11001-03-15-000-2020-04891-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR LA EXISTENCIA DE TEMERIDAD – Presentación de demandas con identidad de partes, hechos y pretensiones [L]a Sala advierte que lo pretendido en la acción de la referencia y lo pretendido en la demanda de tutela radicada bajo el número 11001-22-05-000- 2020-00492-01, guarda identidad de partes, toda vez que va dirigida, entre otros, en contra de la Dirección Nacional de Protección de la Fiscalía General de la Nación. Tienen identidad fáctica, por cuanto se cuestionan los mismos hechos referentes a las supuestas nuevas amenazas que ha recibido y al Acta del 26 de julio de 2020, mediante la cual se dispuso la no vinculación al programa de protección; y, en último lugar, guardan identidad de objeto, pues lo pretendido es que se vincule al señor Bahamón Céspedes al programa de protección, que se le cambie el domicilio y se le entreguen los beneficios económicos a los que considera tener derecho.

(…) Advierte la Sala que, en esa oportunidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 3 de septiembre de 2020, negó por improcedente la protección solicitada, por considerar que la tutela no es el mecanismo para realizar estudios de riesgo, ni puede ordenarles a las autoridades la protección de las personas, teniendo en cuenta que para ello están las instituciones correspondientes.

La anterior decisión fue confirmada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 30 de septiembre siguiente, en el que se adicionó que el señor Bahamón Céspedes cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para debatir la legalidad de la determinación adoptada en el Acta del 26 de julio de 2020, consistente en no vincularlo al programa.

(…) Finalmente, se precisa que en la tutela de la referencia no se encuentra —y el demandante tampoco lo advierte— alguna circunstancia que justifique la interposición de una nueva acción de tutela, con identidad fáctica, de hechos y de pretensiones, razón por la cual la Sala considera que, en relación con la supuesta vulneración derivada de lo vinculación al programa de protección de testigos de la Fiscalía General de la Nación, la acción de tutela también deviene improcedente, por haberse configurado la temeridad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04891-00(AC) Actor: FERNANDO BAHAMÓN CÉSPEDES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Fernando Bahamón Céspedes contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá y la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 24 de noviembre de la presente anualidad[1], el señor Fernando Bahamón Céspedes interpuso acción de tutela, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la defensa. De una parte, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo del 26 de julio de 2020, expedido por la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se le negó el «beneficio de protección» para él y su familia; y, de otra, pidió que se corrija la parte resolutiva del fallo de tutela del 30 de julio de 2020, dictado por la Sección Tercera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, se ordene al Juzgado 48 Administrativo de Bogotá, iniciar incidente de desacato en contra de la Defensoría del Pueblo y la Nueva E.P.S. 1.2.

Hechos y argumentos de la tutela De la tutela y de los documentos obrantes en el expediente, se extrae lo siguiente: El señor Fernando Bahamón Céspedes fue combatiente del bloque sur de la extinta guerrilla FARC EP y, dada su condición, ha colaborado con la Fiscalía General de la Nación con información para entregar y ubicar dineros de propiedades de narcotraficantes, razón por la cual ha estado vinculado, en diferentes oportunidades desde julio de 2008, al «programa de protección a testigos, víctimas, intervinientes en el proceso y funcionarios» de dicha entidad.

En septiembre de 2019, se realizó concepto de «desvinculación y reubicación social definitiva» en favor del hoy accionante y de su familia, toda vez que no existía claridad acerca de si el señor Bahamón iba a ser requerido nuevamente por la autoridad judicial que se encuentra a cargo del proceso penal que está activo, en el cual este interviene como testigo.

Con la decisión anterior, el señor Bahamón Céspedes tuvo la oportunidad de elegir el lugar de reubicación y pactó la entrega de $14’530.000 «para su sustento por un lapso de 5 meses», como proyecto productivo, suma que le fue efectivamente transferida en un solo contado a su cuenta de ahorros. El hoy accionante manifestó ser víctima de nuevas amenazas en contra de su vida y las de sus familiares, por lo que ha presentado una serie de tutelas para que se ordene nuevamente la vinculación al programa de protección de la Fiscalía General de la Nación, solicitudes de amparo que han sido negadas.

