PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / PRUEBAS / ILICITUD SUSTANCIAL / CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGÍTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE EMITIDA CON LAS FORMALIDADES LEGALES / ERROR INVENCIBLE [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» […] [E]se juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. La ilicitud sustancial tiene un aspecto positivo –afectación sustancial del deber formal- y uno negativo –causal de justificación-. […] [S]e encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del señor (…) por la comisión de la falta consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 en el entendido que transportó sin permiso de autoridad competente una sustancia estupefaciente. […] [T]ratándose de la ilicitud sustancial de la conducta (…) el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado.

De esta manera, la ilicitud sustancial, ha sido referida jurisprudencialmente como «el ilícito disciplinario». Sobre este punto, valga señalar que la ilicitud disciplinaria se vincula con la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. De acuerdo con lo anterior se debe tener en cuenta que el artículo 4 de la Ley 1015 de 2006 dispone que «La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.» [S]obre las justificaciones a la afectación del deber funcional (…) el «cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales».

En relación con esta causal (…) se deben advertir una serie de elementos para considerar su configuración, como la verificación de que la orden provenga del superior jerárquico competente para dictarla, que el subalterno este en el deber de cumplirla, que sea legítima, es decir, que no transgreda la Constitución y la Ley, y que cumpla con los requisitos de forma establecidos en la norma. […] [E]l señor (…) no probó que al transportar el costal desde la Institución de Policía hasta la residencia de la señora (…) con los estupefacientes, se encontrara bajo la causal de ausencia de responsabilidad. […] No existe en el expediente un documento en el que se consigne la orden, tampoco se advierte, de las declaraciones de los testigos, que afirmen dicha circunstancia, solo se cuenta con la manifestación del demandante, la cual, por sí sola, no es suficiente para tener por acreditada la causal. […] [S]e tiene que el demandante insistió en el recurso de apelación interpuesto que no le asistía responsabilidad disciplinaria por cuanto desconocía que el costal que transportó contenía los estupefacientes que encontraron, es decir, que actuó «con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria» […] [E]n el presente asunto no se comprobó la existencia de la causal citada puesto que de las pruebas allegadas se comprobó que el señor (…) conocía el contenido de la estopa cuando la transportó. Lo expuesto, toda vez que la estopa (i) no contaba con ningún sello de seguridad, estaba amarrada con un nudo que le permitía el acceso a su contenido, (ii) el olor fuerte y penetrante que expelía no era propio de las remesas que le regalaba a la señora (…) (iii) el tamaño de la misma corresponde con las bolsas medianas donde entregaba las remesas, (iv) el peso, más de 25 kilos, no se acompasa con el de las remesas regaladas que constaban de alimentos como arroz, atún y jamoneta y (v) de tratarse de unas remesas no hay razón que justifique el por qué la ocultó debajo de una de las camas de la residencia. CONDENA EN COSTAS [H]ay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 NUMERAL 3 / ARTÍCULO 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 NUMERAL 6 / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 4 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 34 NUMERAL 9 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 376 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., doce (12) noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00421-01(6009-18) Actor: MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL Referencia: DISCIPLINARIO – DEBIDO PROCESO.

NO SE CONFIGURÓ EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 13 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad de los siguientes actos administrativos: a. Decisión disciplinaria de primera instancia No. DECAU – 2015 – 48 del 12 de noviembre de 2015 proferida por el jefe de la oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía a través de la cual se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años para ejercer la función pública. b. Decisión disciplinaria de segunda instancia No. DECAU – 2015 – 48 del 23 de diciembre de 2015 proferida por el Inspector Delegado Región de Policía Cuatro. c. Resolución No. 00397 del 10 de febrero de 2016 proferida por el Director General de la Policía Nacional «por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un personal de la Policía Nacional».

