76001-23-33-000-2014-00036-01 — Consejo de Estado

76001-23-33-000-2014-00036-01Consejo de Estado · SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A"Sentencia2020-11-05

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Orlando Escobar Garcés·Demandado: Ecopetrol S.A.

De qué trata

Síntesis: [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados. […] Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. […] Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. […] [S]on elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus». […] [L]os empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, ostenta la calidad de servidores públicos. […] [L]a empresa demandada no desconoció el principio de favorabilidad laboral ni vulneró los derechos al debido proceso y de asociación y negociación colectiva del demandante porque el régimen disciplinario aplicable al señor (…) en su calidad de servidor público de ECOPETROL S.A., es el consagrado en la Ley 734 de 2002. […] ECOPETROL S.A. a través de su Oficina de Control Disciplinario Interno está facultada en primera instancia -en segunda instancia le corresponde al Presidente de la Empresa- para investigar y decidir los asuntos disciplinarios iniciados por la comisión de faltas graves o gravísimas realizadas por sus servidores públicos, excepto en los casos en lo que la Procuraduría General de la Nación ejerza la competencia preferente. […] [S]í existió suficiente material probatorio con fundamento en el cual se demostró la comisión de la falta disciplinaria y como se advirtió, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se configuró el delito de hurto de hidrocarburos del que fue participe en su calidad de consola durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007, plazo en el que hubo una pérdida de GLP equivalente a 1.011 barriles por la manipulación de los sistemas de variables de flujos en la Terminal Yumbo de ECOPETROL S.A. […] [A]l no existir prejudicialidad, tampoco representaba ningún efecto si la Fiscalía había proferido o no, una decisión respecto a su situación jurídica para el momento en que fue sancionado porque, se insiste, se trata de actuaciones independientes y autónomas de tal manera que, al margen de lo resuelto por esa institución pública, en el proceso disciplinario se probó la comisión de la falta que se le endilgó. […]VALORACIÓN PROBATORIA / DICTAMEN PERICIAL / ILICITUD SUSTANCIAL / FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA / SANCIÓN DISICPLINARIA / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA[E]n cuanto a la solicitud de un dictamen pericial de un técnico que valorara las pruebas aportadas al proceso, la Sala de Subsección considera, como a su turno lo hizo el Presidente de ECOPETROL S.A. en la decisión disciplinaria de segunda instancia, que lo pretendido no era procedente pues quien debe realizar la valoración de las pruebas recaudadas es el funcionario encargado de proferir el acto administrativo sancionatorio y no un perito externo. […] [E]n cuanto a la falta de valoración de los videos del sistema de seguridad de la planta de Yumbo donde constan que las puertas, sellos previstos de seguridad y sistemas de alarmas electrónicas nunca fueron violentados, se tiene que ello no era necesario pues del amplio material probatorio se tenía constancia de la comisión de la falta, como quedó explicado. […] [L]a antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma. Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. […] [E]n el concepto de ilicitud sustancial están descartados los elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material, categorías y conceptos propios del derecho penal. […] En el proceso disciplinario se demostró que el señor (…) realizó objetivamente la descripción típica de la falta disciplinaria contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 327A de la Ley 599 de 2000 lo cual afectó su deber funcional en el entendido que, se reitera, incurrió en el delito de hurto de hidrocarburos al ser partícipe de la pérdida de 1.001 barriles de GLP durante su trabajo como operador de consola de ECOPETROL S.A. durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007. Lo anterior es suficiente para considerar que el deber funcional que tenía el señor (…) como operador de consola de ECOPETROL S.A., se vio seriamente afectado, sin justificación alguna, con la comisión de la conducta punible citada pues aquella categoría -deber funcional- implica que todo servidor debe abstenerse de cometer cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta disciplinaria, mucho más tratándose de una conducta gravísima como la que le fue imputada. […] [E]l principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. También implica que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. Atendiendo tal criterio el legislador consagró las distintas clases de sanciones y límites a imponer en aquellos eventos en que los servidores públicos resulten responsables de faltas disciplinarias, para tal efecto dispuso que debe tenerse en cuenta la gravedad o levedad de la falta y los límites de las sanciones. […] [E]n el entendido que la falta cometida por el señor (…) afectó el patrimonio económico del Estado, pues como quedó acreditado incurrió en el delito de hurto de hidrocarburos, de acuerdo con el artículo 46 ibídem «la inhabilidad será permanente», como fue dispuesto por el operador disciplinario de primera instancia y confirmado por el Presidente de ECOPETROL S.A. En ese orden de ideas, la destitución e inhabilidad general permanente impuesta al demandante se ajusta al principio de proporcionalidad y resulta razonable por cuanto existe una correlación y un equilibrio entre el ilícito disciplinario y la sanción. En efecto, se trata de una sanción que está reservada para los comportamientos gravísimos que puede cometer un funcionario público, término razonable, proporcionado, que guarda la debida correspondencia de medio a fin entre la conducta y la sanción, pues ella no resulta excesiva frente a la conducta desplegada. En consecuencia, se descarta el argumento del apelante quien señaló que la imposición de la sanción obedeció a la intención de causarle un daño toda vez que, además, no probó esta afirmación.CONDENA EN COSTAS[H]ay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión.

DERECHO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / SERVIDORES PÚBLICOS DE ECOPETROL / PRUEBAS / VALORACIÓN PROBATORIA / AUTONOMIA DEL DERECHO DISCIPLINARIO [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados. […] Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. […] Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. […] [S]on elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus». […] [L]os empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, ostenta la calidad de servidores públicos. […] [L]a empresa demandada no desconoció el principio de favorabilidad laboral ni vulneró los derechos al debido proceso y de asociación y negociación colectiva del demandante porque el régimen disciplinario aplicable al señor (…) en su calidad de servidor público de ECOPETROL S.A., es el consagrado en la Ley 734 de 2002. […] ECOPETROL S.A. a través de su Oficina de Control Disciplinario Interno está facultada en primera instancia –en segunda instancia le corresponde al Presidente de la Empresa- para investigar y decidir los asuntos disciplinarios iniciados por la comisión de faltas graves o gravísimas realizadas por sus servidores públicos, excepto en los casos en lo que la Procuraduría General de la Nación ejerza la competencia preferente. […] [S]í existió suficiente material probatorio con fundamento en el cual se demostró la comisión de la falta disciplinaria y como se advirtió, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se configuró el delito de hurto de hidrocarburos del que fue participe en su calidad de consola durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007, plazo en el que hubo una pérdida de GLP equivalente a 1.011 barriles por la manipulación de los sistemas de variables de flujos en la Terminal Yumbo de ECOPETROL S.A. […] [A]l no existir prejudicialidad, tampoco representaba ningún efecto si la Fiscalía había proferido o no, una decisión respecto a su situación jurídica para el momento en que fue sancionado porque, se insiste, se trata de actuaciones independientes y autónomas de tal manera que, al margen de lo resuelto por esa institución pública, en el proceso disciplinario se probó la comisión de la falta que se le endilgó. […] VALORACIÓN PROBATORIA / DICTAMEN PERICIAL / ILICITUD SUSTANCIAL / FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA / SANCIÓN DISICPLINARIA / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA [E]n cuanto a la solicitud de un dictamen pericial de un técnico que valorara las pruebas aportadas al proceso, la Sala de Subsección considera, como a su turno lo hizo el Presidente de ECOPETROL S.A. en la decisión disciplinaria de segunda instancia, que lo pretendido no era procedente pues quien debe realizar la valoración de las pruebas recaudadas es el funcionario encargado de proferir el acto administrativo sancionatorio y no un perito externo. […] [E]n cuanto a la falta de valoración de los videos del sistema de seguridad de la planta de Yumbo donde constan que las puertas, sellos previstos de seguridad y sistemas de alarmas electrónicas nunca fueron violentados, se tiene que ello no era necesario pues del amplio material probatorio se tenía constancia de la comisión de la falta, como quedó explicado. […] [L]a antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. […] [E]n el concepto de ilicitud sustancial están descartados los elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material, categorías y conceptos propios del derecho penal. […] En el proceso disciplinario se demostró que el señor (…) realizó objetivamente la descripción típica de la falta disciplinaria contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 327A de la Ley 599 de 2000 lo cual afectó su deber funcional en el entendido que, se reitera, incurrió en el delito de hurto de hidrocarburos al ser partícipe de la pérdida de 1.001 barriles de GLP durante su trabajo como operador de consola de ECOPETROL S.A. durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007.

