RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Integración, instalación e implementación del sistema electrónico en mega cárceles / AUSENCIA DE AUDITORÍA A LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / DEFICIENCIA PROBATORIA DE LA ACCIÓN POPULAR [N]o hay duda que la controversia giró en torno a establecer las irregularidades detectadas con ocasión de la celebración y ejecución del Contrato 076 de 2009, suscrito entre el Ministerio del Interior y de Justicia y la Unión Temporal Carcelaria para desarrollar el diseño, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos años del sistema electrónico de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios […] Ahora, sobre el alcance del Contrato 076 de 2009, se desconocen las condiciones de adjudicación, el contenido obligacional, el contrato de interventoría, su ejecución parcial y, finalmente se echa de menos la investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación con ocasión de la suscripción del contrato, la cual concluyó con la solicitud realizada al Ministerio del Interior y de Justicia para que revoque la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008, mediante la cual adjudicó el proceso de selección abreviada a la mentada unión temporal, según los antecedentes más relevantes, relacionados en la Sentencia T-841 de 2009, proferida por la Corte Constitucional.

En este panorama, la Sala no cuenta con elementos de juicio suficientes para establecer si con la ejecución de los convenios de construcción o con la ejecución del Contrato 076, referido a la instalación de los sistemas de seguridad electrónicos, se puso en riesgo la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, dado que, al margen de las imputaciones generales sobre los distintos incumplimientos y la decisión de la Corte Constitucional proferida en el mes de noviembre de 2009, que ordenó la liquidación del contrato, no se conoce el balance de cada uno, ni la suerte de dicho contrato o el corte de cuentas al tiempo de la liquidación, de modo que no es posible establecer que se incurrió en una abierta contradicción de las normas legales o la existencia de una desviación de poder o, las conductas amañadas alejadas de la correcta función administrativa, pues las pruebas arrimadas no son concluyentes al respecto.

En resumen, sobre este aspecto de fondo, si bien las pruebas allegadas tienen relación con los convenios de colaboración y con el Contrato 076, por un lado fueron incorporadas parcialmente, de modo que la existentes son insuficientes para establecer el comportamiento de cada contrato y por otro, no es posible definir con claridad los cargos concretos del actor popular y las pruebas no nos permiten indagar con mayor profundidad si se comprometieron los derechos colectivos.

Esto sin perjuicio, que los ejecutores de los respectivos contratos no fueron vinculados a la acción popular ni fueron identificados por el demandante […] En cuanto a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, sin duda, y categóricamente, no aparece prueba de su vulneración, dado que se trata de imputaciones generales y falta de soporte probatorio de circunstancias particulares que dan lugar a su transgresión, lo que releva a la Sala de un análisis en este punto, en tanto, tal como se ha indicado, en el expediente no obra ningún medio de prueba que así lo acredite.

Tampoco en lo que se refiere a la vulneración del patrimonio público dado que los contratos de obra se ejecutaron, terminaron y las obras se recibieron como consta en el material probatorio. Y en cuanto al contrato 076 sobre la instalación del sistema de seguridad electrónico, independientemente que se ordenó su terminación y liquidación anticipada, se desconoce la suerte de su fase en la etapa pos contractual o la ejecución parcial y liquidación del contrato, por lo que la Sala queda impedida para establecer si se restituyeron o no el monto de las sumas no ejecutadas.

De aquí que, no se evidencia una actuación de las demandadas que permita concluir o inferir que, de manera fraudulenta, se estructuraron los elementos objetivos o subjetivos respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ni tampoco la afectación al patrimonio público. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00717-01(AP) Actor: JOSE LUIS YARPAZ MORALES Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El centro del debate tiene por objeto determinar si la falta de una auditoria externa o intervención oportuna por parte del Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Justicia, en la contratación y ejecución de las obras relativas a la implementación del sistema electrónico en las “mega cárceles”, construidas desde el año 2008, condujo a que las obras y los sistemas no se recibieran a satisfacción y si ello amenazó los derechos colectivos denunciados.

1. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1 Corresponde a la decisión ya identificada, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, dispuso negar las pretensiones de la demanda. 1.2 El anterior proveído decidió la demanda presentada por el señor José Luis Yarpaz Morales, cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y (iii) fundamentos de derecho, son los siguientes: 1.2.1.

El 9 de diciembre de 2010, en ejercicio de la acción popular, el señor José Luis Yarpaz Morales solicitó la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público amenazados o vulnerados con la omisión en que incurrió el Ministerio del Interior y de Justicia por no ejercer una intervención en los contratos de obras relativas a la implementación del sistema electrónico en las “mega cárceles”, construidas desde el año 2008, lo que impidió que no se recibieran a satisfacción1: “Primera: Proteger y amparar mediante Sentencia los derechos colectivos relacionados con la MORALIDAD PUBLICA, vulnerada con la Contratación de las Mega-cárceles, en la medida que no hubo una auditoria seria y responsable a todo el paquete de mega-cárceles y por otra parte El Gobierno Nacional, con el ex-presidente Uribe y su Ministro del Interior y de Justicia, a la cabeza, junto con el Director del INPEC, recibieron a satisfacción las mega-cárceles, con los gravísimos problemas que presentan hasta el punto que la adición presupuestal para corregir las falencias, los errores, los incumplimientos del contratista original, son de varios mega-millones, calculados hasta el momento en 13 MIL MILLONES DE PESOS.

Segunda: Ordenen, Señores Magistrados, cesar la afrenta y violación de los DERECHOS COLECTIVOS relacionados con la MORALIDAD PUBLICA, en la medida que no hubo AUDITORIA seria y responsable a las mega-cárceles y por otra parte no hubo diligencia y cuidado por parte del Gobierno Nacional del ex-presidente Álvaro Uribe Vélez y su Ministro del Interior y de Justicia, Dr. Valencia Cossio y del Director del Instituto Nacional Penitenciario -INPEC-, quienes recibieron a satisfacción el paquete billonario de Mega-cárceles contratado.

Tercera: Decretar a favor del accionante y a cargo de la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia, representado por el Dr. Germán Vargas Lleras, o quien haga sus veces y el Director de Instituto Nacional Penitenciario –INPEC-, Dr. Luis Felipe Henao, ó quien haga sus veces, como solidariamente responsables, el incentivo que señala el Art. 40 de la LEY 472/1998 Cuarta: Condenar en COSTAS a las entidades públicas accionadas, si estas se causaren.” 1.2.2.

Como soporte de lo pedido, señaló que, el Gobierno del expresidente Álvaro Uribe Velez invirtió un billón de pesos en la construcción de ocho mega-cárceles. 1.2.3 Indicó que, las penitenciarías se encuentran situadas en Bogotá, Medellín, Cúcuta, Puerto Triunfo, Guaduas, Ibagué, Yopal, Jamundí, Acacías, Florencia. 1.2.4. Informó que, el objeto principal era implantar en las penitenciarias el Sistema de Vigilancia Electrónica, el que finalmente presentó serias fallas, tal como lo denunció el Diario El Tiempo de fecha noviembre 14 de 2010. 1.2.5.

Afirmó que, el mismo medio denunció que el gobierno del Presidente Santos, desembolsaría la suma de 13 mil millones de pesos para tratar de corregir las fallas gravísimas en el sistema electrónico que dejaron los contratistas. 1.2.6. Aseguró que, entre las fallas que se encontró en la ejecución de los contratos de las mega cárceles, están: - Cinco cárceles no tienen instalado en los pabellones cámaras de vigilancia y circuito cerrado de televisión. - Ninguna de las siete cárceles que se entregaron para su funcionamiento tiene sistemas de comunicación interna, ni alarmas contra incendio. - Faltan garitas de vigilancia en las cárceles, especialmente en Medellín, Yopal, Jamundí y Florencia. - Hay que reforzar los alrededores de las cárceles con concertinas, es decir mallas de alambre cortante. - Por normas de sismo resistencia, en varias de las famosas mega-cárceles, quedaron espacios de 40 cm entre muros, lo que no fue debidamente previsto por los Contratistas del pasado gobierno, situación negligente que facilitó la fuga de varios delincuentes. - En el plan de obras contratadas para la construcción de las famosas mega-cárceles del ex-presidente Uribe, las puertas de cada pabellón serían controladas por un sistema eléctrico, pero ninguna funciona y son manipuladas manualmente. 1.2.7.

Denunció que, además, se ocuparon cientos de bachilleres sin ninguna experiencia, ni entrenamiento, en la tarea de vigilancia. 1.2.8. Lo anterior, según el actor, comporta una vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, derivada de la ejecución de los contratos de la construcción de las mega cárceles, comoquiera que el “Gobierno actual del presidente Santos, se apresta a adicionar la suma de trece mil millones de pesos para corregir las fallas, los incumplimientos, los errores de los contratistas del pasado gobierno nacional del ex-presidente Álvaro Uribe.” 1.3.

Oportunamente, el Ministerio del Interior y de Justicia, al intervenir en el proceso, se opuso a las pretensiones y adujo los siguientes planteamientos de defensa2: 1.3.1. Indicó que, en relación con los hechos relativos a la contratación del sistema electrónico, mediante Sentencia T-841 del 20 Noviembre de 2009, la Honorable Corte Constitucional revocó la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

En su lugar, declaró improcedente la acción de tutela presentada por la Unión Temporal contratista, al tiempo que ordenó "la liquidación del contrato celebrado para el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional, en el estado en que se encuentre." 1.3.2.

Además, en cumplimiento del fallo de tutela, el 30 de junio de 2010, el Ministerio del Interior y de Justicia, expidió la Resolución No. 2954, suspendió el proyecto de seguridad electrónica y dispuso la liquidación del contrato No. 076 del 2009, de modo que el proyecto relacionado con los sistemas de vigilancia electrónica y otros ítems, para los nuevos establecimientos carcelarios es un proyecto que a la fecha está pendiente por ejecutar. 1.3.3.

Sostuvo que, la demandada inició los trámites pertinentes para la contratación que le permita terminar la implementación de los sistemas de seguridad electrónica: (CCTV, Control de acceso, seguridad, detección de incendios, perifoneo, equipos especiales, intercomunicación y televisión comunal) y en ese orden, se están adelantando los trámites precontractuales pertinentes, tales como estudios de mercadeo y estudios previos para la contratación. 1.3.4.

Anotó que, la seguridad básica, para que un establecimiento entre en funcionamiento, comprende máquinas de rayos X, arcos, detectores de metales y sillas detectoras de metal, de modo que o bien estos se encuentran en funcionamiento o en proceso de configuración en los establecimientos carcelarios de Cúcuta, Yopal, Acacias, Medellín, Ibagué, Jamundi y Puerto Triunfo. 1.3.5.

Sobre las obras de infraestructura acotó que, la construcción de los establecimientos de reclusión de orden nacional se realizó mediante el Convenio 150 del 2005 suscrito entre el Ministerio y FONADE. Este último fungió como Gerente del Proyecto, elaboró los diseños y posteriormente la construcción de los establecimientos de reclusión. Los diseños fueron avalados y recibidos por el Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC y la construcción cumplió con todas las normas vigentes, incluyendo la norma de sismo resistencia NTSC- 98. 1.3.6 Adicionalmente, mediante Convenio 366 de 2010, suscrito entre el Ministerio y FONADE, que a la fecha se encuentra en etapa pre contractual, se convino realizar las adecuaciones de infraestructura física necesarias para la seguridad de dichos establecimientos. 1.3.7.