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reintegrar al demandante al servicio activo de la Policía Nacional en el cargo que desempeñaba al momento de su retiro u a otro similar o de superior categoría, de funciones o requisitos afines para su ejercicio, con los incentivos y ascensos que el cargo haya tenido, con retroactividad a la fecha del retiro. b. Reconocer y pagar todas las sumas correspondientes a los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, gastos médicos, hospitalarios y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, como también las primas legales y/o extralegales que en todo tiempo devengue un funcionario al servicio de la Policía Nacional, conectividad a la fecha en que fue retirado del servicio hasta cuando sea efectivamente incorporado al mismo, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a su retiro del cargo. c. Pagar los gastos médicos, odontológicos, quirúrgicos, farmacéuticos, hospitalarios, etc., durante el tiempo que ha estado cesante. d. Disponer que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio desde cuando fue retirado hasta la fecha que sea efectivamente reintegrado y se ordene que así lo haga constar en la hoja de vida para su correspondiente ascenso en su cargo dentro de la Entidad. e. Declarar que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo que ha percibido desde la fecha del retiro hasta la fecha del reintegro a su cargo. f. Ordenar que se eliminen las anotaciones que se hubieren efectuado de dichas sanciones en el registro de sus antecedentes disciplinarios. g. Liquidar las condenas en moneda de curso legal en Colombia y ajustarlas de acuerdo con el índice de precios al consumidor, o al mayor, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA. h. Cumplir la sentencia en los términos señalados en los artículos 189, 192 y 195 de Ley 1437 de 2011.

(iii). Condenar en costas a la parte demandada. 2. Fundamentos fácticos relevantes[2] Son fundamentos fácticos de la demanda los siguientes: i) El señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ era miembro activo de la Policía Nacional en el cargo de patrullero. ii) El 27 de agosto de 2015, el subteniente CARLOS RODOLFO CARVAJAL comandante del Grupo Escuadrón Móvil de Carabineros del municipio de Argelia – Cauca, le informó al comandante del departamento que notó algo sospechoso relacionado con el movimiento de un costal donde guardan los víveres de la Estación de Policía con dirección hacia una habitación por fuera de las instalaciones oficiales a donde reside la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN, encargada de la preparación de los alimentos, que luego de revisado se encontró en su interior 26.4 kilogramos de base de coca y remesa. iii) Con motivo de los hechos relatados, se inició contra él un proceso disciplinario DECAU-2015-48 por la falta consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 en concordancia con el artículo 376 de la Ley 599 de 2000. iv) El 12 de noviembre de 2015 la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento del Cauca profirió decisión de primera instancia a través de la cual le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años. v) Apelada la decisión anterior, el 23 de diciembre de 2015, el Inspector Delegado Región de Policía Cuatro resolvió confirmarla. vi) El Director General de la Policía Nacional mediante Resolución No. 00397 del 10 de febrero de 2016, ejecutó la sanción. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: De orden constitucional: los artículos 6, 25, 29, 31, 53 y 90. De orden legal: artículos 6, 28, 94, 143, 156, 162 y 175 a 197 de la Ley 734 de 2002, 5, 6, 7, 11, 14, 16, 19, 33 a 37, 38, 40 y 41 de la Ley 1015 de 2006, numeral 1 del artículo 3 y el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 4, 5, 8 y demás normas concordantes de la Ley 153 de 1887.

Como motivo de censura, la parte demandante, en síntesis, planteó los siguientes cargos contra los actos administrativos demandados: Manifestó que las decisiones disciplinarias reprochadas vulneraron sus derechos al debido proceso y defensa y desconocieron los principios de legalidad y la presunción de inocencia por falta de pruebas para sancionarlo.

En ese orden de ideas, afirmó que su conducta fue atípica porque actuó bajo el mandato del Comandante de la Estación de Policía de Argelia quien, de mala fe, le ordenó que llevara el costal a la casa de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA sin que conociera el contenido del mismo pues él solo era el cocinero del lugar y su función era la de preparar la comida para todos tal como está acreditado de los testimonios y declaraciones recaudadas en el proceso.