Lo anterior es suficiente para considerar que el deber funcional que tenía el señor (…) como operador de consola de ECOPETROL S.A., se vio seriamente afectado, sin justificación alguna, con la comisión de la conducta punible citada pues aquella categoría –deber funcional- implica que todo servidor debe abstenerse de cometer cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta disciplinaria, mucho más tratándose de una conducta gravísima como la que le fue imputada. […] [E]l principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

También implica que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. Atendiendo tal criterio el legislador consagró las distintas clases de sanciones y límites a imponer en aquellos eventos en que los servidores públicos resulten responsables de faltas disciplinarias, para tal efecto dispuso que debe tenerse en cuenta la gravedad o levedad de la falta y los límites de las sanciones. […] [E]n el entendido que la falta cometida por el señor (…) afectó el patrimonio económico del Estado, pues como quedó acreditado incurrió en el delito de hurto de hidrocarburos, de acuerdo con el artículo 46 ibídem «la inhabilidad será permanente», como fue dispuesto por el operador disciplinario de primera instancia y confirmado por el Presidente de ECOPETROL S.A. En ese orden de ideas, la destitución e inhabilidad general permanente impuesta al demandante se ajusta al principio de proporcionalidad y resulta razonable por cuanto existe una correlación y un equilibrio entre el ilícito disciplinario y la sanción. En efecto, se trata de una sanción que está reservada para los comportamientos gravísimos que puede cometer un funcionario público, término razonable, proporcionado, que guarda la debida correspondencia de medio a fin entre la conducta y la sanción, pues ella no resulta excesiva frente a la conducta desplegada.

En consecuencia, se descarta el argumento del apelante quien señaló que la imposición de la sanción obedeció a la intención de causarle un daño toda vez que, además, no probó esta afirmación. CONDENA EN COSTAS [H]ay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 26 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 18 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 25 / LEY 735 DE 2002 - ARTÍCULO 41 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 42 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 44 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 46 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 46 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 128 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 327A / CCA - ARTÍCULO 170 / CCA - ARTÍCULO 187 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00036-01(0940-19) Actor: ORLANDO ESCOBAR GARCÉS Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: DISCIPLINARIO – DEBIDO PROCESO ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 17 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Sociedad Colombiana de Petróleos S.A. – ECOPETROL S.A., el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Auto de apertura de la indagación preliminar del 25 de septiembre de 2007 proferido por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de ECOPETROL S.A. b) Auto de formulación de cargos del 15 de junio de 2010 proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario de ECOPETROL S.A. c) Resolución del 29 de noviembre de 2011 expedida por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de ECOPETROL S.A., por medio de la cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general y permanente para ejercer cargos públicos. d) Resolución del 27 de febrero de 2012 expedida por el Presidente de ECOPETROL S.A., mediante la cual se confirmó la sanción de destitución e inhabilidad que se le impuso.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) Reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento del despido en las mismas condiciones laborales o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad en la relación laboral entre la fecha del retiro y del reintegro efectivo para todos los efectos legales y convencionales. b) Pagar el valor de los salarios y demás adehalas a la asignación básica mensual y las prestaciones sociales legales y convencionales compatibles con el reintegro dejados de percibir desde su retiro del servicio hasta la fecha en que se produzca su reintegro. c) Pagar los aportes a la seguridad social causados desde el día del despido hasta que se produzca el reintegro efectivo con los incrementos legales y convencionales. d) Pagar todos los perjuicios sufridos incluyendo los perjuicios morales que se causaron por el despido ilegal e injusto y la inhabilidad general y permanente para desempeñar cargos públicos, tasados en salarios mínimos legales mensuales vigentes. e) Reajustar las sumas reconocidas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE, pagar los intereses moratorios señalados en el artículo 192 del CPACA desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y dar cumplimiento al fallo que se profiera dentro de los 30 días siguientes a su expedición. (iii).

Condenar en costas a la parte demandada. 2. Fundamentos fácticos relevantes[2] Son fundamentos fácticos de la demanda los siguientes: (i) El señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS laboró al servicio de la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL S.A. en el cargo de operador D9 en la Terminal de Yumbo (Valle del Cauca), desde el 12 de febrero de 1994 hasta el 28 de mayo de 2012, cuando fue despedido.

En dicha Empresa fue miembro activo del sindicato de Industria Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo – USO. (ii) Los días 14 y 15 de septiembre de 2007, cuando se encontraba de turno en la Terminal de Yumbo, la DIJIN y la Fiscalía ingresaron al lugar para realizar una operación producto de la cual fue capturado junto con los demás trabajadores por el presunto delito de hurto de combustible.

(iii) En razón a lo anterior, el 25 de septiembre de 2007, ECOPETROL S.A., aperturó proceso disciplinario en su contra que concluyó con la decisión de primera instancia del 29 de noviembre de 2011 a través de la cual lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general y permanente para desempeñar cargos públicos. (iv) Luego de recurrir la decisión anterior, la presidencia de ECOPETROL S.A., mediante acto administrativo del 27 de febrero de 2012, confirmó la sanción, el cual fue notificado el 18 de abril de 2012.

(v) El 28 de mayo de 2012, ECOPETROL S.A. le comunicó la ejecución de la sanción disciplinaria y dio por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral. 3. Solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. La parte demandante pidió la suspensión provisional de los actos demandados (fol. 543 a 545), sin embargo, fue negada mediante auto del 22 de noviembre de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fols. 731 a 740). 4.

Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: De orden constitucional: el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53 y demás pertinentes. De orden legal: artículos 6 y 7 de la Ley 1118 de 2006, 53 de la Ley 734 de 2002, 3, 8, 9, 11, 13, 21 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, parágrafo 1 del artículo 86 y los artículos 87, 88, 92, 93, 94, 95, 121, parágrafos 1, 2, 3, 4 del artículo 122 y 148 de la Convención Colectiva del Trabajo del 1 de julio de 2009 entre ECOPETROL S.A. y la USO.

Como motivo de censura, la parte demandante, en síntesis, planteó los siguientes cargos contra los actos administrativos demandados: Señaló que las decisiones disciplinarias reprochadas vulneraron sus garantías constitucionales al debido proceso, defensa, estabilidad laboral, derechos adquiridos y el precedente judicial pues tuvo en cuenta el Código Disciplinario Único, cuando por la naturaleza jurídica de ECOPETROL S.A. y su carácter de trabajador particular, la norma que debió considerar era la Ley 1118 de 2006 y la Convención Colectiva de acuerdo con la sentencia C- 338 de 2011 proferida por la Corte Constitucional que declaró exequible el artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

En consonancia con lo anterior, aseguró que ECOPETROL incurrió en una extralimitación de funciones y abuso de autoridad toda vez que realizó actividades públicas que no tiene asignadas legalmente, como lo es la potestad disciplinaria la cual concluyó en la sanción que se le impuso. Afirmó que la empresa demandada en el proceso disciplinario desconoció el principio de inocencia, lo declaró culpable por los hechos imputados, terminó su contrato de trabajo y lo inhabilitó de manera general y permanente para desempeñar cargo alguno sin prueba que diera cuenta de la comisión de la falta disciplinaria que se le endilgó. En ese sentido manifestó que para el año 2006, ECOPETROL S.A. entró en proceso de adecuación al sistema SCADA (sistema encargado de la supervisión y control para la adquisición de datos) y que para esa anualidad y el año 2007, se encontraba en un cambio tecnológico consistente en centralizar la operación de los poliductos CCMO – Centro de Control Maestro de Operaciones- en la ciudad de Bogotá, de tal manera que realizaba pruebas de señales y capacitaba a los supervisores y personal general, incluida la Terminal de Yumbo, que en ese momento estaba en proceso de prueba y configuración para entrar en operación remota.

Describió que para ese momento había problemas en los sistemas de control en razón a la incompatibilidad de los mismos, consistente en el congelamiento de señales en el CCMO ubicado en Bogotá, esto es, retardos o fallas en la transmisión de datos de Yumbo hacia Bogotá, lo cual quedó demostrado en la respuesta que dio el abogado de la empresa SIEMENS aportado al expediente.

Expresó que, adicional a los problemas de incompatibilidad, se comprobó, según los informes técnicos presentados por el ingeniero José Emilio Cortes Pastrana, que existían fallas en la transmisión de señales hacia el SCADA en la ciudad de Bogotá, donde se presentaban congelamientos. Advirtió que los congelamientos fueron tomados como si hubieren sido producto de la intervención de los trabajadores que laboraban en la terminal de Yumbo, sin embargo, como quedó explicado, ello se debió a las fallas en la implementación y acoplamiento del nuevo sistema, en consecuencia, el presunto hurto de combustible no existió.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ECOPETROL S.A.[4] a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda pues advirtió que las decisiones disciplinarias objeto del medio de control se encuentran ajustadas a derecho toda vez que fueron proferidas a partir del estudio de la normatividad aplicable y del análisis del material probatorio recaudado por el operador disciplinario frente a los términos y procedimientos que contempla el Código Único Disciplinario garantizándole así al demandante todos sus derechos fundamentales, en especial los derechos a la igualdad, debido proceso y defensa.

En ese orden de ideas, resaltó que el cargo que prosperó contra el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS en su condición de trabajador de ECOPETROL, adscrito a la Terminal Yumbo, fue el del apoderamiento irregular de GLP – Gas Licuado de Petróleo, durante los procesos de entrega de este producto a VELOGAS DE OCCIDENTE S.A., el cual se comprobó a través de los diferentes medios de prueba que fueron allegados, decretados y practicados en la actuación disciplinaria entre los que se encuentran los testimonios de los señores Guillermo Vélez Botero, Vladimir Castaño Puentes, integrante de la Policía Judicial, y Esperanza Montes de Rincón, perito del CTI, lo que permitió establecer la materialidad de los acontecimientos.

