento procesal ya no era procedente declarar probada la excepción de pleito pendiente porque no existía otro proceso en curso, en la medida que el proceso radicado con el No. 2002-00345 ya había terminado con sentencia de segunda instancia ejecutoriada.

En su lugar, declaró de oficio la excepción de cosa juzgada, decisión que fundamentó en lo siguiente: 8.1.- Existía identidad de causa entre este proceso y el proceso 2002- 000345, debido a que en el presente asunto, el municipio demandante alude la existencia del convenio contenido en la Escritura Pública No. 1572 de 1962 y pretende que se ordene a la sociedad demandada el cumplimiento de la cláusula tercera del mismo, relativa a la forma de pago por la prestación del servicio de energía eléctrica en las dependencias del ente territorial, lo que debía efectuarse con las utilidades de las acciones de las que era titular.

En el proceso radicado No. 2002-000345 Cedelca (demandada en este proceso) solicitó que se declarara el desequilibrio contractual en virtud de la cláusula tercera de la Escritura Pública No. 1572 de 1962, que determinó la forma de pago del servicio prestado. 8.2.- Existía identidad de hechos pues los que dieron origen a la controversia en los dos asuntos se resumen en lo siguiente: i) en 1962 las partes suscribieron un convenio; ii) la cláusula tercera del acuerdo determinó la forma de pago de la prestación del servicio de energía eléctrica; iii) el Gobierno Nacional intervino la administración de empresa demandada debido su déficit presupuestal y la precaria situación económica; iv) se presentó el incumplimiento de las obligaciones contractuales. 8.3.- A partir de lo anterior, es claro que el objeto en ambos procesos <<se circunscribe a la existencia del convenio suscrito entre las partes mediante Escritura Pública No. 1572 de 1962 y al mismo tiempo se tiene como causa de análisis la legalidad y condiciones de la cláusula tercera donde se pactaba la forma de pago de la prestación del servicio de energía eléctrica (…), además que las partes como se vio en precedencia, únicamente intercambian los extremos de la litis en cada proceso>>[6].

(se resalta) E.- El recurso de apelación interpuesto por la demandante 9.- Contra la anterior decisión el Municipio interpuso recurso de apelación, que fundamentó en lo siguiente: 9.1.- No existe identidad en relación con las pretensiones de este proceso y el 2002-00345. Mientras que en el proceso 2002-00345 se pretendía la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico y financiero y su restablecimiento respecto de la cláusula tercera del contrato celebrado el 2 de octubre de 1962, en este proceso <<si bien se debate la cláusula tercera que dio origen al anterior proceso>>, lo que se pretende es la declaratoria del incumplimiento de la misma por parte de la sociedad demandada. 9.2.- Si bien las pretensiones de ambos procesos se fundan en hechos similares, el Consejo de Estado consideró que, aunque existía un desequilibrio económico, el acuerdo contenido en la escritura pública referida estaba vigente.

F.- La posición de Cedelca frente al recurso 10.- Del recurso se corrió traslado a las partes. Cedelca se opuso a su prosperidad y señaló que frente a las pretensiones de este proceso sí operó la cosa juzgada porque esta Corporación se pronunció sobre las mismas pretensiones en las sentencias proferidas en procesos radicados 2002-00345 y 2002-01234.

Para el efecto puso de presente lo siguiente: 10.1.- El hecho de pactar utilidades o una contraprestación a futuro no afecta la validez o existencia del acuerdo. 10.2.- La cláusula tercera pactada en la escritura pública referida fue modificada por las partes con la suscripción del contrato de condiciones uniformes y el mismo fue sometido a un juicio de legalidad.

Por lo mismo el hecho se encuentra superado: dicha cláusula fue modificada y no hay lugar a reclamar un incumplimiento de su parte. 10.3.- El municipio demandante ha consentido el suministro ininterrumpido de energía eléctrica para las dependencias municipales y el alumbrado público. 10.4.- El contrato de condiciones uniformes fue cedido a la Compañía Energética de Occidente S.A. E.S.P. en el 2010 y es en razón de dicha cesión que se generó el cobro del servicio por esta empresa.

G.- La posición de la Compañía Energética de Occidente 11.- La Compañía Energética de Occidente coadyuvó la oposición presentada por la sociedad demandada. Advirtió que es ajena al contrato celebrado en el año 1962, que el mismo no se le ha cedido y en consecuencia no le es oponible. Por lo mismo, el Municipio tiene la obligación de pagar la energía suministrada a sus dependencias y al alumbrado público.