En ese sentido, aseguró que su conducta no fue dolosa puesto que no tenía conocimiento ni conciencia que la estopa contuviera estupefacientes, solo actuó de buena fe en cumplimiento de la orden de su superior jerárquico, es decir, no existió la voluntad de cometer el delito que se le endilgó y por el que fue sancionado. Bajo ese contexto, afirmó que se configuraron las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria consagradas en los numerales 3 y 6 del artículo 41 de la Ley 1015 de 2006, esto es, actuó «en cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales» y «con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria».

Asimismo, resaltó que los operadores disciplinarios no efectuaron una valoración seria, conjunta, razonada y ponderada de los medios de convicción allegados al proceso que conllevaban a la certeza que no incurrió en la falta disciplinaria por la que fue sancionado. De acuerdo con lo anterior, adujo que durante su vinculación a la Policía nunca tuvo llamados de atención, ni fue reportado en ningún proceso disciplinario, recibió felicitaciones y su conducta fue intachable.

Por otra parte, advirtió que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por infracción de las normas superiores toda vez que la sanción impuesta fue desproporcionada en la medida que no se contaba con los elementos probatorios de los que se derivara su responsabilidad disciplinaria lo cual vulneró el artículo 18 y 142 del CDU.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional[4] a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, pues advirtió que en todas las etapas del proceso se garantizaron los derechos fundamentales del demandante. En concordancia con lo expuesto, sostuvo que no es posible que se alegue una violación al debido proceso bajo unos argumentos que ya fueron objeto de debate en el proceso disciplinario y fueron resueltos de acuerdo con la ley y los principios rectores del régimen disciplinario, teniendo en cuenta las pruebas legalmente obtenidas y controvertidas por el investigado en las diferentes instancias.

De acuerdo con lo anterior, precisó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido consistente en que el medio de control de la referencia no es una tercera instancia del proceso disciplinario como pretende el demandante. Al demandante MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ se le respetó el principio de presunción de inocencia (notificación de la decisión disciplinaria de segunda instancia) porque hasta el último estado procesal se mantuvo como miembro activo de la Policía Nacional y devengó todos los emolumentos propios del servicio que prestó. Por lo anterior, se deben negar las pretensiones de la demanda toda vez que no se logró probar la existencia de alguna causal de nulidad en los actos administrativos objeto del medio de control de la referencia. La parte demandada no presentó excepciones.

3. AUDIENCIA INICIAL El 13 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca, celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) declarar que no se plantearon excepciones que debieran resolverse, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «establecer si los fallos disciplinarios incurren en las causales de nulidad de violación del derecho al debido proceso y de defensa, para lo cual habrá de analizarse si el PT Michael Andrés Galvis actuó en cumplimiento de una orden de su superior, si se demostró que cometió un delito y que actuó con dolo, y si la sanción impuesta fue desproporcionada»[6] De igual forma resolvió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) incorporar y dar valor probatorio a las pruebas allegadas al expediente, (vi) dar traslado para alegar de conclusión y (vii) proferir sentencia.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la audiencia inicial, el 13 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca[7] profirió sentencia de primera instancia a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión, el Tribunal señaló que, si bien la falta disciplinaria que se endilgó al demandante es de tipo abierto de tal manera que remite al Código Penal, no es cierto que la decisión disciplinaria dependa de una investigación penal o de una condena en esa jurisdicción porque se tratan de asuntos independientes y autónomos.

En ese orden de ideas, destacó que de las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario quedó acreditado que el patrullero MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ cometió la falta que se le endilgó puesto que se demostró que: (i) el día 25 de agosto de 2015, en un operativo militar se incautaron 75 paquetes de una sustancia a base de coca que luego se llevó a la Estación de Policía de Araujo, (ii) el 27 de agosto de 2017, el patrullero, quien fungía como ranchero (encargado de los víveres) transportó un costal blanco del lugar donde guardaban los alimentos hasta la residencia de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN, a quien le pidió que se lo guardara y (iii) en el costal movilizado por el investigado se encontró, debajo del café regado, sustancias estupefacientes.