Indicó que se tuvieron como pruebas de la comisión de la falta (i) el escrito de acusación emitido por la Fiscalía 18 Especializada de Cali del 12 de octubre de 2007 y la aclaración y adición del 6 de noviembre de 2007 contra el demandante y otros por el delito de apoderamiento de hidrocarburo tipificado 327A del Código Penal, (ii) el informe ejecutivo rendido el 11 de septiembre de 2007 de los funcionarios de la Policía Judicial en el que se evidenció la denuncia reinstaurada por el Coronel retirado Guillermo Botero en la que describió las pérdidas de hidrocarburos en los sistemas de transporte, (iii) el informe investigador de campo FPJ 11 del 30 de julio de 2007, en el que se registraron las diligencias de allanamiento efectuadas por los funcionarios de la Policía Judicial a la Sala de Operaciones y la Sala del Computador de la Planta de Yumbo y a VELOGAS, que determinaron en los registros históricos del sistema SCADA que cuando se programaban las entregas de GLP a los mayoristas, los operadores de Yumbo se apropiaban del producto.

Asimismo, expresó que se tuvo en cuenta el análisis emitido por la perito contable del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quien determinó que existía una diferencia entre lo que fue contabilizado y etiquetado en ECOPETROL S.A. y el volumen hallado en VELOGAS, puesto que ECOPETROL S.A. generó un total de 2.966 barriles y VELOGAS recibió 3.313 barriles, y finalmente resaltó que se dio valor a la comunicación del 20 de septiembre de 2007 suscita por el Coordinador de ECOPETROL S.A. dirigida a la Fiscalía 18 Especializada de Cali donde indicó el balance de pérdidas de GLP en la Terminal de Yumbo entre el 16 de agosto de 2007 y el 19 de septiembre de 2007.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que quedó plenamente probado que el demandante y los demás investigados estaban presentes en la planta de Yumbo - donde se materializó el punible- para el momento de los hechos, tenían dominio del área como quiera que era su lugar de ubicación y estaban a cargo de la operación de tal manera que contaban con la suficiente ilustración para materializar la actuación reprochada.

Sobre el marco normativo y jurisprudencial aplicable, adujo que de acuerdo con la sentencia C-722 de 2007 expedida por la Corte Constitucional, al analizar el artículo 7 la Ley 1118 de 2006, de manera clara señaló que los trabajadores de ECOPETROL son servidores públicos y que solo se entienden como particulares para efectos de la aplicación del Código Sustantivo del Trabajo y para garantizar las prerrogativas contenidas en la Convención Colectiva del Trabajo y el Acuerdo 01 de 1977.

Posición que fue corroborada en sentencia C-026 de 2009 al pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad del artículo 8 ibídem. Propuso como excepciones de (i) inepta demanda toda vez que no se explicó el concepto de violación, (ii) inexistencia de la obligación porque no le adeuda nada al demandante, (iii) cobro de lo no debido por las mismas razones en las que sustenta la inexistencia de la obligación, (iv) buena fe y (v) genérica o innominada referente a declarar cualquiera que resulte probado.

3. AUDIENCIA INICIAL El 11 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) declarar no probada la excepción de inepta demanda, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «Determinar si se encuentran ajustados o no a derecho los siguientes actos administrativos: Resolución de noviembre 29 de 2011, proferida por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de ECOPETROS S.A., por medio de la cual se sanciona al accionante con destitución e inhabilidad general permanente para ejercer cargos públicos, y Resolución de febrero 27 de 2012, proferida por el Presidente de ECOPETROL S.A., que confirmó la anterior decisión. En consecuencia de ello, establecer si el régimen legal aplicado al proceso disciplinario del señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS es el pertinente teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de ECOPETROL S.A., y si en dicho procedimiento hubo vulneración alguna al debido proceso de la prueba.»[6] De igual forma resolvió (iv) declarar fallida la conciliación y (v) fijar fecha para la audiencia de pruebas.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 17 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[7], profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte vencida. Como sustento de la decisión, el Tribunal aclaró, en primer lugar, que de acuerdo con la sentencia C-722 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, los trabajadores de ECOPETROL S.A. son servidores públicos, sin embargo, en lo relacionado con sus condiciones específicamente laborales se les trata como trabajadores particulares, es decir, solo en este aspecto se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, pues en lo relacionado con asuntos disciplinarios, al no existir disposición especiales que disponga que se deba tener en cuenta norma distinta a la Ley 734 de 2002, este es el régimen legal que se debe considerar.

Según lo expuesto, aseguró que al demandante, por tener la calidad de servidor público de ECOPETROL S.A., se le debía aplicar la Ley 734 de 2002 y no la Convención Colectiva, tal como lo ha reconocido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que en pronunciamiento No. 763 de 1995 determinó que, tratándose de cuestiones disciplinarias, no pueden observarse disposiciones contenidas en convenciones colectivas porque frente a ella prima la ley.

Aclarado lo anterior, realizó un recuento de las etapas que se surtieron dentro del proceso disciplinario y seguidamente analizó las pruebas allegadas al plenario las cuales demostraron la responsabilidad del disciplinado y dieron lugar a la sanción que se le impuso: los extractos de la hoja de vida del demandante, el manual de funciones, la visita especial practicada por el coordinador de la planta y el supervisor de operaciones, el 3 de diciembre de 2007 a la Planta de ECOPETROL S.A. situada en Yumbo de la cual se coligió las funciones desplegadas para la entrega de los productos a las compañías, los cuadros de ingresos y salidas de la planta con la respectiva fecha, la visita del 4 de diciembre de 2007 realizada por la Fiscalía 18 Especializada de Cali-Subunidad de hidrocarburos, los informes suscritos por la policía judicial, las declaraciones de los testigos, el informe especial de visita a las instanciaciones del Centro de Control Maestro de Operaciones por parte de la Vicepresidencia de Transporte y del 23 de noviembre de 2010 en las instalaciones de la planta de Yumbo.

De igual forma, advirtió que las pruebas señaladas por el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS como obviadas, en realidad no fueron aportadas al proceso de tal manera que, al revisar exhaustivamente el proceso disciplinario concluyó que la Oficina de Control Disciplinario Interno de ECOPETROL S,A, sí hizo un extenso análisis de todos y cada uno de los documentos, declaraciones, inspecciones, informes, visitas y demás pruebas, que fueron recaudadas al interior de la investigación, las mismas que tuvo en cuenta la Fiscalía 18 Especializada de Cali-Subunidad de Hidrocarburos y que obran dentro del proceso penal radicado bajo el No. 760016000193200702244, razón por la cual coligió que la decisión adoptada tuvo un serio y suficiente sustento probatorio.

Por último, argumentó que la decisión disciplinaria que puso fin al proceso es un acto administrativo que reunió los requisitos exigidos por el artículo 170 del CDU, pues de una revisión minuciosa del mismo evidenció que: (i) realizó una relación de los hechos y antecedentes que dieron origen al proceso, (ii) identificó al investigado plenamente, (iii) indicó que la conducta reprochada se encontraba taxativamente señalada en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que correspondía a la descripción típica contenida en el artículo 327A del Código Penal, (iv) identificó las faltas disciplinarias, las calificó y estableció bajo qué título se cometieron.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: (i). Insistió en que de conformidad con el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, los trabajadores que laboran en empresas de economía mixta, como ECOPETROL S.A., se les aplica el régimen privado, esto es, el Código Sustantivo del Trabajo y la Convención Colectiva del Trabajo en concordancia con los artículos 123 y 124 de la Constitución Política y el principio de favorabilidad laboral, en consecuencia, no se podía tener en cuenta la Ley 734 de 2002, como ocurrió en el presente caso.

Además, resaltó que esta posición es acogida por la Corte Constitucional en sentencias C-722 de 2007 y C-026 de 2009 que avalan la aplicación del C.S.T. y la Convención Colectiva de Trabajadores. En ese sentido, sostuvo que al aplicar la Ley 734 de 2002, ECOPETROL S.A. vulneró sus derechos de asociación y negociación colectiva, debido proceso y desconoció el principio de favorabilidad laboral y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al desconocer esta situación transgredió su garantía fundamental de acceso a la administración de justicia. (ii).

Manifestó que ECOPETROL S.A. extralimitó sus funciones al imponerle una sanción de destitución e inhabilidad permanente para ejercer cargos públicos toda vez que se abrogó una función pública o una autoridad que no le confiere ninguna disposición constitucional o legal. (iii). Aseguró que ECOPETROL S.A. incurrió en unos errores de hecho en las resoluciones demandadas pues lo sancionó sin la existencia de una prueba que demostrara que incurrió en el delito de «apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezcla que los contenga y recepción de hidrocarburos».

Lo anterior se reafirma en el hecho que ECOPETROL S.A., después de ocho (8) años no aportó la prueba al proceso penal que se le inició por ese hecho lo cual llevó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, mediante auto del 16 de abril de 2015, a resolver a su favor el asunto. (iv). Pidió que se considerara el recurso de apelación que presentó junto con los demás sancionados contra la decisión disciplinaria de primera instancia proferida por ECOPETROL S.A., relacionados con los siguientes argumentos: No se acreditó la responsabilidad directa ni indirecta de los investigados en los hechos por los que fueron acusados, toda vez que la entidad se abstuvo de verificar las condiciones de tiempo, modo y lugar con el propósito de establecer el grado de responsabilidad de cada uno de los disciplinados.