Informó que mediante el proceso de Selección Abreviada No. 6 de 2011, se dio apertura al proceso de selección para “EL TRAMITE DE LAS LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN DE LOS ERON MEDELLÍN- ANTIOQUIA; IBAGUÉ- TOLIMA Y JAMUNDÍ- VALLE DEL CAUCA” dirigido a la construcción de diez (10) garitas adicionales previstas en el Convenio 150 del 2005, así: • Dos (2) garitas en el ERON Medellín- Antioquia. • Dos (2) garitas en el ERON Ibagué- Tolima. • Dos (2) garitas en el ERON Jamundi- Valle del Cauca. • Cuatro (4) garitas en el ERON Bogotá. D.C.- La Picota.” 1.3.8.

Finalmente, a título de excepciones propuso “Improcedencia de la Acción Popular” dado que, carece de sustento probatorio, comoquiera que se sustentó en una publicación de prensa y dicho registro no constituye plena prueba para soportar las afirmaciones de la demanda. 1.4. En la misma oportunidad, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC3 propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, fundado en que no tuvo ninguna injerencia en el diseño y la construcción de los establecimientos carcelarios mencionados por el demandante.

Aunado a lo anterior sostiene que, el actor popular, se limita a hacer deducciones con base en un artículo de prensa, por lo que no comportan hechos que atentan contra la moralidad pública. Sin perjuicio que los hechos invocados en la demanda, bajo el supuesto que amenazan la moralidad pública son generales, vagos y denotan juicios subjetivos del demandante, razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

Y, para terminar, solicitó vincular al Fondo Financiero de Proyectos Nacional de Desarrollo FONADE, entidad encargada del diseño y construcción de los establecimientos carcelarios. 1.5. A su turno, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, vinculado al proceso4,como razones de su defensa, sostuvo las siguientes 5 1.5.1. Adujo que, de conformidad con lo establecido en el documento Conpes 3277 de 2004, por un lado, se planeó la estrategia de expansión de la oferta nacional de cupos penitenciarios y carcelarios frente al hacinamiento existente y, por otro, le correspondía al Ministerio de Interior y de Justicia elaborar, definir y ejecutar un plan de "construcción, dotación y mantenimiento de los establecimientos de reclusión”. 1.5.2.

El Ministerio del Interior y de Justicia y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE suscribieron el convenio No. 194121 con el objeto de realizar los estudios de pre-inversión para la construcción y dotación de establecimientos de reclusión. 1.5.3. En ese orden, FONADE realizó los respectivos estudios de pre inversión para once (11) establecimientos penitenciarios y carcelarios a nivel nacional, bajo las directrices y especificaciones del Ministerio de Interior y de Justicia, los cuales fueron recibidos a satisfacción por este Ministerio, tal como consta en las respectivas actas de recibo a satisfacción. 1.5.4.

Igualmente, el 23 de diciembre de 2005, el Ministerio de Interior y de Justicia y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE suscribieron el Convenio No 150 (195073) de Gerencia Integral de Proyectos cuyo objeto fue: "Aunar esfuerzos entre el MINISTERIO y FONADE para ejecutar el proyecto de la "Construcción y Dotación de Infraestructura Penitenciaria y Carcelaria del Orden Nacional", en los términos del documento CONPES 3277 de 2004, revisado y ajustado mediante el documento CONPES 3412 de 2006.

En consecuencia, “FONADE adelantaría la gerencia de los proyectos, celebraría los contratos, sin incluir los relacionados con el mantenimiento, así como realizar las labores complementarias que resulten necesarias para la completa ejecución de los proyectos encomendados". En virtud de este convenio, FONADE llevaría a cabo la gerencia de la construcción de los siguientes proyectos: PROYECTO UBICACIÓN 1.

Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario. Yopal – Casanare 2. Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad. Acacias – Meta 3. Complejo Penitenciario, Carcelario y Reclusión de Mujeres, que contiene Establecimiento Penitenciario de Mediana y Alta Seguridad, Establecimiento Carcelario y Reclusión de mujeres. Jamundi – Valle del Cauca 4.

Complejo Penitenciario, Carcelario y Reclusión de Mujeres, que contiene Establecimiento Penitenciario de Mediana y Alta Seguridad, Establecimiento Carcelario y Reclusión de mujeres. Medellín – Antioquia 5. Complejo Penitenciario y Carcelario, que contiene Establecimiento Penitenciario de Mediana y Mínima Seguridad. Puerto Triunfo - Antioquia 6.

Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad. Guaduas - Cundinamarca 7. Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario. Florida – Caquetá 8. Complejo Penitenciario y Carcelario de la Picota, que contiene 2 Establecimientos Carcelarios y un Establecimiento Penitenciario de Alta Seguridad. Bogotá D.C. 9. Complejo Penitenciario y Carcelario, que contiene Establecimiento Penitenciario de Mediana y Alta Seguridad, Establecimiento Carcelario y Reclusión de Mujeres.

Ibagué – Tolima 10. Complejo Penitenciario y Carcelario, que contienen Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad, Establecimiento Carcelario y Reclusión de Mujeres. Cúcuta – N. de Santander 11. Complejo Carcelario y Reclusión de Mujeres. Cartagena D.T.C. 1.5.5. Mediante la construcción y ejecución de los citados proyectos, se aumentaron los cupos en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, aún por encima de lo establecido en el documento Conpes No. 3277, contribuyendo a la solución de hacinamiento en los establecimientos de reclusión del orden nacional, tal y como se señala a continuación: PROYECTO CUPOS CONPES CUPOS REALES Acacias 800 930 Bogotá D.C. – La Picota 3200 3466 Cartagena 1600 250 Cúcuta 1200 1298 Florencia 1400 1469 Guaduas 2600 2984 Ibagué 2700 2974 Jamundi 4000 4564 Medellín 2100 2474 Puerto Triunfo 1200 1370 Yopal 800 924 TOTAL 21600 22703 Y, al finalizar el proyecto contaría con MIL CIENTO TRES (1.103) cupos adicionales a los establecidos en el Documento Conpes. 1.5.6.

Precisó que, a la fecha, se han construido 10 establecimientos penitenciarios y carcelarios y que el valor ejecutado en la construcción de estos proyectos equivale a una suma de $784.000.000.000,oo m/cte, aproximadamente. 1.5.7. En cuanto a la adquisición e instalación de los sistemas electrónicos de seguridad y comunicaciones, afirmó que, fueron excluidos del alcance del Convenio de Gerencia Integral de Proyectos celebrado entre la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia y FONADE, tal como consta en la cláusula segunda del otrosí No 5. 1.5.8.

En el marco del convenio, FONADE dejó previstas las ducterías del sistema de seguridad electrónica, para que directamente el Ministerio del Interior y de Justicia, adelantara la selección y posterior ejecución del contrato de seguridad electrónica y comunicaciones, comoquiera que dicho sistema de seguridad se excluyó del alcance del Convenio de Gerencia Integral de Proyectos aludido. 1.5.9.

En este panorama, mediante Resolución No. 3485 del 27 de noviembre de 2008, el Ministerio adjudicó a la Unión Temporal Seguridad Carcelaría el contrato que luego suscribió, para "el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional", por un valor de CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DOS PESOS.

($53.537’174.702) M/L.” 1.5.10 El Ministerio y la Unión Temporal Seguridad Carcelaria suscribieron el contrato N° 076 del 2009 que tenía por objeto la adquisición e instalación de los sistemas electrónicos de seguridad y comunicaciones 1.5.11. Luego, mediante la Resolución No. 3691 de 2008, dicha resolución (3485) fue revocada por el Ministerio de Justicia en cumplimiento a una decisión proferida en el marco de la investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación. 1.5.12.

El adjudicatario interpuso acción de tutela, decidida a su favor por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y confirmada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 7 de mayo de 2009. Sin embargo, en sentencia de revisión No. 841 de 2009, proferida por la Corte Constitucional el 29 de noviembre de 2009, revocó el fallo de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del C.S. Judicatura, declaró improcedente la acción de tutela, al tiempo que ordenó la liquidación del contrato. 1.5.13.

Mediante oficio No. OFI10-21844-DIJ-0420 del 29 de junio de 2010, el Director Jurídico del Ministerio de Interior y de Justicia solicitó a FONADE informar a cada uno de los interventores de los contratos de obra, la terminación anticipada del contrato de adquisición e instalación de los sistemas electrónicos de seguridad y comunicaciones. 1.6.

En la etapa de alegatos de conclusión el Ministerio Público, a través de la Procuraduría 135 Judicial, solicitó negar las súplicas de la demanda6, porque la acción no i) sustituye el medio de controversias contractuales y, ii) no está probada la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Particularmente sostuvo: Visto el expediente encuentra esta agencia fiscal frente a la presunta vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa con relación a la construcción de las Mega-cárceles se establece que entre el Ministerio del Interior y de Justicia y el Fondo Nacional de Desarrollo FONADE se celebró el convenio de Gerencia FONADE 195073, MIJ-150 el 23 de Diciembre de 2005 para ejecutar el proyecto de la "Construcción y Dotación de Infraestructura Penitenciaria y Carcelaria del Orden Nacional".

Los establecimientos carcelarios a los cuales se les hizo gerencia integral se encuentran ubicados en Yopal, Acacias, Jamundi, Medellín, Puerto Triunfo, Guaduas, Bogotá, Ibagué, Cúcuta y Cartagena. Inicialmente, se estableció en el decurso procesal que no hace parte de la órbita funcional del INPEC la función relativa a la construcción de establecimientos carcelarios y penitenciarios, en los términos del artículo 44 del Decreto 1890 de 1999.

De otro lado, en el plenario visible a folios 180 y ss. se encuentra el informe final del convenio 150 de 2005 en el que se estableció el estado de cada uno de los proyectos adelantados, su terminación, y las observaciones en cuanto a la etapa de pos-entrega, resaltándose que de todos los proyectos se entregaron su gran mayoría y el de Puerto Triunfo entregado parcialmente, Guadas (sic) en Protocolo de entrega y Cartagena sin contratar, éste último por cuanto el lote previsto para la construcción del centro carcelario y penitenciario no cuenta aún con los permisos ambientales y licencia de construcción y por razón de superar el presupuesto al destinado mediante documento CONPES 3277 en más de $ 70’000 millones, razón por la cual, con posterioridad se efectúo modificación al convenio 150 de 2005.

Observa la vista fiscal que, dentro del convenio celebrado se estableció que el componente de Segundad, y Menaje estaría a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia ( folio 194) es decir, quedando ello por fuera del convenio y por ello mediante modificación No. 5 se excluyeron $ 873,533 millones para ejecutar estos componentes. El mencionado informe concluye que a la fecha del mismo 30 de junio de 2011 se presentaba una ejecución del convenio por valor de $ 877,861,107,787,86 faltando por demostrar ejecución en la suma de $ 30,295,333,059.48.

Igualmente precisó el informe final incumplimiento de obligaciones a cargo de FONADE respecto de las entregas definitivas de los Proyectos de Guaduas y Puerto Triunfo. En este sentido, hace notar la vista fiscal que en cuanto a los planteamientos esbozados por el actor popular referentes a que el plan de obras contratadas implicaba un manejo electrónico de las puertas de seguridad se puede establecer, como se ha señalado, que todo lo referente al componente de segundad se excluyó del convenio y quedó a cargo del Ministerio del Interior y Justicia directamente.