Contrario a ello, afirmó que el demandante no logró demostrar que actuó bajo una orden legitima de un superior y si lo hubiera hecho, dicha orden sería ilegal porque movilizar un costal con estupefacientes es un hecho ilícito, de tal manera que no lo eximiría de responsabilidad. De acuerdo con lo anterior, advirtió que el demandante conocía que la sustancia que transportaba no eran víveres toda vez que por las características, olor y peso no era posible inferir que lo fueran de tal manera que él sabía lo que llevaba, más aún por el lugar donde fue encontrado el costal, oculto, bajo una cama, es decir, actuó con dolo de tal manera que la sanción impuesta fue proporcional a la conducta.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: (i). Reiteró que actuó bajo la orden legítima de su superior, el Intendente WILSON VELÁSQUEZ BETANCUR, quien le dijo que llevara la remesa a la casa de señora ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN, de acuerdo con lo cual procedió de buena fe a movilizar el costal de la Estación a la residencia de la particular, sin conocer en ningún momento el contenido del mismo.

En consecuencia, no incurrió en la comisión del delito que se le atribuyó ni existió dolo toda vez que la conducta fue ejecutada sin voluntad pues no tenía conocimiento del actuar ilícito o inducido por otra persona. (ii). Insistió en que en el proceso disciplinario no se demostró que conociera el contenido del costal porque lo único que hizo fue recogerlo y llevarlo a la casa de la particular, sin que de esa actuación se pueda deducir que cometió la falta disciplinaria de forma dolosa, esto es, no se acreditó que tuviera la voluntad de cometer el delito de tal manera que la duda se debe resolver a su favor.

En ese sentido, aseguró que del material probatorio recaudado no se puede determinar con absoluta claridad y certeza cómo, cuándo y hasta qué momento participó en el operativo de incautación de la droga por parte del Ejercito y sí se percató de la droga que transportó de la Estación a la residencia de la particular tal como se puede evidenciar en los testimonios aportados al proceso.

(iii). Afirmó que al ser el cocinero de la Estación no participó del operativo de incautación, no tenía acceso a los paquetes que contenían los estupefacientes y tampoco era su responsabilidad la cadena de custodia de la sustancia decomisada, su único error fue creer en el superior sin imaginar que iba a ser utilizado para la comisión de un ilícito que afectó su carrera en la institución de policía. (iv).

De acuerdo con lo anterior, concluyó que no debió ser sancionado por la falta disciplinaria dispuesta en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 toda vez que, de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso no es posible deducir, más allá de toda duda, que participó del ilícito de la pérdida de los paquetes de droga incautados y que conociera de las sustancias que estaban en el costal que transportó a la casa de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN. (v).

Finalmente, afirmó que en su caso particular se configuraron las causales eximentes de responsabilidad disciplinaria contenidas en los numerales 3 y 6 del artículo 41 de la Ley 1015 de 2006 porque actuó bajo una orden legitima y con la convicción de que no estaba cometiendo un delito motivo por el cual su conducta no fue antijurídica.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante[9] no se pronunció en esta etapa procesal. La parte demandada[10] ratificó los argumentos expuestos en la contestación relacionados con que los actos administrativos demandados son legales porque al disciplinado se le respetaron todas las garantías fundamentales, como el debido proceso, defensa y contradicción.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 496 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló el demandante, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron dicho recurso. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación por el demandante, le corresponde a la Sala de Subsección resolver los siguientes interrogantes: (i).

¿Se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ por la comisión de la falta consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 en concordancia con el artículo 376 de la Ley 599 de 2000? (ii) ¿El señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ actuó en cumplimiento de una orden legítima de acuerdo con lo cual su conducta no incurrió en una ilicitud sustancial? (iii).

¿Se demostró la culpabilidad del señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ en la comisión de la conducta por la cual fue sancionado? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el control integral del juez respecto de los actos administrativos disciplinarios; (ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria, y (iii) análisis sustancial del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El juez contencioso administrativo y el control integral de los actos de carácter disciplinario. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[11] proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[12]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA[13] y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA[14], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[15].