Concluyó que si el incumplimiento que se pretende es en relación con la cláusula tercera –forma de pago–, esto ya fue objeto de análisis en esta Corporación. H.- La posición del Ministerio Público 12.- El Ministerio Público manifestó estar de acuerdo con la terminación del proceso por cosa juzgada. Indicó que: 12.1.- El Consejo de Estado ya decidió sobre un caso similar en sentencia del 2 de mayo del 2017, que tiene que ver con la validez de la cláusula tercera de la Escritura Pública No. 1572 de 1962. 12.2.- La cláusula mencionada fue modificada con la suscripción del contrato de condiciones uniformes de 1997 y frente al mismo existe un acuerdo de pago. 12.3.- No encuentra razón para insistir en la validez de la cláusula tercera cuando esta debe estar conforme al nuevo orden jurídico, y el Estado, como prestador del servicio público, debe cobrar por los servicios que no pueden ser prestados de forma gratuita.

II.- Consideraciones 13.- El tribunal declaró probada la excepción de cosa juzgada al considerar que existía identidad de causa y de hechos entre este proceso y el proceso 2002-000345, que fue fallado por esta corporación mediante sentencia del 2 de mayo de 2017, pues en ambos se debate lo relativo a la forma de pago del servicio de energía eléctrica a las entidades del municipio y se plantean hechos referentes a la celebración y ejecución del convenio celebrado entre las partes en el año 1962.

El Municipio demandante insiste en que se dé continuidad del proceso para lo cual alega que no era posible declarar la cosa juzgada en la medida que ambos procesos tenían pretensiones distintas: mientras que en el primer proceso se pretendía la declaratoria de nulidad de la cláusula tercera del convenio y la declaratoria de desequilibrio a favor de Cedelca, en este se pretende la declaratoria de incumplimiento a favor del Municipio. 14.- La Sala confirmará el auto apelado por considerar, tal como lo estableció el tribunal, que la controversia planteada en este proceso quedó resuelta y por lo tanto cobijada por los efectos de cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso 2002-00345 (número interno: 34225).

El fundamento de la decisión radica en lo siguiente: 15.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 303 del CGP la <<sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.>>. 16.- Es claro que existe identidad de partes entre los procesos 2002-00345 y el 2012-00635.

El 2002-00345 fue promovido por Cedelca contra el Municipio y el 2012-00635 fue promovido por el Municipio contra Cedelca. El requisito de identidad de partes se cumple independientemente de que ocupen un extremo distinto en el proceso, esto es, que en aquel el Municipio sea demandado, y en este el Municipio sea demandante. Esta diferencia en la posición de las partes no es obstáculo para considerar la existencia de la cosa juzgada, si los procesos tienen el mismo objeto y versan sobre la misma causa. 17.- En relación con la identidad de objeto, que es el punto sobre el cual centra sus reparos el apelante, se precisa: 17.1.- El presente proceso tiene por objeto (i) se declare la existencia del convenio celebrado entre Cedelca y el Municipio demandante el 2 de octubre de 1962;

(ii) se declare el incumplimiento de dicho convenio por parte de Cedelca por haberse negado (sin pago) a suministrar a las entidades y dependencias del Municipio el servicio de alumbrado público y energía eléctrica (iii) se condene a Cedelca a pagar las sumas de dinero que por concepto de la prestación de esos servicios le ha facturado al Municipio la Compañía Energética de Occidente, empresa que desde el año 2010 viene prestando el servicio como gestor. 17.2.- El proceso 2002-00345, promovido por Cedelca tuvo por objeto la declaración de nulidad absoluta del mismo convenio y la condena al Municipio al pago de las sumas adeudadas con ocasión de la prestación del servicio de energía eléctrica y alumbrado público, más los intereses moratorios a título de indemnización hasta el día en que se efectuara el pago total de la obligación. En subsidio pretendió la declaratoria de que se había alterado el equilibrio económico del contrato en relación con la cláusula tercera (de pago), su revisión, el restablecimiento de las cargas con el fin de que se ordenara el pago de los servicios prestados al Municipio más los intereses moratorios, la resolución de dicho convenio y la indemnización de perjuicios a favor de Cedelca. 17.3.- Es claro que los dos procesos tienen mismo objeto, en cuanto en ambos las mismas partes, puestas en posiciones distintas, han pretendido que la jurisdicción precise (i) el alcance y los efectos de la cláusula tercera del convenio celebrado en el año 1962 entre Cedelca y el municipio de Santander de Quilichao, y (ii) los derechos que a partir de lo estipulado en ella se derivan para las partes.

En virtud de dicho convenio, la empresa se obligó a prestar el servicio de alumbrado público y de energía al municipio y a otras entidades descentralizadas del mismo, y se acordó que el pago de dicho servicio se realizaría con las utilidades que se reconocieran al municipio como accionista de Cedelca. Como Cedelca no reportó utilidades y celebró con la Compañía Energética de Occidente un contrato en virtud del cual esta última es la gestora de la prestación del servicio, Cedelca promovió un proceso para que se dejara sin efectos la cláusula tercera y se reconociera el pago del servicio, independientemente de las utilidades; y el Municipio promovió otro (el que nos convoca) para que se le diera cumplimiento a esa cláusula en los términos que se pactó. 18.- El proceso 2002-00345, fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca y fallado en segunda por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado con ponencia del doctor Ramiro Pazos Guerrero, decisión en la que revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar declaró <<probada de oficio la excepción de prescripción de la acción presentada por CEDELCA S.A. E.S.P. dirigida a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato contenido en Escritura Pública n.° 1.572 del 2 de octubre de 1962>> y negó las demás pretensiones de la demanda.