En este sentido, el Ministerio del Interior y Justicia inició en su momento un proceso para implementar en las cárceles un Sistema de Vigilancia Electrónica, y que con tal finalidad mediante Resolución 2474 de 29 de agosto de 2008 abrió el proceso de selección abreviada de menor cuantía para implementar los sistemas electrónicos de seguridad en 10 establecimientos carcelarios, proceso que adjudicó a la firma Unión Temporal Seguridad Carcelaria, el cual luego revoca mediante Resolución 3691 de 11 de Noviembre de 2008, Dicho proceso de implementación de seguridad electrónica, como se señala a folio 67 concluyó en la suscripción del contrato 076 de 2009 consecuencia de la tutela interpuesta por el adjudicatario definido en la Resolución 3485 de 2008.

Sin embargo, resultado de la sentencia T-841 de 2009 de la Corte Constitucional el contrato se liquida de forma anticipada por el Ministerio del Interior y Justicia con base en lo resuelto en sede de tutela revisada por la H, Corte Constitucional. De todo lo anterior, para esta agencia fiscal no existe prueba alguna que sirva de sustento concreto al dicho del actor popular en cuanto a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte de las entidades accionadas, en tanto con la actuación de las mismas se haya generado una conducta consistente en ejercer una práctica irregular y dañina de los fines de la administración o del interés público, para privilegiar intereses de carácter particular a favor propio o de terceros, que impliquen, como señala la jurisprudencia, una distorsión maliciosa en el comportamiento del funcionario o del particular que cumple funciones públicas, un ánimo subjetivo torticero y malicioso que comporten el desconocimiento de los postulados constitucionales y legales que informan el recto y adecuado ejercicio de las funciones estatales, lo cual, se repite, no se encuentra probado. 1.8.

Fundamentos de la sentencia recurrida: Mediante sentencia de 29 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca negó las pretensiones de la demandada7. Como soporte de su decisión, sostuvo que no existía una amenaza ni una vulneración al derecho colectivo invocado por el actor, por cuanto: 1.8.1. Entre el Ministerio del Interior y de Justicia y FONADE celebraron el convenio N° 194121 para la construcción y dotación de 11 centros carcelarios y además se convino que se realizarían los estudios de pre - inversión para dichos efectos. 1.8.2.

A su turno, el 23 de diciembre de 2005, suscribieron el convenio N° 150 (195073) cuyo objeto fue sumar esfuerzos entre ambas entidades para ejecutar el proyecto de construcción y dotación de infraestructura penitenciaria y carcelaria, de conformidad con el documento CONPES 3277 de 2004, luego ajustado por el otro documento CONPES 3214 de 2006. 1.8.3.

En el presente asunto se carece por completo de fundamento probatorio frente a la supuesta vulneración del derecho a la moralidad administrativa por parte de las entidades públicas demandadas. No está acreditado que alguno de los servidores hubiera actuado con un propósito indebido, malintencionado o culposo, ya fuera para obtener un provecho o beneficio personal o de terceras personas. 1.8.4.

Además, el actor funda sus afirmaciones en noticias periodísticas y en los CDS contentivos de minutas de Interventorías y obras de los proyectos de las cárceles ubicadas en Bogotá, Medellín, Cúcuta, Puerto Triunfo, Guaduas, Ibagué, Yopal, Jamundí, Acacías y Florencia, pero olvida que las noticias periodísticas no constituyen medio de prueba alguno, toda vez que las informaciones publicadas en los medios de comunicación no pueden ser consideradas dentro de un proceso por adolecer de las ritualidades propias de este medio de prueba y las minutas no dan cuenta de la ejecución. 1.8.5 Sobre la ejecución del proyecto advirtió que, el informe final de supervisión del convenio 150 (195073) de 2005, se concluye que: i) FONADE incumplió con la entrega definitiva de los proyectos de Guaduas y Puerto Triunfo; ii) que se desembolsó la suma de $884,948’024,729 correspondientes a las vigencias de 2005 -2010, iii) que se han ejecutado $877.861’307.787,86 y iv) falta ejecutar la suma de $30.295’333.059,40; para la cual se recomendó la realización de una reunión con la Dirección General del INPEC para crear un plan estratégico de operación y mantenimiento. 1.8.6.

Comoquiera que, los sistemas electrónicos de seguridad fueron excluidos del convenio de Gerencia Integral de Proyectos N° 150 (195073) suscrito entre el Ministerio del Interior y de Justicia y FONADE, pues su cláusula segunda, dispuso: "excluir de la cláusula primera del objeto del convenio de gerencia integral de proyectos N°150 (195073) y para cada uno de los proyectos la dotación que comprende seguridad y comunicaciones, dotación estructural y menaje", el Ministerio inició un proceso de selección para implementar en los establecimientos carcelarios el sistema de vigilancia electrónica, abriendo una convocatoria de selección abreviada, el cual fue adjudicado a la firma Unión Temporal Seguridad Carcelaria. 1.8.7.

Si bien, el proceso de implementación de la seguridad electrónica concluyó con la suscripción del contrato 076 de 2009, no se pasa por alto que la Corte Constitucional en sentencia T-841 de 2009, dispuso la liquidación del contrato celebrado con la unión temporal, luego de la sanción impuesta por la Procuraduría, por lo que al margen de las falencias en la ejecución de los convenios y del contrato, no significa que se incurrió en la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues nada indica que hubiese existido un propósito o finalidad contrario al interés general o al menos no hay prueba de ello. 1.9 En relación con las excepciones propuestas, el Tribunal no las encontró probadas, por estas razones: 1.9.1.

No prospera la improcedencia de la acción, dado que los argumentos del apelante comportan razones de la defensa y no son propiamente una excepción, pues atacan el fondo del asunto y son materia de esta decisión. 1.9.2. En cuanto a la falta de legitimación por pasiva propuesta por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, al margen que no suscribió los convenios para el diseño y construcción de los nuevos establecimientos carcelarios mencionados por el actor, lo cierto es que, como ente administrador debía garantizar el funcionamiento de los establecimientos carcelarios.

Se añade que, en el informe ejecutivo del 23 de agosto de 2011, el mismo Instituto reconoce que le corresponde recibir de la Dirección de Infraestructura del Ministerio del Interior y de Justicia, los espacios, equipos de dotación estructural, menaje y cupos generados en la obra adelantada bajo el convenio 150 del 2005, suscrito entre Ministerio del Interior y de Justicia y FONADE, razón suficiente para dar por acreditado el interés jurídico que le asiste en la presente acción. 2.- Recurso de apelación 2.1.

El demandante presentó recurso de apelación8, y sin mayor sustentación, lo fundamento en que: i) la propia Procuraduría General de la Nación y la Corte Constitucional encontraron irregularidades y por esa razón ordenaron la liquidación del contrato No 076 de 2009; ii) el Ministerio del Interior y de Justicia y el INPEC recibieron las mega cárceles a pesar de las irregularidades presentadas; y, iii) finalmente, insiste en el reconocimiento del incentivo previsto en la Ley 472 de 1998, para no defraudar la confianza legítima y el principio de ultractividad de la Ley. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación9, y esta Corporación lo admitió en auto de 2 de mayo de 201310. Luego del trámite de la etapa de alegatos de conclusión, la Sección Primera de esta Corporación ordenó remitir por competencia a esta sección para elaborar el proyecto de sentencia11. 2.3. En sus alegaciones, el actor popular insistió en la legalidad de lo pedido.

Se refirió a los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación12 2.4. El INPEC, en sus intervenciones finales, aprovecho para insistir en su falta de legitimación por pasiva, dado que13 i) la función del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC en los proyectos ERON, se limita a recibir de la Dirección de Infraestructura del Ministerio del Interior y de Justicia, los espacios, equipos de dotación estructural, menaje y cupos relacionados con la obra adelantada bajo el Convenio 150 de 2005; ii) las cantidades de obra, especificaciones técnicas, manejo técnico, administrativo y financiero, por tratarse del transcurso de la ejecución de una obra, no corresponde a sus funciones sino a la interventoría, DIN y FONADE; iii) con todo, al momento del recibo de las obras, se realizaron las observaciones, se dejaron las constancias en cada acta, sobre las falencias que presentaban los centros carcelarios para entrar en funcionamiento y así se informaron al Ministerio y a FONADE (interventor del contrato), como se puede constatar en el acervo probatorio.

En consecuencia, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario no vulneró los derechos colectivos relacionados con la moralidad pública – respecto a la contratación de las Mega-cárceles, ya que como se evidencia en las pruebas aportadas, el INPEC no tiene la facultad para realizar diseño, adquisición de terrenos, construcción, reconstrucción, refacción, ampliación y equipamiento de la infraestructura del sistema penitenciario y carcelario del orden nacional (ERONES).

Sin embargo, el INPEC en las actas de recibo de cada ERON – recibió con las anotaciones respectivas. El Ministerio Público y las demás partes guardaron silencio. 1. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia de la Sala La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas o de las privadas que desempeñen funciones administrativas14.

Además, le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de alzada promovido contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en tanto se discute la presunta vulneración de derechos colectivos aludidos por parte de una autoridad del orden nacional, tal como lo establece el numeral 14 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo15.

Finamente, en los términos del artículo 13.1316 del Acuerdo 80 de 2019 del Consejo de Estado, la Sección Tercera es la competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en torno a las controversias referidas a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 3.2.

Trámite en segunda instancia 3.3. El objeto de la apelación 3.3.1. Expresados los motivos de inconformidad del apelante, esta Sala pasa a analizar si, en realidad, i) las irregularidades encontradas por la Procuraduría General de la Nación y por la Corte Constitucional, dado que ordenaron la liquidación del contrato No 076 de 2009, compromete el derecho colectivo a la moralidad administrativa; y, en segundo lugar, verificar ii) por qué el Ministerio del Interior y de Justicia y el INPEC recibieron las mega-cárceles a satisfacción a pesar de las irregularidades encontradas, así como iii) si procede el reconocimiento del incentivo alegado por el recurrente. 3.2.2.

Con este horizonte, la Sala se propone precisar: i) la acción popular; ii) el alcance de los derechos colectivos invocados por la parte actora; iii) la legitimación por pasiva del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; iv) el fondo la controversia, relacionado con los hallazgos encontrados por la Procuraduría General de la Nación en relación con la ejecución del proyecto y del contrato 076 de 2009 y por la Corte Constitucional cuando ordenó su liquidación, v) por qué el Ministerio del Interior y de Justicia y el INPEC recibieron las mega-cárceles a satisfacción a pesar de las irregularidades presentadas; y, vi) si la conducta de la administración vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 3.2.3.

Sin perjuicio de lo anterior, recuerda la Sala que, en principio, los argumentos de oposición del recurrente frente al fallo objeto de reproche, se constituyen en los límites que demarcan la actividad judicial de esta Corporación en segunda instancia; sin embargo, en el caso de las acciones populares, puede configurarse una excepción a esta regla, cuando la protección de los derechos colectivos -cuya naturaleza es indisponible- amerite la ampliación de las potestades del juez para la resolución de la litis, porque, está facultado para extender el análisis a otros aspectos no indicados en el recurso, siempre que guarden relación con los derechos colectivos bajo estudio, bajo circunstancias que considere adecuadas y necesarias para garantizar la protección de los mismos, siempre y cuando se respete al demandado el debido proceso -contradicción y derecho de defensa-17. 3.4.

Motivación de la sentencia 3.4.1. La acción popular La acción popular fue concebida para proteger los derechos e intereses colectivos, conforme lo dispuso el artículo 8818 de la Constitución Política, a su vez, desarrollado por la Ley 472 de 1998. En su artículo 219, dicha norma dispuso que las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de los particulares que actúen en desarrollo de alguna función pública.