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. La ilicitud sustancial tiene un aspecto positivo –afectación sustancial del deber formal- y uno negativo –causal de justificación-[16].

Tratándose de su dimensión negativa, el numeral 3° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, el investigado actúe «En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales». A propósito de esta causal, se ha reconocido la existencia de unas condiciones para que se configure[17] (i) que provenga del superior jerárquico;

(ii) que sea legítima, es decir, su contenido se apegue materialmente al orden jurídico; (iii) que el superior sea competente para emitirla; (iv) que el subalterno esté obligado a cumplir la orden y (v) que se cumplan los requisitos de forma previstos legalmente. Sobre la legitimidad de la orden, la Corte Constitucional en sentencia T- 582 de 2016, precisó: «[…] dentro de la Policía Nacional tampoco aplica la obediencia ciega o irrestricta y, en esa medida, los subalternos pueden desobedecer aquellos mandatos de sus superiores que excedan el límite de la competencia o conduzcan “manifiestamente” al desconocimiento del ordenamiento constitucional y legal, es decir, órdenes que ostensible y evidentemente, sin mayor capacidad analítica o reflexiva del sujeto, entrañan la ejecución de una conducta antijurídica.» Bajo ese entendido deberá evaluarse en cada caso si la orden impartida constituye o no una causal eximente de responsabilidad lo cual repercute en el análisis sobre la ilicitud sustancial de la conducta examinada por el operador disciplinario o el funcionario judicial.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional[18] enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[19], debe ““extremar las precauciones” para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad (“juez revisor”), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad (“juez protector”), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier “excepción que encuentra probada” (art. 187 CPACA).” Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad[20]. 4.

Análisis del caso concreto. El señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que (i) no existieron pruebas en el proceso disciplinario que acreditaran la comisión de la falta que se le atribuyó y (ii) que su conducta no fue antijurídica por cuanto actuó en virtud de una orden legítima de su superior y (iv) no tuvo la intención de cometer la falta endilgada puesto que desconocía que transportó sustancias estupefacientes.

Por su parte el Tribunal Administrativo del Cauca sostuvo que en el proceso disciplinario quedó debidamente acreditado, de las pruebas recaudadas, que el demandante incurrió en la falta disciplinaria por la que fue investigado, mientras que no se demostró que actuó bajo una orden legitima o sin el conocimiento del hecho ilícito. 4.1. Hechos probados.

La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a) Calidad de policía del demandante. De acuerdo con el expediente disciplinario para la fecha de los hechos que dieron lugar a la sanción, 27 de agosto de 2015, el señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ ostentaba el grado de patrullero de la Policía Nacional adscrito a la Estación de Policía de Argelia (Cauca). b) Informe ejecutivo del 27 de agosto de 2015 suscrito por el subintendente CARLOS RODOLFO CARVAJAL REYES y el teniente MAURICIO POSSO CAMPO en el que comunicaron lo siguiente (fols. 8 a 10): «EL DÍA 27 DE AGOSTO DEL AÑO 2015 SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 11:30 HORAS EL SEÑOR SI.