Para adoptar esta decisión, el tribunal: 18.1.- Consideró que no era posible declarar la nulidad de la cláusula tercera del convenio porque había operado la prescripción de 20 años. 18.2.- Negó las otras pretensiones –de declaratoria de ruptura del equilibrio y revisión del convenio- bajo la consideración de que el convenio suscrito el 27 de noviembre del 2003 en el que se hizo constar un acuerdo de pago por el servicio prestado hasta el 30 de junio del 2002, había superado la controversia que dio origen a la pretensión de restablecimiento de las cargas económicas y de incumplimiento del contrato en lo relativo a la prestación del servicio. 18.3.- En relación con estas pretensiones, que son las que resultan similares a las formuladas en este proceso, se consideró en la sentencia antes citada: <<3.2.1.

De entrada, debe advertirse que todas las pretensiones subsidiarias circunscribieron sus reclamaciones económicas al valor de $3.356.621.836, por concepto del servicio de energía prestado al Municipio de Santander de Quilichao, causado desde la fecha de la suscripción del contrato en estudio, esto es, el 2 de octubre de 1962. Vale advertir que para la pretensión de desequilibrio se definió esa misma cantidad y el periodo reclamado partió desde la aludida fecha de suscripción del contrato hasta la presentación de la demanda.

Vale precisar que ese monto se fijó en cumplimiento del auto inadmisorio del 15 de abril de 2002 proferido por el a quo en el que le solicitó a la actora que fijara el monto de sus reclamaciones (fls. 55 y 56, c. ppal); sin embargo, la corrección se circunscribió a realizar lo ordenado, pero sin dejar a salvo otras reclamaciones distintas a las incorporadas en las nuevas pretensiones corregidas.

En ese orden, aun cuando el fundamento de esa pretensión económica varió en las pretensiones subsidiarias de la demanda, en tanto para la primera pretensión subsidiaria el fundamento lo fue el desequilibrio contractual, al tiempo que para la segunda lo fue el incumplimiento contractual, y para la tercera lo fue la indemnización de perjuicios, todas ellas se concretaron en la misma declaración consecuencial económica, esto es, la cancelación del servicio de energía eléctrica prestado al municipio demandado.

Así las cosas, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que en el acuerdo del 27 de noviembre de 2003, las partes de la presente litis fijaron, en cumplimiento de lo pactado en la cláusula tercera de la escritura pública n.° 1572 del 2 de octubre de 1962 (relativa al pago del servicio público de energía prestado por CEDELCA con cargo a las utilidades que se liquidaran a favor del Municipio de Santander de Quilichao por las acciones suscritas y pagadas y las que llegare a adquirir), que el pago por ese concepto, al 30 de junio de 2002, sería la suma de $4.337.794.299.

Incluso, las partes en el mismo acuerdo de 2003 señalaron que “una vez reconocida y pagada por el Gobierno Nacional, no podrá luego cobrarse a cargo de las acciones que el Municipio de Santander de Quilichao posee en la electrificadora” (fl. 132, c. ppal), con lo cual se finiquitó la deuda que tenían las partes en relación con lo estipulado en la cláusula tercera, al menos por el período allí indicado, esto es, hasta el 30 de junio de 2002, es decir, por una fecha posterior a la presentación de la demanda y con un valor superior al reclamado en la misma.

En esos términos, toda vez que con posterioridad a la demanda las partes llegaron a un acuerdo sobre lo reclamado en relación con la prestación del servicio, la controversia se considera jurídicamente superada, a través de un acuerdo que tiene plenos efectos vinculantes y que como lo ha dicho esta Corporación la única forma de desconocerlo es la demostración de vicios del consentimiento, que sólo pueden ser alegados por la parte interesada, tal como lo prescribe el artículo 1743 del Código Civil, en tratándose de nulidades relativas como las que suponen el error, la fuerza y el dolo, disposición que a su vez proscribe que el juez pueda declararlos oficiosamente y ni siquiera puede el Ministerio Público alegarlos. >> (…) <<3.2.2.7.

Frente a las demás pretensiones subsidiarias, la Sala se detendrá en su análisis así: De entrada debe recordarse que el pago de los servicios de energía, en los términos de la cláusula tercera, debido a la inexistencia de utilidades, quedaron subsumidos por el acuerdo del 27 de noviembre de 2003 del Municipio demandado, razón por lo cual se remite a lo expuesto sobre el particular en esta providencia. De suerte que no están llamadas a prosperar las pretensiones de incumplimiento y de indemnización de perjuicios solicitadas.