Sobre la naturaleza y alcance de esta acción se ha sostenido20: “La acción popular tiene como objeto la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos y de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, procede para i) evitar un daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos colectivos y iii) restituir las cosas a su estado anterior, si eso es posible.

Como se observa, los dos primeros objetivos de este instrumento procesal parten de la existencia de una afectación actual o próxima de los derechos, pues tienen una naturaleza preventiva para impedir la consumación del daño o evitar que el daño producido sea mayor. A su turno, la tercera finalidad de la acción popular muestra la existencia de violación de derechos causada, por lo que se dirige a restablecer o volver las cosas a su estado anterior, no con un fin principal de reparación económica sino como un instrumento para restablecer el derecho cuyo daño ya se ha producido.

En esta última circunstancia se tiene que aunque la violación del derecho o interés colectivo ya se causó, todavía es posible reparar el daño o retrotraer algunos de los efectos de la afectación de los mismos”. Por su parte, al analizar la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 472 de 1998, en sentencia C-215 de 1999, la Corte Constitucional dispuso: “Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares.

No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés. Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran.

Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño”. 3.4.2. El alcance de los derechos colectivos invocados por la parte actora. Aunque, el cargo principal del recurso de apelación tiene que ver con la falta de intervención en la contratación y ejecución de las obras relativas a la construcción de los centros penitenciarios, la Sala se referirá primero al alcance de los derechos colectivos que se consideran vulnerados, para de esa manera, abordar el estudio y análisis de la afectación que se denuncia en la demanda: 3.4.2.1.

La moralidad administrativa. Este derecho, como otros tantos, no se encuentra definido en las normas constitucionales y legales, pero comporta uno de los derechos colectivos de especial protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Carta Política y en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. En Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018, esta Corporación analizó su alcance bajo la premisa de que, al no encontrarse definido en la Ley 472 de 1998, se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser estudiado en cada caso concreto; sin soslayar que al tiempo comporta un principio que debe regir toda la actividad administrativa, así21: 166.

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha considerado a la moralidad administrativa dentro de una doble dimensión: i) como principio de la función administrativa (artículo 209 CP) y ii) como derecho colectivo (artículo 88 ibidem). «[…] como principio, la moralidad administrativa orienta la producción normativa infraconstitucional e infralegal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular […]» 167.

Respecto de la moralidad administrativa, se ha señalado que si bien es un concepto jurídico indeterminado, en todo caso, la actuación de la administración debe estar direccionada a la satisfacción del interés general y realizarse dentro del marco de los fines establecidos por la Constitución y la ley. 168. En ese sentido la Sección Tercera de esta Corporación señaló: «[…] en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones.

Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibidem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley». 169. Ahora bien, en sentencia del 1° de diciembre de 2015, la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre el alcance de ese concepto, así: ∙ La moralidad administrativa está referida a la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa; ∙ Para que se configure su trasgresión desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública; y ∙ En cumplimiento del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 y el 167 del Código General del Proceso, debe existir respecto de tal derecho colectivo una imputación y carga probatoria por parte del actor popular. 170.

De manera que, de conformidad con la jurisprudencia actual de esta Corporación, para que se configure la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, prima facie, el análisis tiene un carácter eminentemente objetivo, sin embargo, en algunos casos, puede ser relevante la acreditación del elemento subjetivo. Todo dependerá de las circunstancias concretas”.

Bajo esta línea de pensamiento, no hay duda de que la actuación administrativa debe estar al servicio del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado, evitando (i) el favorecimiento de intereses particulares, (ii) la desviación de poder y (iii) la inobservancia de la ley. Empero, ello exige un análisis en cada caso particular, para establecer si se configura: i) el elemento objetivo, que se verifica teniendo en cuenta si, con la actuación cuestionada, la autoridad administrativa incurrió en la inobservancia o transgresión de la ley y, ii) el elemento subjetivo, consistente en la materialización de conductas amañadas, corruptas y alejadas de la correcta función pública, como se verá más adelante.

El análisis antes indicado, no indica, de todas maneras, que el punto de partida sea necesariamente el objetivo, o que ambos análisis se deban efectuar de manera separada, pues en la medida que la demanda o la probanza revele el torcido fin para el cual se ha desplegado la función administrativa, el fallador deberá encauzar su indagación y análisis a la verificación del mismo, en el contexto propio de la actuación administrativa que es objeto de cuestionamiento. 3.4.2.2.

La defensa del patrimonio público, de que trata el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y la administración de los recursos públicos, sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto. En ese sentido, esta Corporación ha señalado que, se ve afectado el patrimonio público, cuando la administración o el particular que administran recursos públicos los manejan indebidamente, bien porque lo hagan en forma negligente o porque se destinen a gastos diferentes a los expresamente señalados en la norma; en tal caso es posible buscar su protección por vía de la acción popular22.

La Corporación, dada la estrecha relación entre la moralidad administrativa y la protección al patrimonio público, ha reconocido su íntima conexión23, pues el correcto y adecuado manejo de los bienes y dineros públicos, constituye una expresión de la moral administrativa en el marco de una ética pública, que busca asegurar a través de un eficiente manejo, la adecuada protección de los derechos.

En Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 201824, sobre la defensa del patrimonio público también sostuvo: “173. Respecto a su naturaleza se ha sostenido que el patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una dimensión objetiva o de principio, que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente. 174.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1995 señaló que «[…] Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos […]»”. 3.4.3. Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a definir el fondo del asunto expuesto en el recurso de apelación y en los presupuestos materiales de la sentencia. 3.4.3.1.

En cuanto a la legitimación por pasiva del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, la Sala encuentra que, sin perjuicio que no suscribió el Convenio Interadministrativo N. 137 de 30 de diciembre de 2004, ni el convenio de gerencia integral No. 150 de 23 de diciembre de 2005 o el contrato 076 de 2009, lo cierto es que es la entidad encargada de organizar, dirigir, administrar, sostener y controlar los establecimientos carcelarios.

En ese orden, en los términos del Decreto 1242 de 1993, le corresponde entre otras funciones la de i) ejercer la dirección, administración y control de los centros carcelarios y penitenciarios del orden nacional; ii) vigilar y custodiar los centros carcelarios y penitenciarios del orden nacional y, iii) determinar los sistemas de seguridad, vigilancia y control al interior y al exterior de los establecimientos de reclusión. En consecuencia, a su cargo se encuentra el direccionamiento y la supervisión de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional –ERON.

La legitimación en la causa por pasiva consiste en la calidad que ostentan las partes para contradecir las pretensiones de la demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria.

Esta Corporación ha señalado que es posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…)”25.

De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza26.

En consecuencia, la legitimación en la causa se constituye en un presupuesto material de la sentencia favorable, por lo que debe tenerse certeza acerca de su configuración27. En ese caso, el INPEC, al margen que no hizo parte de la relación negocial, dentro de sus competencias está la de supervisar, administrar y controlar los ERONES, inclusive, como entidad encargada de reportar las fallas que se puedan presentar de cara a las obras recibidas, lo que significa que en el ámbito de la acción popular, le asiste legitimación para intervenir en el proceso, por lo que es claro el interés en torno a la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa o en la protección del patrimonio público, dado que al margen que no intervenga de manera directa en la ejecución del contrato, razones de interés superior, le imponen la vigilancia en proyectos de esta envergadura.

En ese orden, no se pasa por alto que el INPEC ejerce la administración y control de los centros carcelarios y determina los sistemas de seguridad, de modo que esta especial circunstancia acredita su interés en el ámbito de la acción popular, no así en la acción contractual, en la que deberá acreditar su legitimación de cara al contrato, existiendo una marcada diferencia entre uno y otro medio de control.

En consecuencia, no prospera la falta de legitimación por pasiva alegada por el INPEC. 3.4.3.2. Primer cargo: En cuanto al fondo del asunto, respecto de los hallazgos encontrados en la indagación adelantada por la Procuraduría General de la Nación sobre la ejecución del proyecto y del contrato 076 de 2009 y por la Corte Constitucional cuando ordenó su liquidación, se tiene: Prima facie la Sala advierte que al proceso no se allegó la investigación de la Procuraduría, que ordenó revocar la adjudicación del contrato relativo a la instalación, integración, implementación y puesta en funcionamiento de los sistemas electrónicos de 10 establecimientos carcelarios.

Tampoco fue incorporado el contrato N. º 076 de 2009 suscrito por el Ministerio de Justicia, para el mismo fin con la Unión Temporal de Seguridad Carcelaria, ni los trámites relevantes al mismo. Ahora, con ocasión de la ejecución del proyecto y del Contrato 076 de 2009, referido a la integración, instalación e implementación del sistema electrónico, obran las siguientes pruebas: i) El Convenio Interadministrativo N. 137 de 30 de diciembre de 2004 de la Nación Ministerio del Interior y de Justicia y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE284, mediante el cual aunaron esfuerzos para mejorar la infraestructura carcelaria, los sistemas de información y red de comunicaciones de las cárceles del país, el cual sería financiado por el citado Ministerio.

Se destaca: “CLÁUSULA PRIMERA - OBJETO: Aunar esfuerzos entre FONADE y el MINISTERIO para ejecutar el proyecto relacionado con aspectos de infraestructura carcelaria, de sistemas de información y red de comunicaciones, cuya descripción está relacionada en la cláusula segunda, para lo cual FONADE realizará una Gerencia Integral de orden técnico, contable, financiero, administrativo, jurídico y demás, asumiendo en consecuencia obligaciones de resultado sobre los mismos.

CLÁUSULA SEGUNDA - DESCRIPCIÓN DE LOS PROYECTOS: En virtud del presente convenio, EL MINISTERIO financiará a través de FONADE los siguientes proyectos: 1.- Estudios de Pre-inversión para Construcción y Dotación de Establecimientos de Reclusión, por valor de $15.648’156.644 M.L, los cuales se adelantarán conforme a los documentos que describen cada proyecto atendiendo en todo caso las especificaciones técnicas que se relación en los anexos 1 al 11. 2- Adecuación de la Estructura de Red de Comunicaciones para el Ministerio del Interior, por valor de $220’000.000 M.L, según documento adjunto. 3.- Adquisición de un Sistema de Información Gerencial en intranet, por valor de $1.076.304.161.00 M.L., según documento adjunto. 4.- Implantación del Sistema Integrado de Información para la Prevención y Atención de Desastres, por valor de $220’520.000 M.L., según documento adjunto. 5.- Implementación del Sistema de Información para la Promoción de la Participación Ciudadana y Comunitaria, por valor de $200’000.000 M.L., según documento adjunto…” ii) En cumplimiento de este convenio se elaboraron las actas de recibo a satisfacción de los diseños y estudios técnicos de pre inversión de los siguientes centros de reclusión. EPC MEDELLÍN- PUERTO TRIUNFO.29 “ACTA DE RECIBO A SATISFACCIÓN DISEÑO Y ESTUDIOS TÉCNICOS DE PREINVERSIÓN. 28 de agosto de 200630 Convenio: MI – 137 de 2004.

Objeto: Aunar esfuerzos entre FONADE y el MINISTERIO para ejecutar el proyecto relacionado con aspectos de infraestructura carcelaria, de sistemas de información y red de comunicaciones, cuya descripción está relacionada en la cláusula segunda, para lo cual FONADE realizará una Gerencia Integral de orden técnico, contable, financiero, administrativo, jurídico y demás, asumiendo en consecuencia obligaciones de resultado sobre los mismos.