A pesar de lo anterior, el 19 de junio de 2020, la Dirección de Protección y Asistencia le realizó una entrevista para calificar nuevamente su riesgo, en la cual no fue posible convalidar las amenazas, situaciones de peligro o riesgo en su contra, por lo que, mediante Acta del 26 de julio de 2020, se dispuso la no vinculación al programa, decisión que el señor Bahamón Céspedes considera violatoria de sus derechos fundamentales a la vida y a la defensa porque, según dijo, no se le permitió interponer recurso alguno, a fin de «demostrar con pruebas que existe conexidad de [los] atentados con la colaboración que [ha] dado a la Fiscalía 35 de extinción de dominio», entre las cuales está la tortura y asesinato de su cuñado, el señor Erney Eduardo Peinado Gutiérrez, y las noticias de un cuerpo descuartizado, que fue hallado diagonal a su residencia el 15 de octubre del año en curso.

De forma paralela a las últimas solicitudes de vinculación al programa de protección de la Fiscalía General de la Nación, el señor Bahamón Céspedes también presentó tutela en contra de la Defensoría del Pueblo y la Nueva EPS, en la cual solicitó lo siguiente: [Q]ue la Defensoría del Pueblo me asigne un abogado Administrativo que ejerza mis derechos ante la Oficina de Protección. Que tutele a mi favor, para que la nueva EPS me ponga con régimen Subsidiado y no estén cobrando algo que jamás he ocupado y además soy una persona que requiero urgentemente ser atendido y me otorgue medicamento que hace 6 meses no consumo y me estoy empeorando y más con esta Pandemia.

Mi esposa E hijos ya están en régimen Subsidiado de la Nueva EPS y a mí no han querido poner en régimen subsidiado como puede Usted Comprobar [ ]. El Juzgado 48 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 12 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de impugnación, únicamente en lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, la cual se tramitó a instancias de la Sección Tercera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el que, en fallo 30 de julio de 2020, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de junio de 2020 proferido por el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá D.C., que negó el amparo de tutela impetrado por el señor Fernando Bahamón Céspedes, para en su lugar, CONCEDER el amparo al derecho de petición del accionante, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, adelante las gestiones pertinentes ante la Fiscalía General de la Nación, para que dicho Ente estudie y adopte una decisión específica, clara y de fondo, sobre la solicitud de protección del accionante en calidad de testigo en procesos a su cargo, orden que implica para la Defensoría el seguimiento y verificación hasta que se produzca la decisión que en derecho corresponda por la autoridad competente.

A juicio del hoy accionante, la petición de amparo fue presentada con el propósito de que la Defensoría del Pueblo le asignara un abogado especializado en derecho administrativo, para así reclamar los derechos negados por el programa de protección de la Fiscalía General de la Nación, por lo que solicitó la corrección del fallo del 30 de julio de 2020, lo cual fue negado en auto del 31 de agosto de la misma anualidad.

Mediante escritos del 26 de agosto y del 14 de septiembre de 2020, dirigidos al Juzgado 48 Administrativo de Bogotá, el señor Bahamón Céspedes manifestó que la Defensoría del Pueblo no había dado cumplimiento al fallo de tutela. Posteriormente, allegó memorial a dicho trámite, en el cual alegó que «el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C se equivocó en la parte resolutiva de la Sentencia de Segunda Instancia de 30 de julio de 2020, en tanto lo que se pretendió con la acción constitucional es el “Nombramiento de abogado Administrativo”, a fin de reclamar “beneficios Económicos Negados” del Programa de Protección».