Ahora, frente a los presuntos incumplimientos del municipio demandado por el no suministró de las tasas aprobadas para la prestación del servicio de energía; la omisión de entrega de la documentación exigida por el Sistema de Intercambios Comerciales del Sector Eléctrico y el incumplimiento de las obras que se comprometió en la cláusula tercera del contrato en estudio, es preciso señalar que las pruebas aportadas no permiten dilucidar esas imputaciones.

Tampoco se probó la prestación del servicio eléctrico para la zona rural. En consecuencia, no es posible condenar a la demandada por la falta de cancelación de un servicio cuya prestación no fue demostrada. Por último, como la pretensión de indemnización de perjuicios, tercera subsidiaria, se fundamentó en similares argumentos a los del desequilibrio e incumplimiento, habrá que estarse a lo expuesto sobre el particular en esta providencia. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del a quo para, en su lugar, declarar la prescripción de la pretensión de nulidad absoluta del acuerdo de 1962 y negar las demás pretensiones.>> (se resalta) 19.- A juicio de la Sala, las anteriores consideraciones, que constituyen la razón de la decisión de negar las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico y, especialmente, las relativas a la carencia de objeto de las pretensiones de la demanda relativas al incumplimiento del convenio como consecuencia de la celebración de un acuerdo del 27 de noviembre de 2003, impiden un pronunciamiento de fondo en este proceso y son el fundamento para considerar probada la excepción de cosa juzgada, en la medida que la jurisdicción ya resolvió la controversia relativa al cumplimiento del acuerdo del año 1962 en relación con el pago del servicio de energía eléctrica que constituye también el objeto de este proceso. 20.- Es necesario precisar que el Acuerdo antes referido fue aportado a este proceso por Cedelca y de su lectura se observa claramente que la controversia entre las partes sobre el pago del servicio de energía a partir de la cláusula tercera del convenio fue un asunto transigido en la cláusula segunda, a través de un pacto del siguiente tenor: <<el gobierno nacional en desarrollo del artículo 107 de la Ley 788 del 2002 o Ley de Reforma Tributaria reconoció parte de la cartera de las entidades territoriales a favor de las electrificadoras, por lo que tratándose del Municipio de Santander de Quilichao, el Alcalde Municipal acepta que la suma de cuatro mil trescientos treinta y siete millones setecientos noventa y cuatro mil doscientos noventa y nueve pesos ($4.337’794.299) Mcte.

Facturada por CEDELCA S.A. E.S.P., por los consumos estipulados en la cláusula tercera de la escritura citada, a 30 de junio del 2002, que será aportada por el gobierno nacional sea imputada para el reconocimiento de dicha cartera, conforme a la citada ley, de tal forma que una vez reconocida y pagada por el Gobierno Nacional, no podrá luego cobrarse a cargo de las utilidades de las acciones que el Municipio de Santander de Quilichao posee en la electrificadora.

PARÁGRAFO. La empresa Cedelca S.A. E.S.P. se compromete a solicitar la suspensión provisional de los procesos ejecutivos adelantados con el Municipio de Santander de Quilichao por concepto de esta facturación a partir de la firma de este documento y la solicitud de desistimiento de los mismos procesos en el momento en que la empresa Cedelca S.A. E.S.P. reciba del gobierno nacional los citados recursos>>.

La anterior circunstancia fue advertida en la sentencia del 2 de mayo de 2017 y en virtud de esta se consideró que la controversia sobre el pago del servicio de energía derivada de la aplicación de la cláusula tercera del convenio carecía de objeto. Igual conclusión cabe en este proceso en el que – adicionalmente- existe una providencia judicial que declaró esta circunstancia y que tiene efectos de cosa juzgada en relación con dicho asunto. 21.- Esta Subsección[7] ya ha tenido la oportunidad de precisar que la cosa juzgada se configura cuando se dicta una sentencia que tiene efectos respecto de las mismas partes, cuando el objeto y la causa de los procesos sea el mismo, por lo que la exigencia de la identidad se predica del asunto o controversia resuelta por la jurisdicción y no de la literalidad de las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 8 de julio del 2019 mediante el cual declaró de oficio la excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Numeral 3 del artículo 243 del CPACA. [2] Folios 134 a 137 del cuaderno 1. [3] Folio 139 del cuaderno 1. [4] Folio 491 del cuaderno 2. [5] Folio 632 del cuaderno principal. [6] Folio 848 reverso del cuaderno principal. [7] Sentencia del 2 de marzo de 2020, dictada en el proceso 37075 con ponencia del magistrado Martín Bermúdez Muñoz.