Valor Contrato: $ 15.548'156.644. (Estudios de Pre inversión para Construcción y Dotación de Establecimientos de Reclusión, sin incluir costos de Gerencia de Proyectos e impuesto de 4 por mil). Localización Proyectos: GRUPO No. 1: Medellín - Puerto Triunfo; GRUPO No. 2: Bogotá, La Picota - Guaduas; GRUPO No. 3: Yopal, Acacias, Florencia; GRUPO No. 4: Jamundi;

GRUPO No. 5: Cúcuta. Fecha de Iniciación: Diciembre 30 de 2004 Junio 30 de 2006 Fecha de Terminación: Junio 30 de 2004 La presente acta contiene el Anexo No. 5 "ACTA DE RECIBO DE DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS DE PREINVERSIÓN - E.P.C. IBAGUÉ"311, en el cual se detalla la relación de la entrega de los documentos en copias físicas y en medio magnético del grupo de consultoría No. 5, entregado por la Supervisora del proyecto de FONADE,… Se deja constancia que la interventoría revisó y aprobó las memorias de cálculo, los planos y el presupuesto correspondiente a los diseños, de acuerdo con las especificaciones técnicas y lineamientos dados a través del organigrama de relaciones especiales y circulaciones, constancia que se anexa al presente documento.

(…) "ACTA DE RECIBO DE DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS DE PREINVERSIÓN - E.P.C. CUCUTA" 25 de abril de 2006322 (…) "ACTA DE RECIBO DE DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS DE PREINVERSIÓN - E.P.C. JAMUNDI" 7 de abril d 2006333 (…) "ACTA DE RECIBO DE DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS DE PREINVERSIÓN - E.P.C. BOGOTÁ LA PICOTA - GUADUAS". 7 de abril de 2006344 (…) "ACTA DE RECIBO DE DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS DE PREINVERSIÓN - E.P.C. YOPAL". 4 de julio de 2006355 (…) "ACTA DE RECIBO DE DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS DE PREINVERSIÓN - E.P.C. FLORENCIA". 4 de julio de 2006366 (…) "ACTA DE RECIBO DE DISEÑOS Y ESTUDIOS TÉCNICOS DE PREINVERSIÓN - E.P.C. ACACIAS" 4 de julio de 2006377 (…) iii) Por su parte, el Convenio de Gerencia Integral N. 150 de 23 de diciembre de 2005, (195073) suscrito entre la Nación Ministerio del interior y de justicia - y el Fondo Financiero de de Proyectos de Desarrollo FONADE381, dio cuenta del acuerdo sobre la implementación de una moderna infraestructura carcelaria, se acordó: “(…) hemos, acordado suscribir el presente convenio interadministrativo, considerando que: 1.- Que es función del Ministerio participar en el diseño, y definición de los principios que rigen la política criminal y penitenciaria del Estado, prevención del delito, acciones contra la criminalidad organizada; y promover la generación de una moderna infraestructura para los establecimientos de reclusión 2.- Que en desarrollo de la finalidad que cumple el Ministerio, mediante la Resolución No. 1812 del 26 de septiembre de 2005 se realizaron unos ajustes en el presupuesto de inversión de la Entidad para la vigencia fiscal 2005. 3.- Que de acuerdo con lo establecido en el Documento Conpes 3277 de 2004 que plantea la estrategia de expansión de la oferta nacional de cupos penitenciarios y carcelarios frente al hacinamiento de los establecimientos de reclusión del orden nacional, corresponde al Ministerio del Interior y de Justicia, definir y ejecutar un plan de "construcción, dotación y mantenimiento de los establecimientos de reclusión y de complejos penitenciarios y carcelarios" mediante el esquema de concesión allí descrito. 4.- Que para apoyar la realización de dichos proyectos es necesario ejecutar el proyecto "Construcción y Dotación de Infraestructura Penitenciaria y Carcelaria del Orden Nacional" de conformidad con los lineamientos establecidos en el CONPES 3277 de 2004. 5.- Que en la actualidad existe apropiación presupuestal de $33.740’000.000 M.L distribuidos en once (11) proyectos formulados y registrados en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Nacional. 6.- Que el Grupo de Gestión Financiera y Contable expidió el certificado de disponibilidad presupuestal correspondiente al dinero apropiado para la vigencia fiscal del año 2005. 7.

Que FONADE actualmente adelanta la elaboración de los estudios de pre-inversión de los mencionados once (11) proyectos, acorde con lo establecido en el documento CONPES 3277 de 2004. 8.- Que la Entidad suscribió con FIDUCOLDEX, un convenio interadministrativo para efectuar la estructuración financiera de los diferentes proyectos. 9.- Que FONADE realiza como parte de su objeto social la gerencia integral de proyectos, y como tal fue invitada a presentar propuesta con el fin de ejecutar los once (11) proyectos mencionados. 10.- Que en respuesta a la invitación, FONADE presentó propuesta.

(…) CLAUSULA PRIMERA - OBJETO: Aunar esfuerzos entre el MINISTERIO y FONADE para ejecutar el proyecto "Construcción y Dotación de Infraestructura Penitenciaria y Carcelaria del Orden Nacional", de conformidad con lo establecido en el CONPES 3277 de 2004. En consecuencia, FONADE adelantará la gerencia de los proyectos a que se refiere la cláusula segunda, debiendo para el efecto celebrar los contratos respectivos, así como realizar las labores complementarias que resulten necesarias para la completa ejecución de los proyectos encomendados.

CLAUSULA SEGUNDA. DESCRIPCIÓN DE LOS PROYECTOS. En virtud del presente convenio, FONADE se obliga para con EL MINISTERIO a realizar la gerencia de los siguientes proyectos: No. PROYECTOS UBICACIÓN 1 Establecimiento Penitenciario de Mediana seguridad Carcelario Casanare Yopal 2 Establecimiento Penitenciario de Mediana seguridad Meta Acacias 3 Complejo Penitenciario y Carcelario de la Picota.

Con 2 Establecimientos Carcelarios y un Establecimiento Penitenciario de Alta seguridad. C/marca Bogotá 4 Complejo Penitenciario, Carcelario y Reclusión de Mujeres. Con Establecimiento Penitenciario de Mediana y Alta seguridad, Establecimiento Carcelario y Reclusión de Mujeres. Valle Jamundi 5 Complejo Penitenciario y Carcelario. Con Establecimiento Penitenciario de Mediana y Alta seguridad, Establecimiento Carcelario y Reclusión de Mujeres.

Tolima Ibagué 6 Complejo Penitenciario y Carcelario. Con Establecimiento Penitenciario de Mediana y Alta seguridad, Establecimiento Carcelario y Reclusión de Mujeres. Antioquia Medellín 7 Establecimiento Penitenciario de Mediana seguridad, Establecimiento Carcelario y Reclusión de Mujeres Norte de Santander Cúcuta 8 Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana seguridad C/marca Guaduas 9 Complejo Carcelario y Reclusión de Mujeres.

Bolívar Cartagena 10 Establecimiento Penitenciario de Mediana seguridad t Carcelario Caquetá Florencia 11 Complejo Penitenciario y Carcelario de Nápoles. Con Establecimiento Penitenciario de Mediana y Mínima seguridad y Reclusión de Mujeres. Antioquia Puerto Triunfo CLAUSULA TERCERA - OBLIGACIONES DE FONADE: En desarrollo del objetó del presente convenio y sin perjuicio de las demás obligaciones que se desprendan del texto de este convenio, FONADE tendrá a su cargo las siguientes: 1.

Invertir los aportes recibidos de EL MINISTERIO-única y exclusivamente en la ejecución de los proyectos relacionados en la cláusula segunda de este convenio de conformidad con la priorización que establezca el MINISTERIO. 2. Revisar técnica y presupuestalmente cada proyecto y si existe alguna variación que afecte su costo deberá informarlo al MINISTERIO antes de iniciar su ejecución o al momento de advertirla.

(…) CLAUSULA QUINTA - PLAZO DE EJECUCIÓN: El plazo de ejecución será de treinta y seis (36) meses. PLAZO DE LIQUIDACIÓN: Será de doce (12) meses contados a partir del vencimiento del plazo de ejecución. CLAUSULA SEXTA - VALOR DEL CONVENIO DE LA GERENCIA DEL PROYECTO Y FORMA DE PAGO: El valor del presente convenio es por la suma de TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($33.740.000.000,oo) M.L., con cargo al certificado de disponibilidad presupuesta! respectivo.

PARÁGRAFO PRIMERO: No obstante lo anterior, al valor estimado del presente convenio se incorporará el valor que se autorice por concepto de vigencias futuras por parte del CONFIS, de conformidad con el documento CONPES 3277 del 2004, o sus modificaciones o adiciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El valor por la Gerencia de los Proyectos que adelante FONADE incluyendo la utilidad será de Dos mil trescientos millones de pesos ($2.300.000.000,oo) más la suma de Trescientos dieciocho millones de pesos ($318.000.000,00) correspondiente a los impuestos. (…) IV) En la prórroga no. 1 y otrosí al convenio de gerencia integral entre la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE393, se excluyó lo relativo a la implementación del sistema de comunicaciones: “9.

Que se hace necesario excluir de la ejecución de los proyectos la dotación que comprende: seguridad y comunicaciones, dotación estructural y menaje. 10. Que con la exclusión de los recursos señalados anteriormente, el valor del convenio de Gerencia Integral de Proyectos No. 150 da 2005 (FONADE - 195073J es de SETECIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA MILLONES CIENTO TRECE MIL QUINIENTOS VElNTISIETE PESOS ($78.830’113.527) M.L. 11.

Que conforme a la suscripción del presente otrosí y de la prórroga, se hace necesario replantear la cuota de Gerencia de FONADE 12. Que el Comité Operativo del convenio de Gerencia integral de Proyectos según consta en Acta No. 32 del 13 de diciembre de 2007 acordó prorrogar al Convenio de Gerencia Integral de Proyectos No. 150 de 2005 (195073) hasta el 23 de diciembre de 2010 incluyendo el tiempo de ejecución y liquidación. (…) v) Obra la relación de los contratos de construcción y de interventoría elaborada por FONADE de los siguientes centros de reclusión, conforme da cuenta el siguiente cuadro elaborado por esta última: 405 CONTRATO No. CLASE CONTRATISTA VALOR PLAZO LUGAR 2071120 Jul./10/07 OBRA CONSORCIO RIO SECO 45.306’421.393,65 22 Meses Construcción establecimiento penitenciario en guaduas 2070593 Abr./20/07 Interventoría Ponce de León 2.671’085.600 22 Meses Establecimiento Penitenciario de Guaduas 2070321 Feb./28/07 OBRA Consorcio Octa 97.303’771.575,57 28 Meses Construcción establecimiento penitenciario en Jamundi 2070370 Feb./28/07 Interventoría Consorcio Sedic –Orbita 3.799’296.960 28 Meses Establecimiento Penitenciario de Jamundi 2070454 Mar./02/07 Interventoría Esparza Ingeniería 170’065.685 6 Meses 15 Días Establecimiento Penitenciario de Cartagena 2051915 Jul./05/05 Interventoría Heymocol Ltda. 73’750.004,40 6.5 Meses Establecimiento Penitenciario de Cúcuta 2051849 Jul. 05/05 Interventoría ING.