Finalmente, por medio de auto del 27 de noviembre de la presente anualidad, el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá, resolvió negar la solicitud formulada por el señor Fernando Bahamón, absteniéndose de sancionar por desacato al Defensor del Pueblo, al haberse demostrado el cumplimiento de la orden de tutela establecida en fallo del 30 de julio de 2020.

En la tutela de la referencia, el señor Bahamón Céspedes insistió en que la petición de amparo tenía como fin que la Defensoría del Pueblo le asignara un abogado especializado en derecho administrativo para así reclamar los derechos negados por el programa de protección de la Fiscalía General de la Nación, por lo que, a su juicio, al haber dictado una orden diferente en el trámite de la tutela radicada N° 11001-33-42-048-2020-00114-01, la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró su derecho fundamental a la defensa y «el derecho a corregir un fallo de tutela que se ganó». 2.

Trámite procesal Mediante auto del 27 de noviembre de 2020 (fls. 1 y 2, expediente digital -6.), el despacho sustanciador del proceso admitió la demanda de tutela y ordenó que aquel se notificara a los demandados y a los terceros con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.1. La Nueva EPS (fls. 1 a 8, expediente digital -9.) por conducto de apoderado especial, rindió el informe respectivo en el que manifestó que el señor Fernando Bahamón Céspedes se encuentra en estado activo al sistema de seguridad social en salud, bajo el régimen subsidiado, sin que se evidencie la vulneración de sus derechos fundamentales por parte de esa promotora de salud, por lo que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, (fls. 1 a 5, expediente digital -12.) por medio del magistrado ponente de la decisión atacada, manifestó que esta no fue producto de fraude, razón por la cual la tutela procede contra decisiones proferidas en el trámite de una acción de tutela. 3.3. La Fiscalía General de la Nación (fls. 1 a 37, expediente digital -17.), por conducto del Director de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, informó sobre la situación del hoy accionante desde el 7 de marzo de 2005 y todas las gestiones que ha realizado dicha dependencia para garantizar su protección, a pesar de los diversos incumplimientos a las obligaciones contraídas en el programa, «presentando comportamientos realizados conscientemente en contravía con lo expuesto, sumado a los diferentes llamados de atención por su mal comportamiento, así como las situaciones que suscitaron su exclusión en tres oportunidades».

Expuso que, en esta última ocasión, ante la desvinculación del programa, el señor Bahamón Céspedes alega nuevas amenazas, que no logró demostrar, y solicitó cambio de domicilio y el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo para «reclamar los derechos económicos» a los que cree tener derecho, por lo que se evidencia que su pretensión no es la adopción de una medida de protección por parte de la Fiscalía, sino que por el contrario sus intereses son económicos, puesto que tiene conocimiento que a través de un cambio de domicilio de las personas protegidas, «se adjudica una gruesa suma de dinero como producto de tal medida».

Manifestó que, en todo caso, se configuró la temeridad, dado que que el señor Bahamón Céspedes presentó otra acción de tutela en contra de dicha entidad, con identidad de partes y por los mismos hechos (radicado número 11001-22-05-000-2020-00492-01), que fue declarada improcedente en fallo del 3 de septiembre de 2020, dictado por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y confirmado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Textualmente, señaló: En el transcurso del proceso protectivo del accionante, como fuera del programa, ha presentado un sinnúmero de oficios, peticiones y acciones constitucionales sin reparo alguno de causarle un desgaste al aparato jurisdiccional, a la presente Dirección de Protección y Asistencia como a las diferentes instituciones del Estado, sin ningún fundamento fáctico, con sus intentos mendaces de llamados de amparo, acaparando la atención de diversas entidades que finalmente se ven avocadas al archivo de los petitorios, generando congestión documental, pues los escritos incoados carecen de una realidad fáctica teniendo como cimiento meras intenciones caprichosas y/o temerarias. 3.4.