CARVAJAL REYES CARLOS CC. 93.402.856 DE IBAGUÉ, MIENTRAS SE ENCONTRABA ARREGLANDO UNA CAMA EN LAS INSTALACIONES DE LA BASE PROVISIONAL DEL “EMCAR” ARGELIA CAUCA, OBSERVA AL SEÑOR PATRULLERO GALVIS ARBELÁEZ MICHAEL ANDRÉS QUE SE DESEMPEÑA COMO RANCHERO DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA ARGELIA, INGRESAR A LA HABITACIÓN DONDE ALMACENAN LOS VÍVERES DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA ARGELIA CAUCA Y SALIR CON UNA ESTOPA DE COLOR BLANCA, DIRIGIÉNDOSE A UNA VIVIENDA ALEDAÑA A LA BASE DEL “EMCAR” EN UN SEGUNDO PISO, AL SEÑOR SUBINTENDENTE LE CAUSA CURIOSIDAD ESTA ACTITUD Y ME INFORMA DE INMEDIATO YA QUE EXISTÍA UNA ORDEN VERBAL ORDENADA POR EL SUSCRITO DE INFORMAR CUALQUIER SALIDA DE PAQUETES EXTRAÑOS O COSTALES DE ESTA BASE, ME DIRIJO AL LUGAR DONDE ME INDICA EL SEÑOR SUBINTENDENTE ENCONTRÁNDOME EN EL CAMINO AL SEÑOR PATRULLERO GALVIS ARBELÁEZ MICHAEL ANDRÉS A QUIEN LE PREGUNTO SOBRE EL INGRESO DE UN COSTAL COLOR BLANCO A DICHA VIVIENDA, QUIEN ME CONTESTA DE FORMA VOLUNTARIA QUE ERA UNA REMESA QUE YA ESTABA LISTA Y SELLADA POR PARTE DEL SEÑOR INTENDENTE WILSON VELÁSQUEZ BETANCOURT COMANDANTE DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA DE ARGELIA Y QUE LE ORDENA SACARLA DE LA HABITACIÓN DONDE ESTABA E INGRESARLA A LA VIVIENDA DONDE RESIDE LA SEÑORA ÁNGELA OYUELA Y QUE LE ENTREGA LAS LLAVES DE LA VIVIENDA DE LA PROPIETARIA DE LA VIVIENDA DE LA SEÑORA ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN IDENTIFICADA CON NÚMERO DE CÉDULA […], TENIENDO ESTA INFORMACIÓN EL SUSCRITO REALIZA LAS LABORES PARA LOCALIZAR A LA SEÑORA ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN, LOCALIZADA A LAS 15:00 HORAS SOLICITÁNDOLE UN REGISTRO VOLUNTARIO PARA INGRESAR A LA VIVIENDA DONDE ELLA RESIDE CON EL FIN DE VERIFICAR UN ELEMENTO INGRESADO MOMENTOS ANTES POR PARTE DEL PATRULLEROS GALVIS ARBELÁEZ, A LO QUE ELLA MANIFIESTA NO TENER LAS LLAVES YA QUE SE LAS PASO A UNA PERSONA DE CONTEXTURA GRUESA DE BAJA ESTATURA QUE PORTABA UNA GORRA BLANCA DE LA CUAL NO CONOCE EL NOMBRE Y QUE FUE ENVIADO POR EL SARGENTO WILSON VELÁSQUEZ COMANDANTE DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA DE ARGELIA CAUCA PARA QUE RECOGIERA UNAS COSAS AL INTERIOR DE LA VIVIENDA, LA SEÑORA ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN NOS INFORMA QUE EL SARGENTO WILSON VELÁSQUEZ LE MANIFIESTA POR LÍNEA TELEFÓNICA HACERLE ENTREGA DE LAS LLAVES AL SUJETO CON LAS CARACTERÍSTICAS ANTES MENCIONADAS Y AUTORIZA EL INGRESO VOLUNTARIO […] AL INGRESAR AL INMUEBLE UBICADO EN EL SEGUNDO PISO EN COMPAÑÍA DE LA SEÑORA ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN SE OBSERVA UNA SALA EN LA CUAL SOLO HAY UNA MESA Y SILLAS, SE LE SOLICITA PODER VERIFICAR LA PRIMERA HABITACIÓN LA CUAL SE REALIZA EN COMPAÑÍA DE LA ANTES MENCIONADA EN DONDE SE OBSERVA UNA CAMA Y UN CLOSET NO ENCONTRANDO EN ESTA NINGÚN EMP, SE LE SOLICITA PODER VERIFICAR LA SEGUNDA HABITACIÓN LA CUAL SE REALIZA EN COMPAÑÍA DE LA ANTES MENCIONADA EN DONDE SE OBSERVAN DOS CAMAS ENCONTRANDO EN LA SEGUNDA HABITACIÓN DEBAJO DE UNA CAMA UNA ESTOPA DE FIBRA COLOR BLANCA CUYO INTERIOR CONTIENE 26 PAQUETES TRANSPARENTES CON UNA SUSTANCIA COLOR BLANCA CON OLOR PENETRANTE SIMILAR A LA BASE DE COCA Y UNA REMESA ENCIMA DE ESTA COMO PARA CAMUFLAR LA SUSTANCIA, POR TAL MOTIVO SE PROCEDE A INCAUTAR EL EMP Y EF, SE PROSIGUE CON LA VERIFICACIÓN EN LA COCINA Y LAVADERO NO ENCONTRANDO EN ESTA NINGÚN EMP, SE TOMA EN ENTREVISTA A LA SEÑORA ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN. […] SEGUIDAMENTE SE SOLICITÓ AL PIPH DE LA SECCIONAL DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL CAUCA, REALIZAR PRUEBA PRELIMINAR A LA SUSTANCIA INCAUTADA CON EL FIN DE DETERMINAR TIPO DE SUSTANCIA ADEMÁS DE LA CANTIDAD DE LA MISMA, DONDE EL SEÑOR INTENDENTE TERREROS, TÉCNICO PIPH SIJIN DECAU, NOS REMITE UN INFORME DONDE EN SU PUNTO DE INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS NOS DA A CONOCER QUE LA SUSTANCIA DIO POSITIVO PARA COCAÍNA Y SUS DERIVADOS CON UN PESO BRUTO DE 26.4 KILOGRAMOS O 26.400 GRAMOS Y UN PESO NETO DE 25.8 KILOGRAMOS O 25.840 GRAMOS. […]» c) Auto de apertura de indagación preliminar No. P-DECAU-2015-93.