Ingeniería 117’199854 6.5 Meses Establecimiento Penitenciario de Jamundi 2051917 Jul./11/05 Interventoría Consorcio General 214’291.440 6.5 Meses Establecimientos Penitenciarios de Guaduas – Bogotá. 2051918 Jul./05/05 Interventoría Consorcio Intercanceles 175’029.049,08 6.5 Meses Establecimiento Penitenciario de Puerto Triunfo – Medellín 2051914 Julio/05/05 Interventoría Consorcio Orbe 202’783.894,44 6.5 Meses Establecimiento Penitenciario de Florencia – Yopal - Acacias 2062353 Nov./30/06 Consultoría Consorcio General 1.032’255.000 6 Meses Establecimiento Penitenciario de Cartagena 2051594 Jun. 15/05 Consultoría Cuéllar Serrano Gómez 674’347.728 6 Meses Establecimiento Penitenciario de Cúcuta 2051547 Jun. 15/05 Consultoría Consorcio General 1.460’875.000 6 Meses Establecimiento Penitenciario de Jamundi 2051536 Junio 14/05 Consultoría Consorcio Alfa 2.323’743.973 6 Meses Establecimiento Penitenciario de Guaduas – Bogotá. 2051457 Jun./15/05 Consultoría Consor.

Diseños Carcelarios 1.640’945.145,60 6 Meses Establecimiento Penitenciario de Medellín - Puerto Triunfo 2051542 Jun.15/05 Consultoría Consorcio Cárceles 1.788’246.974 6 Meses Establecimiento Penitenciario de Acacias – Florencia - Yopal 2080197 Feb./06/08 OBRA Consorcio VHAC 70.918’766.921,99 28 Meses Construcción establecimiento penitenciario en Bogotá. 2080127 Enero/18/08 Interventoría PAYC.

S.A. 3.355’079.117 28 Meses Establecimiento Penitenciario de Bogotá. 2070347 Feb./28/07 OBRA Consorcio VHAC 61.339’949,98 28 Meses Construcción establecimiento penitenciario en Medellín 2070368 Feb./28/07 Interventoría Ponce de León Ingenieros 3.603’268.010 28 Meses Establecimiento Penitenciario de Medellín 2102341 No hay Interventoría Restrepo y Uribe Ltda. 463’377.167 5 Meses Establecimiento Penitenciario de Guaduas 2071549 Sep./13/07 OBRA Consorcio UM Cúcuta 51.901’948.706 16 Meses Construcción establecimiento penitenciario en Cúcuta 2071568 Sep./20/07 Interventoría Consorcio APPLUS 2.644’104.00 20 Meses Establecimiento Penitenciario de Cúcuta 2070331 Feb./28/07 OBRA Consorcio ABG 33.360’796.211,80 20 Meses Construcción establecimiento penitenciario en Yopal 2070369 Feb./28/07 Interventoría Intercarceles 2.162’620.480 20 Meses Establecimiento Penitenciario de Yopal 2070330 Feb./28/07 OBRA Consorcio Acacias 25.266’008.469,57 16 Meses Construcción establecimiento penitenciario en Acacias 2070366 Feb./28/07 Interventoría Intercarceles 2.155’280.000 20 Meses Establecimiento Penitenciario de Acacias 2071548 Sep./13/07 OBRA Consorcio ACC 117.445.361.614 25 Meses Construcción establecimiento penitenciario en Ibagué 2071567 Sep./20/07 Interventoría Consorcio APPLUS – BITACORA 3.826’180.469 25 Meses Establecimiento Penitenciario de Ibagué 2070329 Feb./28/07 OBRA Consorcio CMS 35.’837.142.374 22 Meses Construcción establecimiento penitenciario en Puerto Triunfo 2070367 Feb./28/07 Interventoría Consorcio CMS 35.837’142.374 22 Meses Establecimiento Penitenciario de Puerto Triunfo 2071792 Oct./13/07 OBRA Consorcio KUMBRE 45.296’243.092 18 Meses Construcción establecimiento penitenciario en Florencia 2071450 Interventoría Consorcio SEDIC-ORBITA 2.153’788.240 20 Meses Establecimiento Penitenciario de Florencia vi) Consta el informe final elaborado por el Ministerio del Interior y de Justicia sobre la supervisión del convenio 150 de 2005 416 “INFORME DEL MINISTERIO DEL INTERIOR (…) ESTADO ACTUAL DE LOS PROYECTOS ITEM LOCALIZACIÓN VALOR POR PROYECTO A CARGO DEL CONVENIO CUPOS GENERADOS ESTADO OBSERVACIONES 1 Cúcuta 68.765’782.053,77 1298 Entregado Etapa de pos – Entrega 2 Yopal 56.781’155.566,48 924 Entregado Etapa de pos – Entrega 3 Ibagué 141.523’149.596,08 2974 Entregado Etapa de pos – Entrega 4 Acacias 45.398’592.097,19 930 Entregado Etapa de pos – Entrega 5 Medellín 101.672’652.104,10 2474 Entregado Etapa de pos – Entrega 6 Puerto Triunfo 57.624’700.014,57 1370 Entregado parcialmente El proyecto se encuentra parcialmente entregado al INPEC, y se encuentran obras por terminar debido al incumplimiento de FONADE. 7 Jamundí 156.586’284.689,07 4564 Entregado FONADE no ha terminado las correcciones de la red de contra-incendios, por tal razón no se ha suscrito el Acta de entrega definitiva. 8 Bogotá – Picota 94.470’271.184,74 3466 Entregado Etapa de pos-entrega falta la firma del acta definitiva por parte del INPEC. 9 Florencia 77.344’111.646,99 1469 Entregado Etapa de pos – Entrega 10 Guaduas 90.015’605.724,35 2984 Protocolo de entrega El protocolo de entrega se está realizando en el sector de mediana seguridad. 11 Cartagena 17.974’336.170,00 250 Sin Contratar Sin Contratar TOTAL 908.156’640.847,34 22703 NECESIDADES - Fonade debe entregar de forma definitiva los Proyectos de Jamundí, Puerto Triunfo y Guaduas que se encuentran en funcionamiento por parte del INPEC, pero no ha realizado el Acta Final de Entrega, lo que está generando dificultades en el traspaso de Ministerio al INPEC y así mismo el aseguramiento de estos. - Fonade debe definir desde el punto de vista jurídico si se puede continuar o con el Proyecto de Cartagena ya que se revocó el Proceso de contratación debido a una Acción Popular interpuesta por la Comunidad aledaña. - Fonade solicita al Ministerio una distribución de recursos de rendimientos financieros para los proyectos de Jamundí, Cúcuta y Guaduas, el cual ya fue revisado por la supervisión y se le solicitó aclaración a Fonade con el fin de poder continuar con el Modificatorio pero a la fecha no ha respondido.

DESCRIPCIÓN DE LOS PROYECTOS QUE HACEN PARTE DEL CONVENIO 1.- Complejo Penitenciario de Mediana y Mínima Seguridad y Reclusión de Mujeres en Cúcuta - Norte de Santander (…) 2.- Establecimiento Penitenciario de Mediana y Mínima Seguridad y Carcelario en Yopal - Casanare. (…) 3.- Complejo Penitenciario de Alta Mediana y Mínima Seguridad Carcelario y Reclusión de Mujeres en Ibagué - Tolima (…) 4.- Establecimiento Penitenciario de Mediana y Mínima Seguridad en Acacias - Meta (…) 5.- Establecimiento Penitenciario de Mínima Seguridad Carcelario y Reclusión de Mujeres en Medellín - Antioquia (…) 6.- Establecimiento Penitenciario de Alta Mediana y Mínima Seguridad en Puerto Triunfo - Antioquia (…) 7.- Complejo Penitenciario de Alta Mediana y Mínima Seguridad Carcelario y Reclusión de Mujeres en Jamundí - Valle del Cauca (…) 8.- Establecimiento Carcelario, en Bogotá D.C. - La Picota (…) 9.- Establecimiento Penitenciario de Mediana y Mínima Seguridad y Carcelario, en Florencia - Caquetá (…) 10.- Establecimiento Penitenciario de Alta - Mediana y Mínima Seguridad en Guaduas - Cundinamarca.

(…) 11.- Establecimiento Reclusión de Mujeres de Cartagena vii) En medio magnético obran los documentos de los distintos contratos de obra y de interventoría42 viii) El 29 de junio de 2010, el Director jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia informó al Gerente General de FONADE que el contrato No. 076, suscrito con la Unión Temporal de Seguridad Carcelaria se terminó anticipadamente el 28 de junio de 2010, en cumplimiento del fallo proferido por la Corte Constitucional dentro de la acción de tutela radicada con el número T-841 de 2008 (folio 124 del cuaderno principal- ix) El 28 de junio de 2010, la Secretaria General del Ministerio del Interior y de Justicia informó al Representante Legal de la Unión Temporal de Seguridad Carcelaria que el contrato suscrito se daba por terminado a partir de la fecha: “De manera atenta me permito informarle que en el día de hoy 28 de junio de 2010, hemos sido notificados de la sentencia de revisión N. T-841 de 2009 proferida por la H. Corte Constitucional, la cual dispuso: “Primero: Revocar el fallo dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de 7 de mayo de 2009, que a su vez confirmó parcialmente y adicionó la sentencia proferida el 9 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura.

Segundo.- Como consecuencia de esta decisión procederá la liquidación del contrato celebrado para el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios, en el estado en que se encuentre.

Por lo anterior, el contrato se termina anticipadamente a partir de la fecha, en virtud de dicho fallo. Razón por la cual me permito citarlo para el 29 de junio de presente año a las 4:== pm en la Dirección Jurídica a fin de suscribir de mutuo acuerdo dicha terminación. – folio 125 del cuaderno principal. X) Consta que la H. Corte Constitucional en sentencia de revisión de 20 de noviembre de 2009, en el ámbito de la acción de tutela presentada por la Unión Temporal Seguridad Carcelaria contra el Ministerio de Justicia, revocó la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Declaró improcedente la acción de tutela presentada por la Unión Temporal de Seguridad Carcelaria contra el Ministerio de Justicia y dispuso la liquidación del contrato. 43 La decisión da cuenta de los siguientes antecedentes que interesan a este proceso: “1.4. El 27 de noviembre de 2008 el Ministerio del Interior, expidió la Resolución 3485 de 2008 “Por medio de la cual se adjudica el proceso de selección abreviada de menor cuantía N. 1 de 2008, para el “ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional”, a la Unión Temporal Seguridad por un costo de cincuenta y tres mil quinientos treinta y siete millones ciento setenta y cuatro mil setecientos dos pesos (53.537.174.702,oo) para ejecutar en un plazo de dos (2) años a partir de la suscripción del mismo.

Señala el demandante que durante todo el proceso estuvo presente la Procuraduría General de la Nación. 1.5. Mediante oficio DP No. 01371 del 10 de diciembre de 2008 radicado en el Ministerio del Interior y de Justicia, la Procuraduría, tras haber recibido información del Fiscal General de la Nación para la época, doctor Mario Iguarán, en la que se hacía mención a una interceptaciones telefónicas sus en las que constataban que una de las sociedades participantes pretendía favorecer a la Unión Temporal Seguridad Carcelaria-, solicitó al Ministerio revocar la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008 “Por medio de la cual se adjudica el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 1 de 2008” sosteniendo que la Unión Temporal Seguridad Carcelaria se valió de medios (sic) ilegales para obtener la adjudicación del referido contrato. 1.6 Con base en tal información y a solicitud de la Procuraduría, el Ministerio del Interior y de Justicia expedición la Resolución 3691 de 11 de diciembre de 2008 “Por la cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008”, por considerar que “Según comunicado del Procurador General de la Nación de 10 de diciembre de 2008, radicada en este Ministerio el 11 del mismo mes y año y en virtud del acompañamiento preventivo que se ordenó por dicho órgano de control al proceso de selección abreviada No. 1 de 2008, mediante auto de 10 de noviembre de 2008, manifestó: En el día de hoy he tenido conocimiento del informe de policía Judicial remitido por el señor Fiscal General de la nación, en donde se observa con absoluta nitidez la estrategia ilícita desarrollada por algunos integrantes de las sociedades o empresas participantes en el aludido proceso contractual que desde luego le restan transparencia y legalidad a las actuaciones y decisiones que soportan el negocio jurídico ya referido (…).