Lo anterior, por cuanto la sanción solo se sustentó en un memorando suscrito por el ingeniero Jorge Humberto Arango Herrera, gerente encargado de poliductos, recibido el 18 de septiembre de 2007 por la Oficina de Control Disciplinario de ECOPETROL S.A. donde le informa sobre el procedimiento realizado los días 14 y 15 de septiembre de 2007 por la DIJIN y la Fiscalía General de la Nación y el informe de Fiscalía 18 Especializada, los cuales no constituyen pruebas sino un indicio.

Tampoco se tuvo en cuenta la solicitud de la realización de un dictamen pericial para que un experto técnico valorara las pruebas, ni se consideraron los videos del sistema de seguridad de la planta de Yumbo donde se evidencia que las puertas, sellos previstos de seguridad y sistemas de alarmas electrónicas nunca fueron violentados. En tercer lugar, afirmó que no se había proferido fallo en la Fiscalía 18 Especializada, de tal manera que no existía seguridad sobre la comisión de la conducta punible.

Afirmó que se desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad porque existía una intención de causarle un daño a los trabajadores y a la organización sindical a la que pertenecían, y tampoco configuró la antijuridicidad de la conducta porque el comportamiento por ellos desplegado no fue opuesto o extraño a los principios que rigen la función pública.

Por último, expresó que no se resolvió la solicitud reiterada que hicieron los investigados sobre la falta de imparcialidad de la entidad al ser juez y parte en el proceso disciplinario.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La parte demandante[9] ratificó los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación presentado relacionados con la imposibilidad de aplicar la Ley 734 de 2002 y la falta de pruebas que soporten la sanción, entre otras razones. 6.2. La parte demandada[10] solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda pues de los argumentos expuestos por el demandante no se puede establecer que existió una vulneración de derechos fundamentales, por el contrario está probado que la Empresa tramitó el proceso disciplinario de acuerdo con la ley aplicable.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 1082 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló el demandante, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron dicho recurso. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación por el demandante, le corresponde a la Sala de Subsección resolver los siguientes interrogantes: (i).

¿ECOPETROL S.A. desconoció el principio de favorabilidad laboral y vulneró los derechos al debido proceso y de asociación y negociación colectiva del señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS porque aplicó el régimen disciplinario consagrado en la Ley 734 de 2002? (ii) ¿ECOPETROL S.A. extralimitó sus funciones puesto que no era competente, constitucional ni legalmente, para adelantar el proceso disciplinario que se siguió contra el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS? (iii) ¿Se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS por la comisión de la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 327A de la Ley 599 de 2000? (iv) ¿Se demostró la ilicitud sustancial de la conducta ejecutada por el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS? (v).

¿La sanción disciplinaria impuesta al señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS desconoció el principio de proporcionalidad? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el control integral del juez respecto de los actos administrativos disciplinarios; (ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria, y (iii) análisis sustancial del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El juez contencioso administrativo y el control integral de los actos de carácter disciplinario. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[11] proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[12]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA[13] y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA[14], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[15].

Debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación[19] que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»[20].

Como aspectos importantes del debido proceso disciplinario, la Sala destaca los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pues todo acto administrativo debe ser expedido con sujeción, no solo al procedimiento legalmente establecido, sino a las formas y presupuestos previamente determinados en las normas aplicables.

En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[21].

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala itera la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido (a. formal), sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[22] (a. material).

En tal sentido, la jurisprudencia ha precisado que valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[23].

Es por lo que, la ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

Ahora bien, para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 del 2002[24].

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), también la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de la ley, precisó que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria, el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición[25].

Bajo tal entendimiento, en la sentencia T-561 de 2005[26], se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento’[27]». 4.

Análisis del caso concreto. El señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que (i) el régimen disciplinario aplicable a su caso no es el contenido en la Ley 734 de 2002, (ii) ECOPETROL S.A. no tenía la potestad constitucional ni legal para imponerle la sanción, (iii) la entidad demandada lo sancionó sin la existencia de pruebas que demostraran que incurrió en el delito de apoderamiento de hidrocarburos y (iv) debieron tenerse en cuenta los motivos de apelación presentados por los demás investigados contra la decisión de primera instancia relacionados con la ilicitud sustancial de la conducta, la verificación de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la solicitud de un dictamen pericial que fue negada, el proceso de la Fiscalía 18 Especializada, entre otras razones.

Por su parte el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sostuvo que no había lugar a acceder a las pretensiones del medio de control por cuanto el régimen disciplinario aplicable al demandante sí era el contemplado en la Ley 734 de 2002 y los actos reprochados que lo sancionaron estuvieron debidamente sustentados en las pruebas recaudadas y fueron producto de un trámite que respetó las reglas del debido proceso de tal manera que no se desvirtuó la presunción de legalidad. 4.1.

Hechos probados. La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso en el CD en el anexo 5 del cuaderno de pruebas donde consta la totalidad del proceso disciplinario en 25 cuadernos, 5466 folios y 10 anexos, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).

Cargo ocupado por el demandante en ECOPETROL S.A. De acuerdo con el expediente disciplinario para la fecha de los hechos que dieron lugar a la sanción, el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS ostentaba el cargo de operador de transporte D-9 en la Coordinación de Yumbo de ECOPETROL S.A. (cdno. 1, fls. 44 a 48) b). Memorando del Gerente de Poliductos de ECOPETROL S.A. Mediante memorando del 19 de septiembre de 2007, el Gerente de Poliductos de ECOPETROL S.A. puso en conocimiento de la Oficina de Control Disciplinario de esa Empresa, lo siguiente (cdno. 1, fls. 1 a 2): «Para los fines pertinentes les informamos que en una operación realizada entre el 14 y 15 de septiembre pasados, por la Policía Judicial DIJIN, junto con la Fiscalía General de la Nación y debidamente autorizados por el Juez de Garantías los trabajadores abajo listados, quienes laboraban en la planta Yumbo, del Departamento de Operaciones y Área Técnica Occidente, de la Gerencia de Poliductos de la Vicepresidencia de Transporte, fueron sujetos de medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación por el supuesto delito de hurto de combustible., […] ORLANDO ESCOBAR GARCÉS, registro 30977, Operador de Transporte D9.

Por los hechos mencionados, la Fiscalía de Cali adelanta las investigaciones correspondientes.» c). Auto de apertura a la investigación disciplinaria. De acuerdo con el memorando anterior y teniendo en cuenta que los hechos allí expuestos podían ser constitutivos de faltas disciplinarias, el 25 de septiembre de 2007, la Oficina de Control Disciplinario Interno de ECOPETROL S.A. resolvió abrir investigación disciplinaria contra varios trabajadores incluido el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS, proceso que identificó PD 2166-07 (cdno. 1, fls. 5 a 7). d).

Auto de cargos. El 15 de junio de 2010, la Oficina de Control Disciplinario Interno de ECOPETROL S.A. profirió auto de cargos contra el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS en el que le imputó la posible comisión de dos faltas disciplinarias gravísimas: el apoderamiento irregular de GLP durante los procesos de entrega del producto desde la Terminal de Yumbo de ECOPETROL S.A. a VELOGAS DE OCCIDENTE S.A y el incumplimiento de funciones por no reportar en la herramienta ELLIPSE, las inconsistencias presentadas en la entrega de GLP (cdno. 10, fls. 2010 a 2074) e).

Decisión disciplinaria de primera instancia. El 29 de noviembre de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno de ECOPETROL S.A. profirió decisión disciplinaria de primera instancia a través de la cual declaró probado el primer cargo imputado al demandante y en consecuencia le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general y permanente para desempeñar cargos públicos y declarar no probado el segundo cargo imputado (cdno. 24, fls. 4944 a 5097) f).

Recurso de apelación. Mediante escrito del 19 de diciembre de 2011, la apoderada del señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS interpuso recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia (cdno. 24, fls. 5130 a 5159) g). Decisión disciplinaria de segunda instancia. El 27 de febrero de 2012, el Presidente de ECOPETROL S.A. al resolver el recurso de apelación presentado por la apoderada del señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS, decidió confirmar el numeral primero que declaró probado el primer cargo imputado y confirmó la sanción de destitución e inhabilidad general y permanente para desempeñar cargos públicos, sin embargo, en relación con otro de los investigados –el señor HERNAN GERARDO RONQUILLO- declaró la nulidad parcial de lo actuado y ordenó que se expidieran copias de toda la actuación por separado para que se continuara la investigación correspondiente.

Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: 4.2.1. ¿ECOPETROL S.A. desconoció el principio de favorabilidad laboral y vulneró los derechos al debido proceso y de asociación y negociación colectiva del señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS porque aplicó el régimen disciplinario consagrado en la Ley 734 de 2002? El señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS insistió en el recurso de apelación interpuesto que no le era aplicable el régimen disciplinario consagrado en la Ley 734 de 2002 pues de acuerdo con el artículo 53[32] de esa norma, los artículos 123 y 124[33] de la Constitución Política debió considerar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y la Convención Colectiva del Trabajo de tal manera que al considerar el Código Disciplinario Único para resolver su situación desconoció el principio de favorabilidad laboral y sus derechos al debido proceso y de asociación y negociación colectiva.