El 28 de agosto de 2015 y con sustento en el informe ejecutivo del 27 de agosto de 2015, la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional ordenó la apertura de indagación preliminar y decretó la práctica de unas pruebas (fols. 11 a 13) d) Auto que vinculó al demandante a la investigación. El 9 de septiembre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, vinculó a la indagación preliminar P-DECAU-2015-93, al patrullero MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ en calidad de investigado y al intendente WILSON VELASQUEZ BETANCUR (fol., 63). e) Auto por medio del cual se citó a audiencia No. DECAU-2015-48.

El 9 de octubre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional dispuso tramitar la investigación por el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002, Libro IV, Titulo XI, artículo 75 modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, y citó a audiencia pública al señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ y al otro investigado (fols. 112 a 128). f) Audiencia disciplinaria No. DECAU-2015-48.

El 26 de octubre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, dio inicio a la audiencia disciplinaria dentro del proceso contra el teniente MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ en la que presentó descargos y solicitó la práctica de unas pruebas (copia de la cadena de custodia de la droga incautada el 25 de agosto de 2015, declaración del señor REYES CARVAJAL, ampliación de la declaración de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN y declaración del patrullero WILLIAM BRICEÑO ORTÍZ) a las cuales accedió el despacho en su totalidad (fols.149 a 166). g) Continuación de audiencia disciplinaria No. DECAU-2015-48.