En consecuencia, el Ministerio del Interior resolvió “en acatamiento a lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación mediante oficio DP No. 01371 de 10 de diciembre de 2008, revocar la Resolución No. 3485 del 27 de noviembre de 2008 (…)” La Sala encuentra que aunque el actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público fundado en la falta de intervención oportuna por parte del Gobierno Nacional, en la ejecución de las obras contratadas de las mega cárceles, lo que condujo a que éstas no fueran recibidas a satisfacción, especialmente lo relativo a la instalación e implementación de los sistemas de seguridad electrónica contratados; debe decirse que en realidad la controversia giró en torno a las deficiencias del sistema electrónico de cara al contrato suscrito con la Unión Temporal Seguridad Carcelaria en el año 2009 y no frente a la ejecución de obras en los centros carcelarios nacionales de distinta naturaleza.

Tampoco se pasa por alto que, marginalmente, se hizo alusión a las fallas detectadas en la construcción de los 10 establecimientos carcelarios, previstos en el marco del Convenio N. 150 de 23 de diciembre de 2005, referido a la construcción y dotación de la infraestructura carcelaria, pues, las escasas probanzas arrimadas más allá de la relación de los contratos de obra, de la incorporación de los contratos de interventoría de las obras de construcción de los complejos penitenciarios de alta y mediana seguridad, el plenario no cuenta con pruebas directas o indirectas que den cuenta de las actas de iniciación, las especificidades de cada contrato de construcción, los anexos técnicos sobre el alcance de cada obra, lo atinente al desarrollo contractual, el comportamiento de los extremos contractuales, el actas de liquidación de los contratos y los informes de interventoría que den cuenta del cumplimento en el marco temporal y material de los términos pactados, para establecer el balance final sobre lo ejecutado.

En consecuencia, se desconoce lo atinente al cumplimento de los contratos de construcción y más allá de las afirmaciones generalizadas sobre las fallas detectadas en los complejos carcelarios, no se cuenta con elementos que indiquen puntualmente los incumplimientos, ni se ponen de relieve los defectos encontrados, al margen que, se echa de menos la respuesta de la entidad contratante de cara a los defectos denunciados.

No obstante lo anterior, no hay duda que la controversia giró en torno a establecer las irregularidades detectadas con ocasión de la celebración y ejecución del Contrato 076 de 2009, suscrito entre el Ministerio del Interior y de Justicia y la Unión Temporal Carcelaria para desarrollar el diseño, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos años del sistema electrónico de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios.

Sobre el punto, vale precisar que en el otro si de 2007 (fecha ilegible) FONADE fue excluido de la ejecución del proyecto que comprende la implementación del sistema de seguridad y comunicaciones, por lo que los hechos en cuestión le resultan ajenos al menos en el marco del referido contrato Ahora, sobre el alcance del Contrato 076 de 2009, se desconocen las condiciones de adjudicación, el contenido obligacional, el contrato de interventoría, su ejecución parcial y, finalmente se echa de menos la investigación adelantada por la Procuraduría General de la Nación con ocasión de la suscripción del contrato, la cual concluyó con la solicitud realizada al Ministerio del Interior y de Justicia para que revoque la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008, mediante la cual adjudicó el proceso de selección abreviada a la mentada unión temporal, según los antecedentes más relevantes, relacionados en la Sentencia T-841 de 2009, proferida por la Corte Constitucional.

En este panorama, la Sala no cuenta con elementos de juicio suficientes para establecer si con la ejecución de los convenios de construcción o con la ejecución del Contrato 076, referido a la instalación de los sistemas de seguridad electrónicos, se puso en riesgo la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, dado que, al margen de las imputaciones generales sobre los distintos incumplimientos y la decisión de la Corte Constitucional proferida en el mes de noviembre de 2009, que ordenó la liquidación del contrato, no se conoce el balance de cada uno, ni la suerte de dicho contrato o el corte de cuentas al tiempo de la liquidación, de modo que no es posible establecer que se incurrió en una abierta contradicción de las normas legales o la existencia de una desviación de poder o, las conductas amañadas alejadas de la correcta función administrativa, pues las pruebas arrimadas no son concluyentes al respecto.

En resumen, sobre este aspecto de fondo, si bien las pruebas allegadas tienen relación con los convenios de colaboración y con el Contrato 076, por un lado fueron incorporadas parcialmente, de modo que la existentes son insuficientes para establecer el comportamiento de cada contrato y por otro, no es posible definir con claridad los cargos concretos del actor popular y las pruebas no nos permiten indagar con mayor profundidad si se comprometieron los derechos colectivos.

Esto sin perjuicio, que los ejecutores de los respectivos contratos no fueron vinculados a la acción popular ni fueron identificados por el demandante. Finalmente, se advierte que la acción popular no fue establecida para reemplazar la acción de los órganos de inspección, vigilancia y control, pues su fin primigenio es la protección de los derechos colectivos cuando la acción u omisión de las autoridades o particulares, los amenacen o desconozcan con trascendencia en su goce, uso y disfrute para los integrantes del conglomerado.

Tampoco, es a través de esta acción que se podrán imponer criterios de acción a los organismos de control, salvo las hipótesis en las que la protección de los derechos colectivos, cuya vulneración se ha acreditado, imponga una determinación de tal talante. Y, aunque el carácter público de las acciones populares supone la protección de los derechos colectivos, lo cual justifica que se encuentre concebida para precaver la lesión de bienes y derechos que comprometan intereses superiores de carácter público, en beneficio de la comunidad, esto no significa que su carácter instrumental implique sustituir las competencias asignadas a otras autoridades públicas, ni desplazar las competencias atribuidas a los órganos de control, ni a los jueces ordinarios en sus distintos órdenes y jurisdicciones, pues, so pretexto de la misma no podrá ponerse en riesgo la estructura, competencias y funciones asignadas a las autoridades públicas, quienes deben consultar los conductos trazados por el ordenamiento jurídico, salvo que existan suficientes elementos que permitan la protección de los derechos colectivos denunciados, sin que implique el ejercicio abusivo de la misma y carente de fundamento.

De esta manera, la verificación de elementos traídos a colación por el demandante, no permite siquiera asomarse a un escenario en donde se alega una conducta omisiva, determinadora de haber incidido en unas obras con faltantes del sistema de seguridad y vigilancia, los que, por la evidencia probatoria, fueron excluidos del proyecto desarrollado en asocio con FONADE.

Y a pesar de los evidentes tropiezos desde la suscripción del contrato 076 de 2009, puestos de presente en la Sentencia T-841 de 2009, trazado por la intervención de los órganos de control, incluida la investigación penal, no hay duda que las pruebas existentes son insuficientes para dar por probada la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, comoquiera que ni las investigaciones aludidas fueron aportadas. 3.4.3.3.

Segundo cargo: En los términos del recurso de apelación, el actor popular pretende que se establezca por qué el Ministerio del Interior y de Justicia y el INPEC recibieron las mega-cárceles a satisfacción a pesar de las irregularidades presentadas. La Sala no cuenta con elementos de juicio que permitan resolver la cuestión planteada por el apelante, aunado a que no está probado el incumplimiento de FONADE, quien asumió la gerencia de los proyectos de construcción, así como tampoco de los contratistas en la modernización de los complejos carcelarios del alta y mediana seguridad.

Esto, sin perjuicio que, la discusión se centró de manera importante en la implementación e instalación de los sistemas de seguridad electrónicos en las cárceles nacionales. Sobre este aspecto, obran las siguientes pruebas: i) La publicación del diario “El Tiempo” de 14 de noviembre de 2010 que da cuenta del registro noticioso sobre los problemas estructurales que presentan la nuevas cárceles, al tiempo que destaca que en ninguna funciona la vigilancia electrónica, así:44 “Sin que hayan pasado seis meses desde que empezaron a funcionar, las recién construidas megacárceles ya presenta huecos de seguridad que obligaron al Gobierno Santos a tomar medidas urgentes (…)” ii) Constan las actas de entrega de los distintos centro de reclusión.457 “Acta de recibo CENTRO PENITENCIARIO DE FLORENCIA 05/05/210 Recibido por: Ministerio de Justicia – INPEC - FONADE Objeto: Acta de recibo final de obra civil y dotación estructural.

Proyecto: Establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Florencia – Caquetá. Agosto 17 2011 (…) En consecuencia FONADE procede a certificar la ejecución de todas y cada una de las actividades integrantes de los capítulos de obra empleados para la construcción de la Obra Civil y la instalación de los equipos de la dotación estructural que se listan en los inventarios anexos, concluyendo en el cabal cumplimiento de las especificaciones técnicas insertas en el contrato de obra.

(…) Conformada por siete de dotación y 43 de obras civiles iii) En iguales términos, en medio magnético, obran las actas de entrega de los demás centros de reclusión: “Acta de Recibo Parcial CENTRO PENITENCIARIO DE GUADUAS 05/06/2010 Recibido por: Ministerio de Justicia – INPEC - FONADE Objeto: Acta parcial de obra civil. Proyecto: Establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario en Guaduas.

Mayo 20 2011 (…) De acuerdo a lo anterior, se verifica cada aspecto de los edificios según el protocolo determinado para el recibo de obra civil y al considerarse aptos, se procede a realizar la presente acta para dar paso a dicho trámite. Conformada por veintinueve actas de obras civiles ninguna de dotaciones. Acta Parcial de recibo de obras públicas CENTRO PENITENCIARIO DE IBAGUÉ Inspeccionado por el Ministerio – INPEC – FONADE Enero 30 2010, por medio del cual se hace recibo de los edificios inmersos en las zonas determinadas, y certificar por parte de la dirección de infraestructura del Ministerio del Interior 5y de Justicia, que la ejecución de las actividades que comprenden los capítulos de obra empleados para la construcción de los edificios mencionados a continuación cumplen cabalmente con las especificaciones técnicas correspondientes al contrato de obra supervisado por la dirección. Conformada por siete actas de dotación y un acta de obra civil Acta de Recibo Parcial CENTRO PENITENCIARIO DE Jamundi 05/05/2010 Inspeccionado por el Ministerio – INPEC – FONADE Julio 23 del 2010, se procede a dar inicio al recibo parcial a los edificios del centro penitenciario, de acuerdo a lo anterior, se verifica cada aspecto de la edificación conforme al protocolo de entrega previamente determinado para el recibo de obra civil y tras considerarse apto, se procede a suscribir la presente acta para dar cumplimiento a dicho trámite protocolario.

Conformada por Cincuenta actas de obras civiles y ninguna de dotaciones. ACTA DE RECIBO DE OBRAS FISICAS CENTRO PENITENCIARIO DE Medellín 05/05/2010 Inspeccionado por el Ministerio – INPEC – FONADE Septiembre 30 del 2010…, Por medio de la cual se hace recibo de los edificios inmersos en la zona determinada, y certificar que la ejecución de las actividades que comprenden los capítulos de obra empleados para la construcción de los edificios mencionados a continuación, cumplen cabalmente con las especificaciones técnicas correspondientes al contrato de obra.