En punto al tema, esta Sala de Decisión advierte que el artículo 123 de la Constitución Política, dispone: «ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.» Destacado fuera del texto. En desarrollo de ese precepto constitucional, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998[34], señaló:

ARTICULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. […]» De acuerdo con estas normas, los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, ostenta la calidad de servidores públicos.

Ahora bien, según el artículo 1 de la Ley 1118 de 2006[35] ECOPETROL S.A. es una empresa de economía mixta, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1o. NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas.

Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior. […]» Destacado fuera del texto.

En ese orden de ideas, al tener ECOPETROL S.A. el carácter de una sociedad de economía mixta, sus trabajadores tienen la calidad de servidores públicos. Ahora bien, los artículos 7 y 8 de Ley 1118 de 2006, indicaron, respectivamente: «ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN LABORAL. Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S. A. tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten.

Los trabajadores y pensionados de Ecopetrol S. A. continuarán rigiéndose por las normas que hoy les son aplicables en materia de seguridad social. […] ARTÍCULO 8o. TRANSICIÓN EN MATERIA DISCIPLINARIA. La Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol S. A. continuará conociendo de los procesos de investigación disciplinaria» A propósito, la Corte Constitucional en sentencia C-722 de 2007[36], que estudió la exequibilidad del artículo 7 de la Ley 1118 de 2006, precisó: «[…] Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7º. de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos.

Significa lo anterior que la asignación del carácter de trabajadores particulares a los servidores públicos - para efectos de la aplicabilidad de las normas del Código Sustantivo de Trabajo y para asegurar la vigencia de las prerrogativas plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo y demás acuerdos que puedan existir entre la entidad empleadora y sus trabajadores - resulta constitucionalmente admisible en la medida en que se respeten los derechos adquiridos de los trabajadores y se asegure la plena observancia de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política. […]» Destacado fuera del texto.

Es decir, los trabajadores de ECOPETROL S.A. tendrán el carácter de trabajadores particulares solo en cuanto al régimen laboral aplicable respecto del cual se tendrá en cuenta el Código Sustantivo del Trabajo y las Convenciones Colectivas pues en todo lo demás conservarán su calidad de servidores públicos máxime cuando se encuentran vinculados a una entidad estatal del orden nacional adscrito al Ministerio de Minas y Energía. Bajo ese contexto y de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, a dichos servidores públicos se les aplican las disposiciones contenidas en ese régimen disciplinario, así lo consideró esta Sala de Subsección en una oportunidad anterior[37], el 6 de junio de 2019, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2012-00230-00 (0884-2012): «[…] De lo anterior se colige, en armonía con lo expuesto por la Subsección B de la Sección Segunda, que a partir de la vigencia de la Ley 1118 de 2006 los empleados de Ecopetrol S.A. tienen el carácter de trabajadores particulares y por consiguiente a sus contratos les serán aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de salvaguardar las prerrogativas y derechos adquiridos; sin que ello implique que los mismos fueron despojados de su condición de servidores públicos, máxime cuando están vinculados a una entidad estatal del orden nacional, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Por lo tanto, en virtud del artículo 25 de la Ley 734 de 2002 (antes artículo 20 de la Ley 200 de 1995) a dichos servidores públicos se les aplicarán las disposiciones disciplinarias contenidas en la aludida ley, aun cuando su vinculación con Ecopetrol obedezca a un contrato de trabajo, dada su calidad de servidores y en atención a que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado. […]» Destacado fuera del texto.

En conclusión, de conformidad con los argumentos expuestos, la empresa demandada no desconoció el principio de favorabilidad laboral ni vulneró los derechos al debido proceso y de asociación y negociación colectiva del demandante porque el régimen disciplinario aplicable al señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS, en su calidad de servidor público de ECOPETROL S.A., es el consagrado en la Ley 734 de 2002. 4.2.2.

¿ECOPETROL S.A. extralimitó sus funciones puesto que no era competente, constitucional ni legalmente, para adelantar el proceso disciplinario que se siguió contra el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS? Como sustento de la impugnación el apelante aseguró que ECOPETROL S.A. extralimitó sus funciones al disciplinarlo por cuanto no le asistía esa competencia constitucional ni legal para sancionarlo.

Al respecto, el artículo 2 de la Ley 734 de 2002, dispone: «ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.» Es decir, las oficinas de control disciplinario interno tienen la titularidad de ejercer la acción disciplinaria respecto de los asuntos disciplinario contra los servidores públicos de sus dependencias.

Congruente con lo anterior, el artículo 76 ibídem, establece: «ARTÍCULO

76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

PARÁGRAFO 1 o. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación.

PARÁGRAFO 2 o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

PARÁGRAFO 3 o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél.» En el caso de ECOPETROL S.A., esta Sala de Subsección advirtió, en una oportunidad anterior[38], que la Oficina de Control Disciplinario Interno fue creada mediante Acuerdo 02 de 1998 con el propósito de investigar las conductas disciplinarias de sus servidores, en los siguientes términos: «[…]

PRIMERO: Crear la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Empresa Colombiana de Petróleos “ECOPETROL”, la cual reemplaza y sustituye a la Veeduría de la Empresa y ejercerá las funciones propias de su competencia, en primera instancia, con absoluta autonomía e independencia y con sujeción a la Constitución Política y a las leyes de la República.

SEGUNDO: La Ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Único se aplica a todos los servidores públicos de ECOPETROL, incluidos los trabajadores oficiales sindicalizados y, en general, beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo. […]

CUARTO: […] Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno fallara el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador, esto es al Presidente de Ecopetrol. […]

DÉCIMO: Para el cumplimiento de las funciones disciplinarias que competen a la Oficina de Control Disciplinario Interno y a los jefes inmediatos, todas las dependencias y servidores de ECOPETROL prestarán la colaboración que sea necesaria y no podrán oponer a los investigadores, válidamente, la restricción de la reserva […]» Destacado fuera del texto.

Adicionalmente, resaltó que, en cuanto a sus funciones, el artículo séptimo ibidem, indicó: «[…]

SEPTIMO: La Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol tendrá las siguientes funciones: a.- Investigar y fallar, en primera instancia, los asuntos disciplinarios que se adelanten por faltas gravísimas y graves, excepto en aquellos casos respecto de los cuales la Procuraduría General de la Nación haya ejercido o ejerza la competencia preferente. b.- Velar por la unificación de criterios, la oportuna divulgación y adecuada aplicación de las normas que regulan el régimen disciplinario, con el fin de adelantar las gestiones preventivas y correctivas que conduzcan al respeto y cabal acatamiento del Código Disciplinario Único. […]» Destacado fuera del texto.

De conformidad con el marco normativo precedente, la Sala de Decisión evidencia que ECOPETROL S.A. a través de su Oficina de Control Disciplinario Interno está facultada en primera instancia –en segunda instancia le corresponde al Presidente de la Empresa- para investigar y decidir los asuntos disciplinarios iniciados por la comisión de faltas graves o gravísimas realizadas por sus servidores públicos, excepto en los casos en lo que la Procuraduría General de la Nación ejerza la competencia preferente.

Así las cosas, tratándose el sub examine de la comisión de las faltas endilgadas al señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS -ver literal h) del numeral 5.1.- y toda vez que no existe prueba que la Procuraduría General de la Nación ejerciera el poder preferente para conocer del asunto, la competencia para adelantar el proceso disciplinario estaba a cargo de la Oficina de Control Disciplinario Interno de ECOPETROL S.A. y en segunda instancia en cabeza del Presidente de la Empresa, según lo señalado en los artículos 2 y 76 de la Ley 734 de 2002, desarrollado por el Acuerdo 02 de 1998.

De conformidad con lo expuesto, se descarta el argumento de la apelación relacionado con que ECOPETROL S.A. no fue imparcial porque era juez y parte, en el entendido que la Ley 734 de 2002 habilita a la Oficina de Control Disciplinario Interno para tramitar el proceso disciplinario y no se probó la subjetividad o falta de ecuanimidad insinuada en la impugnación. En conclusión, el argumento del apelante no está llamado a prosperar porque ECOPETROL S.A., por intermedio de la Oficina de Control Disciplinario Interno –en primera instancia- y de su Presidente –en segunda instancia- era competente para adelantar y resolver de fondo el proceso disciplinario que se siguió contra el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS. 4.2.3.

¿Se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS por la comisión de la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 327A de la Ley 599 de 2000? Sobre este aspecto, se evidencia que el demandante en el recurso de apelación aseguró que ECOPETROL S.A. incurrió en unos errores de hecho en las resoluciones demandadas pues lo sancionó sin la existencia de una prueba que demostrara que incurrió en el delito de «apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezcla que los contenga y recepción de hidrocarburos», tanto así que la Empresa, después de ocho (8) años no aportó la prueba al proceso penal que se le inició por ese hecho lo cual llevó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, mediante auto del 16 de abril de 2015, a resolver a su favor el asunto.