El Juzgado 48 Administrativo de Bogotá, la Defensoría del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la presente solicitud de amparo cumple los requisitos generales establecidos por la Corte Constitucional para este tipo de casos y, en particular, si se aviene a las pautas fijadas en la sentencia SU-627 de 2015 para la procedencia excepcionalísima de la tutela contra actuaciones o decisiones adelantadas o proferidas, según el caso, dentro del trámite de otra acción de tutela.

De ser así, esto es, si se cumplen los requisitos generales, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Fernando Bahamón Céspedes. 2.1. De la acción de tutela contra providencias dictadas en el marco de otra acción de tutela, incluidas aquellas proferidas en el trámite del incidente de desacato Como ya se expuso, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-627 del 1° de octubre 2015, unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela.

Al respecto, dijo lo siguiente: 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se (sic) de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.

De lo anterior, se pueden puntualizar las tres excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela: 1. Contra la sentencia de tutela proferida por un juez, diferente a la Corte Constitucional, siempre y cuando se demuestre que la nueva tutela no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 2.

Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. 3. Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Sin embargo, para la Corte, en cualquiera de los anteriores escenarios, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como lo es, por ejemplo, el de la relevancia constitucional. Con respecto a la procedencia específica de la acción de tutela contra decisiones proferidas en el trámite de incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación 034 del 3 de mayo de 2018, manifestó que: En suma, se tiene que la jurisprudencia trazada por esta Corporación sostiene que para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio. 2.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, el señor Fernando Bahamón Céspedes alegó que, en la sentencia del 30 de julio de 2020, proferida en el trámite de la tutela con radicado número 11001-33-42-048-2020-00114-01, la Sección Tercera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó al haber dictado una orden diferente, pues la petición de amparo estaba encaminada a que la Defensoría del Pueblo le asignara un abogado especializado en derecho administrativo, para así reclamar los derechos negados por el programa de protección de testigos de la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, no explicó las razones por las cuales consideraba que en dicha providencia se hubiera configurado un defecto que hiciera procedente la tutela contra providencias judiciales, ni alegó o justificó que en la decisión atacada se hubiese incurrido en fraude, que es uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias dictadas en otro trámite de tutela.

Tampoco identificó ni sustentó los vicios o defectos de los que adolece la providencia del Juzgado 48 Administrativo de Bogotá, mediante la cual se abstuvo de sancionar por desacato al Defensor del Pueblo, autoridad judicial que, en todo caso, según se extrae del expediente en préstamo remitido a estas diligencias, adelantó debidamente el trámite incidental promovido por el aquí demandante y, después de constatar el cumplimiento parcial de la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió que no era procedente imponer sanción por desacato, aunque sí dejó claro que la Defensoría del Pueblo debía continuar haciéndole seguimiento a las solicitudes presentadas por el señor Bahamón Céspedes ante la Fiscalía General de la Nación. Así lo expuso el juzgado: (…) En respuesta al requerimiento, la entidad accionada afirmó que de acuerdo con lo ordenado en la citada sentencia dirigió escrito defensorial a la Fiscalía General de la Nación, con el que manifestó se dio cumplimiento a la orden judicial; no obstante, en auto de 09 de noviembre de 2020, se abrió incidente de desacato, en tanto la entidad no acreditó que el presunto escrito haya sido radicado o recibido por parte de la Fiscalía General de la Nación para que fuera resuelto.

En respuesta a la apertura de incidente, a través de memorial de 11 de noviembre de 2020, la entidad accionada informó que, como entidad encargada de promover los Derechos humanos, su labor se circunscribe a la promoción del ejercicio de los derechos fundamentales y su garantía. De igual manera, anexó la constancia de radicado y copia pantallazo del envío del Oficio 20200060052920871 de 28 de octubre de 2020 a la Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con lo anterior, se puede observar que la entidad accionada ha dado cumplimiento parcial a lo ordenado en la Sentencia de Segunda Instancia, ya citada, pues con el mencionado oficio requirió a la Fiscalía General de la Nación para que estudie y adopte una decisión sobre la solicitud de protección del señor Fernando Bahamón, en los procesos penales a su cargo.