Conformada por Cuatro actas de dotación - un acta de obra civil y un acta de posventa. ACTA DE RECIBO FINAL CENTRO PENITENCIARIO DE ACACIAS 05/05/2010 Inspeccionado por el Ministerio – INPEC – FONADE Junio 05 210,… en consecuencia Fonade procede a certificar la ejecución de todas y cada una de las actividades integrantes de los capítulos de obra empleados para la construcción de la Obra Civil y la instalación de los equipos de la dotación estructural que se listan en los inventarios anexos, concluyendo en el cabal cumplimiento de las especificaciones técnicas insertas en el contrato de obra.

Conformada por cuatro actas de dotación y una de obra civil. ACTA DE RECIBO FINAL CENTRO PENITENCIARIO DE CÚCUTA 05/05/2010 Inspeccionado por el Ministerio – INPEC – FONADE Diciembre 22 del 2009, por medio de la cual se hace recibo de los edificios inversos en las zonas determinadas y certificar que la ejecución de las actividades que comprenden los capítulos de obra empleados para la construcción de los edificios mencionados a continuación cumple cabalmente con las especificaciones técnicas correspondientes al contrato de obra.

Conformada por 2 actas de dotación y dos de obra civiles. ACTA DE RECIBO CENTRO PENITENCIARIO DE Bogotá (La Picota) 05/05/2010 Inspeccionado por el Ministerio – INPEC – FONADE Septiembre 24 del 2010 Conformada por tres actas de obras civiles y 10 actas de dotaciones. ACTA DE RECIBO CENTRO PENITENCIARIO DE PUERTO TRIUNFO 05/05/2010 Inspeccionado por el Ministerio – INPEC – FONADE Junio 14 del 2010 del 2010….

Conformado por 3 actas de obras civiles y seis actas de dotaciones ACTA DE RECIBO CENTRO PENITENCIARIO DE Yopal 05/05/2010 Inspeccionado por el Ministerio – INPEC – FONADE Junio 14 del 2010 del 2010…. Conformado por 3 actas de obras civiles y seis de dotaciones iv) En medio magnético obra el INFORME EJECUTIVO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DEL INPEC de fecha 23 de Agosto del 2011, que da cuenta de las fallas encontradas en los nuevos establecimientos carcelarios ubicados en Acacias, Bogotá – Picota, Yopal, Florencia, Guaduas, Jamundí, Cúcuta, Medellín, Puerto Triunfo, Ibagué).46 v) Consta el cuestionario de parte, absuelto por el Director del INPEC el 9 de abril de 201247.

Puntualmente sostuvo: “Cuando asumí el cargo del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, no recibí informe alguno sobre la materia; además los establecimiento que fueron recibido y entregaron a esta Dirección por el Ministerio y FONADE. Pero al momento de ser ocupados se detectó algunas irregularidades en su funcionamiento, las cuales se pusieron en conocimiento en forma oportuna al Ministerio del Interior y de Justicia, de los cuales anexo copia del oficio.

PREGUNTADO Diga al Despacho si sabe cuál es el estado actual de dichos centro penitenciarios y su sus sistemas electrónicos operaron a plenitud? CONTESTÓ: Tengo conocimiento de algunas falla presentadas en los establecimiento durante su funcionamiento, las cuales fueron informadas mediante oficios a la Dirección de Infraestructura del Ministerio del Interior y de Justicia, mencionadas a continuación: • Fallas en el funcionamiento de los sistemas eléctricos y redes de voz y datos. • Los Sistemas Pusch han presentado inconvenientes en su funcionamiento en duchas, sanitarios y baños. • Las persianas de ventilación, tiene una separación entre persianas aproximadamente de 20 cm y se ha constatado que un interno puede atravesar la reja. • La correspondiente vigilancia electrónica no está en funcionamiento. • Fallas en el funcionamiento de las cerraduras de celdas y portales a nivel general • Fallas en los sistemas de ascensores y de las plantas eléctricas junto con las transferencia de las mismas.

En cuanto al sistema electrónico de Seguridad de los establecimientos se solicitó al Ministerio de Justicia y del Derecho y a FONADE el trámite del proceso de contratación para el funcionamiento de los sistemas-. “ vi) La respuesta de 26 de abril de 201248 del Ministro de Justicia y del Derecho, sobre lo que atañe a este asunto de cara al cuestionario formulado por la parte actora.

(…) Una vez puesto a disposición de esta cartera el Contrato Interadministrativo N. 150 de 2005, se encontró que faltaban por entregar los establecimiento carcelarios de Guaduas, Jamundí y Puerto Triunfo, de los cuales se no ha venido informando sobre arreglos de calidad propios de la posventa que requerían estos centro carcelarios, adecuaciones que Fonade está realizando para que este Ministerio procesa a recibir los ERONES a satisfacción (…) Ahora bien, en relación con los sistemas eléctricos y electrónicos, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-481 de 2009, ordenó liquidar en el estado en que se encuentre el contrato N. 076 de 2009, cuyo objeto fue efectuar el “ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional”.

Para ese momento quedaba pendiente la instalación y puesta en funcionamiento del sistema, por lo que se dejaron en custodia del INPEC todos los equipos adquiridos mediante el mencionado contrato.” No hay duda de que el actor fundó sus pretensiones en publicaciones en prensa, como da cuenta la demanda49. En punto de la valoración probatoria de las publicaciones en medios de comunicación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo puntualizó50: “Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental51.

Sin embargo, en principio sólo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente.

Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez.52 En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”53.

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso. En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que “…las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho…” por cuanto es sabido que el periodista “…tiene el derecho de reservarse sus fuentes.” 54 En este sentido, ha sostenido que las declaraciones que terceros hacen a los medios de comunicación “…tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información (…) por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial…”55.

Lo anterior, debido a que en sí mismas las publicaciones periodísticas representan “…la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”, condición que no permite otorgarles valor de plena prueba debido a que “…son precisamente meras opiniones…”56. La Sala encuentra que en este caso, el citado medio probatorio sólo permite acreditar la existencia de las noticias allí plasmadas y de su inserción en un medio periodístico representativo, pues carecen de la entidad suficiente para probar, por sí solos, la existencia y veracidad de los hechos en ellos contenidos.

Y sólo serán valoradas conjuntamente con los demás medios de prueba válidamente aportados al proceso, lo que significa que con independencia del estado en que se recibieron las obras, el registro noticioso no prueba per se la afectación a la moralidad administrativa ni al patrimonio público. Ahora, la evidencia probatoria da cuenta de las actas de recibo de obra parciales y, en su mayoría, totales, luego de terminados los centros penitenciarios de alta y mediana seguridad, correspondiente a las cárceles de Yopal, Cúcuta, Ibagué, Acacias, Medellín, Puerto Triunfo, Jamundí, Bogotá-Picota, Florencia Guaduas y Cartagena las cuales informan las condiciones técnicas de recibo, que en lo fundamental coincide con el informe final elaborado por el Ministerio del Interior y de Justicia del convenio 150 de 2005, como se advierte en el cargo anterior.

En medio magnético obra el informe ejecutivo de la Dirección General del INPEC de fecha 23 de Agosto del 2011, el cual señala las fallas encontradas en los nuevos establecimientos carcelarios ubicados en Acacias, Bogotá – Picota, Yopal, Florencia, Guaduas, Jamundí, Cúcuta, Medellín, Puerto Triunfo, Ibagué57, referidos al funcionamiento de los sistemas electrónicos de seguridad.

Sobre dicha falencia se refiere de manera particular el Director del INPEC, cuando absolvió el cuestionario de parte. Sin embargo, el solo incumplimiento, bien sea, derivado de la modernización de los centros carcelarios o bien, de la instalación de los sistemas de seguridad electrónicos, en el ámbito del contrato N. 076 de 2009, ello no comporta per se una vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa ni al patrimonio público.

Además, no se pasa por alto que el incumplimiento – de ser cierto y probado-, deberá discutirse por los cauces normales de la acción contractual y por las personas legitimadas para ello, salvo que la ejecución del contrato evidencie la afectación a los bienes protegidos de carácter colectivo. Sin embargo, en este caso, las fallas en la construcción no aparecen especificadas y aquellas derivadas del sistema de seguridad electrónico, sobre las que existe mención y prueba en el plenario, consistentes en las fallas denunciadas por el INPEC, tampoco comportan la amenaza de los derechos colectivos alegados, dado que no hay certeza, ni pruebas que sugieran el favorecimiento de intereses particulares, la desviación de poder, conductas amañadas o fraudulentas, o la violación de la ley, pues se echan de menos fundamentos probatorios que pongan al descubierto la afectación indicada.

La moralidad administrativa es un derecho colectivo que involucra intereses superiores, pero ello no significa que se pueda soslayar el desconocimiento de otros derechos y bienes protegidos, como la contradicción de la prueba, la existencia sobre la certeza del daño y la imputación a las demandadas. En ese orden, las simples afirmaciones o inferencias son insuficientes para dar por establecido un incumplimiento grave, así como la afectación de los derechos colectivos denunciados.

En estas condiciones el cargo no tiene vocación de prosperidad 3.4.3.4 Tercer Cargo. En cuanto a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, sin duda, y categóricamente, no aparece prueba de su vulneración, dado que se trata de imputaciones generales y falta de soporte probatorio de circunstancias particulares que dan lugar a su transgresión, lo que releva a la Sala de un análisis en este punto, en tanto, tal como se ha indicado, en el expediente no obra ningún medio de prueba que así lo acredite.

Tampoco en lo que se refiere a la vulneración del patrimonio público dado que los contratos de obra se ejecutaron, terminaron y las obras se recibieron como consta en el material probatorio. Y en cuanto al contrato 076 sobre la instalación del sistema de seguridad electrónico, independientemente que se ordenó su terminación y liquidación anticipada, se desconoce la suerte de su fase en la etapa pos contractual o la ejecución parcial y liquidación del contrato, por lo que la Sala queda impedida para establecer si se restituyeron o no el monto de las sumas no ejecutadas.

De aquí que, no se evidencia una actuación de las demandadas que permita concluir o inferir que, de manera fraudulenta, se estructuraron los elementos objetivos o subjetivos respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ni tampoco la afectación al patrimonio público En conclusión, las afirmaciones del demandante no pasaron de ser simples especulaciones, por cuanto no existe evidencia de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y protección al patrimonio público.

En consecuencia, el recurso interpuesto no tiene vocación de prosperidad. Por último, la Sala llama la atención que el demandante insiste en el reconocimiento el incentivo previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998. En este punto, se advierte que dicho artículo fue derogado por el artículo 1º de la Ley 1425 de 2010, aunado a que solo era procedente cuando la sentencia fuera favorable a la protección del derecho colectivo denunciado, lo que no ocurre en este caso.

Condena en costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, criterio unificado mediante la sentencia del 6 de agosto de 201958, así: “113. Conforme con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, hay lugar a reconocer las expensas y gastos procesales solamente a favor del actor popular que resulta victorioso. 114.

No hay lugar a reconocerlas a favor de la entidad de quien se demanda la protección, salvo que el actor popular hubiese actuado temerariamente o de mala fe. En este último evento, el actor popular estará obligado, además, a cancelar la multa prevista en forma expresa en el artículo 38 ibídem”.

4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE59 MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO P/LB