Igualmente, el apelante alegó que no se tuvo en cuenta la petición que se realizó de un dictamen pericial para que un experto valorara las pruebas, ni se consideraron los videos de seguridad de la planta de Yumbo donde se observa que las puertas, sellos previstos de seguridad y sistema de alarmas electrónicas nunca fueron violentados. De igual forma, se obvió que para el momento en que es sancionado no se había proferido fallo en la Fiscalía 18 Especializada de tal manera que no existía seguridad sobre la comisión de la conducta punible.

De acuerdo con este argumento, la Sala de Subsección observa que en el proceso disciplinario seguido contra el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS se le imputaron dos cargos, el primero de ellos correspondiente a la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 327A de la Ley 599 de 2000 y el segundo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 en relación con el artículo 69 del Reglamento Interno de Trabajo.

El segundo cargo[39] fue desestimado por la Oficina de Control Disciplinario Interno de ECOPETROL S.A. al proferir decisión de primera instancia con fundamento en que no se probó que el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS le fuera exigible registrar inconsistencias que no eran evidentes en la sala de operaciones de la Planta de Yumbo, de tal manera que no incurrió en dicha falta disciplinaria.

Contrario a lo anterior, el primer cargo se declaró probado y dio lugar a la sanción que se le impuso al demandante de destitución e inhabilidad general y permanente para desempeñar cargos públicos. La falta disciplinaria de la que se trata, se encuentra descrita en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y en el artículo 327A de la Ley 599 de 2000, así: «ARTÍCULO 48.

FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. […]» «ARTÍCULO 327-A. APODERAMIENTO DE HIDROCARBUROS, SUS DERIVADOS, BIOCOMBUSTIBLES O MEZCLAS QUE LOS CONTENGAN.

El que se apodere de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan debidamente reglamentados, cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, poliducto o a través de cualquier otro medio, o cuando se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años […]» A propósito, una vez revisado el expediente disciplinario, la Sala de Decisión observa la existencia de las siguientes pruebas que sustentan la configuración del primer cargo disciplinario: • Memorando suscrito por el Gerente de Poliductos en el que informa sobre el procedimiento realizado los días 14 y 15 de septiembre de 2007 por la DIJIN y la Fiscalía General de la Nación y la medida de aseguramiento impuesta a varios trabajadores de la Terminal Yumbo de ECOPETROL S.A., entre ellos el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS. • Hoja de vida del señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS expedida por el Jefe (e) Central de Servicios al Personal en la que consta el cargo que desempeñaba en ECOPETROL S.A., el tiempo de servicios, la dependencia, el salario mensual y el ingreso a la Empresa (cdno. 1, fls. 44 a 45). • Manual de funciones y requisitos correspondiente al cargo del demandante (cdno. 1, fls. 46 a 48). • Acta de visita especial realizada el 3 de diciembre de 2007 por los funcionarios de la Oficina de Control Disciplinario Interno, los señores LUÍS MARTÍN ESPINOSA GARZÓN y SONIA BAEZ SUÁREZ, a la planta de ECOPETROL S.A. en Yumbo, durante la cual el señor RUBEN DARIO GIRALDO explicó las distintas etapas del proceso de recibo y despacho de GLP en la Terminal de Yumbo y aseguró que los operadores de consola son los encargados de hacer la entrega operativa, para el caso, a VELOGAS S.A. (cdno. 1, fls. 78 a 82) • Informe ejecutivo –FPJ-3- del 11 de septiembre de 2007 suscrito por investigadores de la DIJIN y el Coordinador del Cuerpo TECNICO DE Investigación Vladimir Castaño Fuentes en el que se dejaron consignadas las interceptaciones a los investigados, las visitas técnicas realizadas a la Terminal Yumbo de ECOPETROL S.A., la identificación de los operadores de patio o campo entre ellos ORLANDO ESCOBAR GARCÉS quien «apoya al operador de consola desde el campo y es el encargado de dar la voz para comenzar las entregas a los mayoristas, vigila en campo que todos los sistemas se encuentren funcionando correctamente durante las entregas, además es la persona de tomar la decisión inmediatamente en el evento de presentarse una emergencia en el campo, para dar inicio a un plan de contingencia» y las funciones desempeñadas en el delito de hurto, los eventos en que ocurrió el ilícito, el análisis de la documentación compilada en el transcurso de la investigación, libro de minuto de entrada y salida de los operarios, tiquetes de entrega del GLP, inspección a la planta de VELOGAS DE OCCIDENTE (cdno.1, fls.100 a 198). • Registro de los ingresos del señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS a la Terminal de Yumbo, en los que se detallan los tiempos de entrada y salida de la planta con la fecha respectiva cuya información se cruzó con los eventos presentados lo cual permitió que los funcionarios de la Policía Judicial individualizaran a los trabajadores investigados y le atribuyeran la responsabilidad en la comisión del delito (cdno. 1, fl.192). • Versión libre rendida por el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS, en la que señaló el cargo que desempeñó para los años 2006 y 2007 en la Terminal de Yumbo, esto es, de operador de patio, y que tuvo a cargo la entrega de GLP a VELOGAS S.A. desde ese lugar durante ese periodo (cdno.2, fls. 302 a 305). • Informe ejecutivo suscrito por el investigador de campo de la Policía Judicial en el que constan las actas de allanamiento y registro a la planta de la Terminal Yumbo de Ecopetrol, sala de operaciones y la sala de computador de flujo de la planta, a la Empresa VELOGAS, sala de control entrega y ventas y zona de tanque de recibo y entrega de la empresa y a la caseta de entrega y control de válvulas de ECOPETROL S.A. para el envío de GLP (cdno.2, fls 382 a 401). • Informes ejecutivos de la Policía Judicial los que constan las interceptaciones de comunicaciones a los investigados de cuyas conversaciones se infiere la coordinación y planeación del desarrollo de las actividades ilícitas relacionadas con el hurto de hidrocarburos, se concreta la ejecución y el plazo en que se realizarían (cdno. 4, fls. 625 a 656, 664 a 667 y 669 a 673). • Balance de pérdidas de GLP en la Terminal Yumbo ente el 16 de agosto y el 19 de septiembre de 2007, suscrita por el Coordinador de ECOPETROL S.A. dirigido a la Fiscalía 18 Especializada de Cali en el que aseguró que existió un extravío de 206 barriles de GLP - este balance de pérdidas corresponde al cuadro transcrito a continuación y no al total de ellos- en razón a cuatro hurtos técnicos durante la operación de entrega a la empresa VELOGAS, así (cdno 4, fl. 783): • Testimonio del señor Rubén Darío Giraldo, coordinador de ECOPETROL S.A. encargado de la Planta en Yumbo y supervisor de operaciones para los años 2006 y 2007, en el que explicó el procedimiento de entrega de GLP desde la planta de ECOPETROL S.A. a los clientes (cdno.6, fols. 1038 a 1044) • Testimonio del señor Luis Carlos Rey, jefe de turno del Centro de Control Maestro de Operaciones cuya labor era monitorear y controlar todas las operaciones relacionadas con la vicepresidencia de ingeniería y transporte tanto de refinados como de crudos en Ecopetrol S.A., en el que declaró que los equipos de medición no presentaban problemas (cdno. 6, fls. 1112 a 1118). • Testimonio del señor José Javier Ragua Casas, supervisor de instrumentación y controles del área de occidente de la sede Yumbo durante los años 2006 y 2007, quien afirmó que se presentaban congelamientos de las señales, pero si una de las dos estaciones que había fallaba la otra operaba de tal manera que muy pocas veces se bloqueaban las dos al mismo tiempo (cdno. 8, fls.1508 a 1514). • Comunicación suscrita por el señor Rubén Darío Giraldo, coordinador de la Planta Yumbo, a través de la cual remitió las corridas de verificación del sistema ODECA del periodo comprendido entre junio de 2006 y septiembre de 2007, las calibraciones efectuadas a las turbinas de medición, copia de los cuadros de turno y novedades en ese lapso de tiempo (cdno. 15, fl. 3173) • Acta de visita especial del 12 de octubre de 2010 realizada en las instalaciones del Centro de Control Maestro de Operaciones dela Vicepresidencia de Transporte de ECOPETROS S.A., en donde consta que la diligencia fue atendida por el coordinador encargado de esa dependencia quien informó y explicó los procedimientos relacionados con la supervisión, coordinación y operación de la terminal de Yumbo y el funcionamiento de las válvulas de control PVC que aseguran la presión en el sistema de medición (cdno. 15, fls. 3183 a 3188). • Acta de visita especial a las instalaciones de la Planta de Yumbo por parte de la Vicepresidencia de Transporte con el propósito de identificar y comprobar el área de responsabilidad de los operadores a cargo, evidenciar los sistemas de medición y equipos, los sistemas de seguridad, los sitios donde se encuentran los sellos de seguridad de los sistemas de control y medición y constatar la probabilidad de violación de estos (cdno. 15, fls. 3282 a 3286). • Testimonio de la señora Sandra Lucero Almonacid, trabajadora de SIEMENS S.A. quien declaró sobre la consulta que le fue realizada referida a la compatibilidad de software provistos por esa empresa a Ecopetrol S.A. con los computadores utilizados en la Terminal de Yumbo (cdno. 15, fls. 3193 a 3197). • Testimonio de Carlos Arturo Parra Marín, ingeniero de servicio técnico de la compañía SIEMENS quien laboraba en el proyecto de transmisión automática de tiquetes desde la Terminal Yumbo hasta el Centro de Control y que precisó las etapas en que se realizó el remplazo de los equipos para esos efectos y la implementación de instrumentación adicional y programación para el envío de los tiquetes remitidos por los daniels, el computador encargado de contar o medir los barriles entregados por cada línea y cada cliente (cdno. 15, fls. 3198 a 3205). • Testimonio de Claudia Liliana Chiquiza Prieto (cdno 15, fls. 3206 a 3212) profesional de controles de la Gerencia de Operación Centralizada de la Vicepresidencia de Transporte, que para los años 2006 y 2007 trabajó para las empresas contratistas de ECOPETROS S.A. y brindó soporte a los sistemas de control local y operación remota para la Superintendencia de Operación Central de la Vicepresidencia de Transporte, quien declaró el proceso que se siguió para lograr que la Planta de Yumbo entrara en operación remota desde Bogotá (cdno. 15, fls. 3207 a 3208) • Testimonio del señor Rubén Darío Zafra Fontal, directivo de VELOGAS DE OCCIDENTE, quien declaró sobre las entregas de ECOPETROL S.A. a esa Empresa (cdno. 15, fls 3219 a 3220) • Declaración del señor José Javier Ragua Casas, quien para la época de los hechos se desempeñaba como supervisor de mantenimiento en la parte de controles y medición e informó sobre las fallas que presentaban los equipos de supervisión motivo por el cual se debía operar desde un equipo alterno. Explicó que se presentaban bloqueos o congelamientos de baja frecuencia los cuales se incrementaron pues tuvo que atender varios eventos de ese tipo pero que estos no afectaban el sistema de medición porque dichos sistemas son autónomos y miden todo lo que pasa por las turbinas.