A su vez, le solicitó al ente investigador que resuelva la solicitud de otorgamiento del beneficio económico de proyecto productivo elevada por aquél, y, en caso de que ya exista, le proporcione copia del acto administrativo con el que abordó el asunto. En este sentido, se tiene acreditado que escrito defensorial fue radicado ante la Fiscalía General de la Nación, como dan cuenta las documentales digitales que reposan en las unidades 14 y 15 del cuaderno de incidente.

Así las cosas, se abstendrá de sancionar por desacato al doctor Carlos Ernesto Camargo Assis, quien ocupa el cargo de Defensor del Pueblo, en su lugar, se tendrá por cumplido parcialmente lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, en la Sentencia de Segunda Instancia de 30 de julio de 2020, empero se advertirá a la accionada que debe hacer el seguimiento y verificación hasta que se produzca la decisión que en derecho corresponda por la Fiscalía General de la Nación frente al escrito defensorial elevado mediante el Oficio 20200060052920871 de 28 de octubre de 2020, conforme se le ordenó en la sentencia de segunda instancia. Esta Corporación ha señalado que en la demanda de tutela no se puede escuetamente señalar situaciones fácticas, sin invocar y sustentar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez constitucional que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales[4]. La tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona fue proferida en el trámite de otra acción de tutela, caso en el cual, se reitera, la procedencia está supeditada a la acreditación del fraude, lo que no se presenta en este caso.

De ahí que, en realidad, lo que se evidencia es una inconformidad de la accionante respecto de los argumentos del juez constitucional. Por tal motivo, la Sala rechazará la demanda de la referencia, respecto de las pretensiones dirigidas en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, y el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá. De otra parte, en cuanto a las pretensiones formuladas en contra de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, precisa la Sala que la presente acción resulta temeraria, figura que, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991[5], se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección, cuando existe i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por la misma persona o su representante; iii) identidad del sujeto demandado, y iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente[6]: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales.

(ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. En el caso concreto, la Sala advierte que lo pretendido en la acción de la referencia y lo pretendido en la demanda de tutela radicada bajo el número 11001-22-05-000-2020-00492-01, guarda identidad de partes, toda vez que va dirigida, entre otros, en contra de la Dirección Nacional de Protección de la Fiscalía General de la Nación. Tienen identidad fáctica, por cuanto se cuestionan los mismos hechos referentes a las supuestas nuevas amenazas que ha recibido y al Acta del 26 de julio de 2020, mediante la cual se dispuso la no vinculación al programa de protección; y, en último lugar, guardan identidad de objeto, pues lo pretendido es que se vincule al señor Bahamón Céspedes al programa de protección, que se le cambie el domicilio y se le entreguen los beneficios económicos a los que considera tener derecho.

Advierte la Sala que, en esa oportunidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 3 de septiembre de 2020, negó por improcedente la protección solicitada, por considerar que la tutela no es el mecanismo para realizar estudios de riesgo, ni puede ordenarles a las autoridades la protección de las personas, teniendo en cuenta que para ello están las instituciones correspondientes.

Finalmente, se precisa que en la tutela de la referencia no se encuentra —y el demandante tampoco lo advierte— alguna circunstancia que justifique la interposición de una nueva acción de tutela, con identidad fáctica, de hechos y de pretensiones, razón por la cual la Sala considera que, en relación con la supuesta vulneración derivada de lo vinculación al programa de protección de testigos de la Fiscalía General de la Nación, la acción de tutela también deviene improcedente, por haberse configurado la temeridad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Declarar improcedente la tutela presentada por el señor Fernando Bahamón Céspedes contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá y la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Se advierte que, el 10 de diciembre de 2020, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de 2015, expediente No. 2014-00552-01, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [5] Artículo 38.

Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. [6] Ver, entre otras, las sentencias T-067 de 2005, T-312 de 2006 y SU-713 de 2006.