Indicó que los reportes de las fallas o eventos de mantenimiento se realizaban por el software ELLIPSE (cdno. 15, fls. 3234 a 3239). • Testimonio del señor Rubén Darío Giraldo, supervisor de operaciones quien hizo algunos reemplazos de coordinador de planta durante la época de los hechos y declaró sobre las actividades realizadas por los trabajadores de la Terminal Yumbo y la labor ejercida por el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS (cdno. 15, fls. 3287 a 3292) • Testimonio del señor Fabio Hernán Rodríguez Patiño, quien hizo un reemplazo de supervisor en el Centro de Control Maestro de Bogotá y explicó el procedimiento de monitoreo realizado y el seguimiento de balance por estación en las plantas de ECOPETROL S.A. El testigo manifestó que realizó unos reemplazos en la Terminal de Yumbo en donde pudo observar el congelamiento de las pantallas y las fallas de comunicación (cdno 15, fls. 3306 a 3310). • Declaración del señor Rafael David Tamayo Hurtado, «supervisor I» de controles en el Terminal Yumbo, quien declaró sobre los métodos de medición, los manuales, instructivos y procedimientos estandarizados para la ejecución de mantenimiento en la planta (cdno. 15, fls. 3311 a 3318). • Declaración del señor Rafael Antonio Corredor Bernal, profesional de gestión de mantenimiento de la Gerencia de Poliductos de la Terminal Yumbo quien informó sobre el software de mantenimiento ELLIPSE que se utiliza en ECOPETROL S.A. y los reportes que allí se realizaban sobre las fallas detectadas en campo o en sala de operaciones por el operador de turno, los congelamientos de las pantallas y las ordenes de trabajo para calibración de turbinas y equipos de medición. De acuerdo con este acervo probatorio se logra evidenciar que, en la Terminal de Yumbo de ECOPETROL S.A., se presentaron eventos anómalos en el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007 relacionados con los procesos de despacho y entrega de GLP a la empresa VELOGAS donde se perdieron varios barriles de este producto.

Estos eventos fueron observados por el Grupo Investigador de la Policía Judicial bajo la dirección del Fiscal 18 Especializado, luego de la inspección realizada al Centro de Control Maestro de Operaciones donde verificaron las inconsistencias de la información registrada en el SCADA (Herramienta que permite visualizar el sistema de tuberías de la Terminal Yumbo) en relación con la reportada por el computador de flujo PLC (Computador de la operación que recibe las señales de funcionamiento y desempeño de las válvulas y bombas) en la variable de flujo.

En dicha inspección se advirtió que en algunos procesos de entrega de GLP a la empresa VELOGAS, la variable de flujo no registró movimiento alguno del producto que pasa por los sistemas de medición, no obstante, las variables de temperatura, densidad y presión indicaban que el producto fluyó normalmente, lo que llevó a concluir que la variable de flujo fue intervenida con propósitos fraudulentos, esto es para la comisión del delito de hurto de hidrocarburos.

Dicha conducta punible, en esas condiciones, solo podía ser cometida por operadores de la planta de la Terminal de Yumbo, quienes contaban con las funciones, confianza, manejo de los sistemas y asistencia de las contingencias relacionadas con las operaciones de los procesos de entrega de los productos comercializados por ECOPETROL S.A. Según el informe ejecutivo del 11 de septiembre de 2007 (cdno.1, fls.100 a 198), entre el 9 de junio de 2006 y el 16 de agosto de 2007 se identificaron 43 eventos en los que se perdieron barriles de GLP.

De esos 43 eventos, se encuentra suficientemente acreditado que el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS, participó como operador de planta y de campo en la Terminal de Yumbo en 17 momentos durante los cuales se perdió un total de 2056 barriles de GLP, un equivalente de aproximadamente $185.949.207. Así se logró establecer de acuerdo con las horas en las que hubo la caída de la variable del flujo, los tiempos y la cantidad de producto que se dejó de contabilizar, los números de tiquetes y el turno de servicio que el demandante prestaba en ese instante: Evento No. 2 Evento No. 3 Evento No. 4 Evento No.13 Evento No. 14 Evento No. 17 Evento No. 21 Evento No. 23 Evento No. 24 Evento No. 25 Evento No. 27 Evento No. 30 Evento No. 33 Evento No. 34 Evento No. 35 Evento No. 39 Evento No. 42 En ese orden de ideas, a diferencia de lo afirmado por el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS en el recurso de apelación, sí existió suficiente material probatorio con fundamento en el cual se demostró la comisión de la falta disciplinaria y como se advirtió, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se configuró el delito de hurto de hidrocarburos del que fue participe en su calidad de consola durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007, plazo en el que hubo una pérdida de GLP equivalente a 1.011 barriles por la manipulación de los sistemas de variables de flujos en la Terminal Yumbo de ECOPETROL S.A. De acuerdo con lo anterior, de ser cierto el hecho que ECOPETROL S.A. después de 8 años no aportó prueba al proceso penal que se inició en su contra lo cual llevo al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali a proferir decisión a su favor, no tiene relevancia en el sub examine pues se trata de procesos diferentes e independiente según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 2 de la Ley 734 de 2002 «La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta» y como se advirtió, en el trámite disciplinario quedó suficientemente acreditada su responsabilidad.

Por esa misma razón, es decir, al no existir prejudicialidad, tampoco representaba ningún efecto si la Fiscalía había proferido o no, una decisión respecto a su situación jurídica para el momento en que fue sancionado porque, se insiste, se trata de actuaciones independientes y autónomas de tal manera que, al margen de lo resuelto por esa institución pública, en el proceso disciplinario se probó la comisión de la falta que se le endilgó. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de un dictamen pericial de un técnico que valorara las pruebas aportadas al proceso, la Sala de Subsección considera, como a su turno lo hizo el Presidente de ECOPETROL S.A. en la decisión disciplinaria de segunda instancia, que lo pretendido no era procedente pues quien debe realizar la valoración de las pruebas recaudadas es el funcionario encargado de proferir el acto administrativo sancionatorio y no un perito externo. Finalmente, en cuanto a la falta de valoración de los videos del sistema de seguridad de la planta de Yumbo donde constan que las puertas, sellos previstos de seguridad y sistemas de alarmas electrónicas nunca fueron violentados, se tiene que ello no era necesario pues del amplio material probatorio se tenía constancia de la comisión de la falta, como quedó explicado.

En conclusión, en el proceso disciplinario quedó demostrado que el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS incurrió en la comisión de la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 327A de la Ley 599 de 2000. 4.2.4. ¿Se demostró la ilicitud sustancial de la conducta ejecutada por el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS? El señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS manifestó en el escrito de impugnación que no se configuró la antijuridicidad de la conducta puesto que el comportamiento que desplegó no contradijo los principios que rigen la función pública.

Sobre el asunto, es necesario recordar que la antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable. De manera que en el concepto de ilicitud sustancial están descartados los elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material, categorías y conceptos propios del derecho penal.

En la misma línea argumentativa, la Corte Constitucional ha explicado que el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado[40].

De esta manera, la ilicitud sustancial, ha sido referida jurisprudencialmente como «el ilícito disciplinario». Sobre este punto, valga señalar que la ilicitud disciplinaria se vincula con la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. La sentencia C- 948 de 2002, se encargó de estudiar la constitucionalidad del art. 5º de la Ley 734 de 2002 el cual señala que –la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna[41].

En ese sentido es preciso reiterar lo que la Corporación ha señalado respecto de la ilicitud sustancial: «El demandante señaló que quien ejerce la potestad disciplinaria no estudió el grado de perturbación del servicio, es decir, no indicó en qué forma éste se afectó funcionalmente, esto es, la naturaleza y efectos de la falta, las modalidades y circunstancia de hecho, los motivos, determinaciones y demás. Frente a la lesión del principio de ilicitud sustancial, se debe tener en cuenta lo señalado en la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 5 señala: “Artículo 5.

Ilicitud Sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Conforme al precepto citado, se aclara que el estudio de la antijuricidad que se orienta a la afectación de los deberes del servicio. En ese sentido, GÓMEZ PAVAJEAU[42] citando a TRAYNER, expresó; “No obstante, en la actualidad, resulta fácilmente constatable que gran parte de la doctrina mantiene la concepción de la infracción disciplinaria como una acción que no atenta contra los bienes jurídicos sino, cosa muy distinta, contra los deberes del servicio funcionarial.

De este modo, se define la falta administrativa como cualquier incumplimiento por parte de los funcionarios de los deberes que les afectan” En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-819/06[43]: “Del primer presupuesto mencionado se deriva el imperativo para el legislador de contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas conductas que tengan potencialidad de afectación del interés jurídico que el régimen disciplinario protege: el eficaz, eficiente y correcto ejercicio de la función pública.

Quedan excluidas de este ámbito todos aquellos comportamientos, que aun siendo reprochables en otros contextos sociales o normativos carezcan de relevancia, o resulten inocuos frente al interés de preservar la función pública. Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta.

(Negrilla de la Sala) Estas conminaciones disciplinarias, propias de un régimen sancionatorio específico como es el de la Policía Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la función que pretenden proteger. Si bien la ilicitud sustancial (art. 4º) entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta para la determinación del injusto disciplinario.” (Negrillas de la Sala).

Estima la Sala, que el principio de ilicitud sustancial debe estar encaminado a establecer si el comportamiento del servidor público corresponde con los deberes que la Constitución y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su cargo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y con los fines del Estado, tal como lo prevé la Ley 734 de 2002, en la cual se enlistan los deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades de los servidores públicos.

Teniendo en cuenta los anteriores criterios, la Sala encuentra que en los actos acusados se valoró la antijuricidad de la conducta endilgada al actor, pues se demostró la comisión de la falta que conllevó a su sanción. En tal sentido, se precisa que es innecesario el estudio de un posible resultado dañoso derivado de dicha falta, pues como ya se dijo, el sólo incumplimiento del deber funcional, constituye un acto reprochable al servidor público disciplinado, toda vez que éste debió actuar en consonancia con los fines del estado y no ponerlos en riesgo en razón a su deficiente prestación del servicio.[44]» A partir del anterior criterio jurisprudencial la Sala debe establecer si en el caso concreto el comportamiento del servidor público corresponde con los deberes que la Constitución y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su cargo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional.

En el proceso disciplinario se demostró que el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS realizó objetivamente la descripción típica de la falta disciplinaria contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 327A de la Ley 599 de 2000 lo cual afectó su deber funcional en el entendido que, se reitera, incurrió en el delito de hurto de hidrocarburos al ser partícipe de la pérdida de 1.001 barriles de GLP durante su trabajo como operador de consola de ECOPETROL S.A. durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007.

Lo anterior es suficiente para considerar que el deber funcional que tenía el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS como operador de consola de ECOPETROL S.A., se vio seriamente afectado, sin justificación alguna, con la comisión de la conducta punible citada pues aquella categoría –deber funcional- implica que todo servidor debe abstenerse de cometer cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta disciplinaria, mucho más tratándose de una conducta gravísima como la que le fue imputada. 4.2.5.

¿La sanción disciplinaria impuesta al señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS desconoció el principio de proporcionalidad? Uno de los motivos de apelación manifestados por el demandante se fundamentó en que, a su parecer, la sanción disciplinaria que se le impuso desconoció los principios de proporcionalidad y razonabilidad puesto que existía una intención por parte del operador disciplinario de causarle un daño a los trabajadores investigados y a la organización sindical a la que pertenecían a los trabajadores.

El artículo 18 del CDU establece que «La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.» En palabras de la Corte Constitucional, «respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.»[45] Adicionalmente, sobre el tema, en sentencia T-391 de 2003, señaló: «El principio de proporcionalidad constituye un elemento inherente a cualquier proceso disciplinario, no sólo frente a la conducta que se espera del sujeto, sino también frente a la sanción que conlleva su incumplimiento.

Ni las reglas de conducta, ni menos aún las sanciones disciplinarias, pueden apartarse de los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. En otras palabras, las reglas de comportamiento, así como las sanciones que de su inobservancia se derivan, deben perseguir un fin constitucionalmente legítimo, ser adecuadas y necesarias para su realización, y guardar la debida correspondencia de medio a fin entre la conducta y la sanción.» Bajo este lineamiento jurisprudencial, el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

Así las cosas, el operador disciplinario cuenta con un amplio margen de configuración normativa al momento de estructurar las diversas sanciones disciplinarias. La Sala aprecia que, en el caso bajo estudio, el demandante con su conducta incurrió en falta disciplinaria tipificada en la falta disciplinaria contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 327A de la Ley 599 de 2000, clasificada como falta gravísima a título de dolo, situación que da lugar a imponer la sanción descrita en el numeral 1 del artículo 44 de la citada ley «Destitución e inhabilidad general».

Ahora bien, en el entendido que la falta cometida por el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS afectó el patrimonio económico del Estado, pues como quedó acreditado incurrió en el delito de hurto de hidrocarburos, de acuerdo con el artículo 46 ibídem «la inhabilidad será permanente», como fue dispuesto por el operador disciplinario de primera instancia y confirmado por el Presidente de ECOPETROL S.A. En ese orden de ideas, la destitución e inhabilidad general permanente impuesta al demandante se ajusta al principio de proporcionalidad y resulta razonable por cuanto existe una correlación y un equilibrio entre el ilícito disciplinario y la sanción. En efecto, se trata de una sanción que está reservada para los comportamientos gravísimos que puede cometer un funcionario público, término razonable, proporcionado, que guarda la debida correspondencia de medio a fin entre la conducta y la sanción, pues ella no resulta excesiva frente a la conducta desplegada.

En consecuencia, se descarta el argumento del apelante quien señaló que la imposición de la sanción obedeció a la intención de causarle un daño toda vez que, además, no probó esta afirmación. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

Atendiendo esa orientación y de acuerdo con el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 17 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS contra ECOPETROL S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CON ACLARACIÓN DE VOTO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 525 a 527 del expediente. [2] Folios 527 a 532 del expediente. [3] Folios 532 a 540 del expediente. [4] Folios 741 a 780 del expediente [5] Folios 823 a 836 del expediente. [6] Folio 834 del expediente. [7] Folios 925 a 946 del expediente. [8] Folios 952 a 973 del expediente. [9] Folios 1038 a 1064 del expediente. [10] Folios 1066 a 1081 del expediente. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [12] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [13] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [14] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [15] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [16] La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. [17] Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. [18] Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. [19] Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162- 00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [20] Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. [21] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [22] Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [23] Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. [24] Sentencia de 24 de enero de 2019.

Sección Segunda. Subsección A. Expediente 11001032500020120034000 (13382012). [25] Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [26] MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra [27] Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [28] «Realizar objetivamente la descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo […]» [29] «Artículo 327A.

Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan. El que se apodere de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan debidamente reglamentado, cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, poliducto o a través de cualquier otro medio, o cuando se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años y multa de mil trescientos (1.300) a doce mil (12.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.» [30] «Artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1.Cumplir y hacer que se cumplan […] los reglamentos […] 2. Cumplir con diligencia […] el servicio […]» [31] «Artículo 69. Son obligaciones especiales del trabajador […] 16. Ejecutar las obras o labores que se le encomienden, a satisfacción de la Empresa» [32] «ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES.

El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. […]» [33] «ARTICULO 124.

La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.» [34] «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» [35] «Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones». [36] Expediente D-6697 de 12 de septiembre de 2007.

Demandante: David Suárez. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [37] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 6 de junio de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2012-00230-00 (0884-2012). [38]Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 6 de junio de 2019. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00230-00 (0884-2012). [39] «Ustedes señores […] FANOR PEREA RAMÍREZ […] en condición de operadores adscritos a la Terminal Yumbo de ECOPETROL S.A., pudieron incurrir en falta disciplinaria por incumplimiento de funciones como quiera que no reportaron en la herramienta ELLIPSE, las inconsistencias presentadas en la entrega de GLP» [40] C- 948 de 2002. [41] « […] como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. [ ]». [42] GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO.

Dogmática del Derecho Disciplinario, 4ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p.281. [43]Corte Constitucional. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Expediente D- 6234. Actor: Actor Diego Fernando Flórez Martínez. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 2078-2011, Magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [45] Corte Constitucional, sentencia C-125 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).