El 3 de noviembre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional continuó la audiencia iniciada el 26 de octubre de 2015. En esta ocasión se escucharon las declaraciones del subintendente EDUAR FERNANDO CARDONA LÓPEZ y el patrullero RICHAR FERNANDO BARRIOS SEQUEDA (fols. 204 a 210) Luego, el 4 de noviembre de 2015, se recibieron las declaraciones del subintendente FRANCO GUEVARA OSCAR ANDRÉS y el patrullero WILLIAMS FRANK BRICEÑO ORTIZ (fols. 214 a 220) h) Alegatos de conclusión. El 9 de noviembre de 2015, se continuó la audiencia disciplinaria No. DECAU-2015-48, en el sentido de dar traslado para alegar de conclusión a la defensa quien procedió a presentarlos (fols. 222 a 230). i) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 12 de noviembre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, profirió decisión disciplinaria de primera instancia a través de la cual resolvió sancionar disciplinariamente al patrullero MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años para ejercer la función pública al encontrarlo responsable de la comisión de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 en concordancia con el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 (fols.240 a 318). j) Recurso de apelación y alegatos de conclusión. La apoderada del patrullero MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ interpuso recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia, luego de lo cual la Inspección Delegada Región de Policía Nro. 4 profirió auto del 23 de noviembre de 2015 a través del cual dio traslado para alegar de conclusión (fol. 320). k) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El 23 de diciembre de 2015, el Inspector Delegada Región de Policía Nro. 4 confirmó en su integridad la decisión disciplinaria de primera instancia por cuanto consideró que se encontraba acreditado el cargo imputado, esto es, la comisión de la falta gravísima consagrada en el numeral 9 del artículo 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 en concordancia con el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 a título de dolo (fols. 323 a 334). l) Acto administrativo que dió cumplimiento a la decisión disciplinaria.

Mediante Resolución Número 00397 del 10 de febrero de 2016, el Director General de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ y lo retiró del servicio activo (fol. 357). m) Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional formuló un cargo contra el señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ, por el cual fue finalmente sancionado.

A continuación, se sintetiza la congruencia entre el auto que citó a audiencia del proceso verbal y los actos administrativos sancionatorios demandados. |Auto que citó a audiencia |Decisión |Decisión | |del proceso verbal del 9 de |disciplinaria de |disciplinaria de | |octubre de 2015 |primera instancia |segunda instancia | | |proferida el 12 de |proferida el 23 de | | |noviembre de 2015 |diciembre de 2015 | |Cargo único: numeral 9 del | | | |artículo 34 de la Ley 1015 |Cargo único: el |Cargo único: el | |de 2006 «Realizar una |mismo que se |mismo que se formuló| |conducta descrita en la ley |formuló en el auto |en el auto que citó | |como delito, a título de |que citó a |a audiencia del | |dolo, cuando se cometa en |audiencia del |proceso verbal. | |razón, con ocasión o como |proceso verbal. | | |consecuencia de la función o| | | |cargo» en concordancia con | | | |el artículo 376 de la Ley | | | |599 de 2000 «Trafico, | | | |fabricación o porte de | | | |estupefacientes: El que sin | | | |permiso de autoridad | | | |competente, introduzca al | | | |país, así sea en tránsito o | | | |saque de él, transporte, | | | |lleve consigo, almacene, | | | |conserve, elabore, venda, | | | |ofrezca, adquiera, financie | | | |o suministre a cualquier | | | |título sustancia | | | |estupefaciente, sicotropica | | | |o drogas sintéticas que se | | | |encuentren contempladas en | | | |los cuadros uno, dos, tres y| | | |cuatro del Convenio de las | | | |Naciones Unidas sobre | | | |Sustancias Sicotropicas, | | | |incurrirá en prisión de | | | |ciento veintiocho (128) a | | | |trescientos sesenta (360) | | | |meses y multa de mil | | | |trescientos treinta y cuatro| | | |(1.334) a cincuenta mil | | | |(50.000) salarios mínimos | | | |legales mensuales vigentes.»| | | | | | | |Normas violadas con la |Normas violadas con|Normas violadas con | |conducta: numeral 9 del |la conducta: las |la conducta: las | |artículo 34 de la Ley 1015 |mismas del auto que|mismas del auto que | |de 2006 en concordancia con |citó a audiencia |citó a audiencia del| |el artículo 376 de la Ley |del proceso verbal.|proceso verbal. | |599 de 2000. | | | | | | | |Calificación de la falta y |Calificación de la |Calificación de la | |forma de culpabilidad: la |falta y forma de |falta y forma de | |falta fue calificada como |culpabilidad: la |culpabilidad: la | |gravísima a título de dolo. |falta fue |falta fue calificada| | |calificada como |como gravísima a | | |gravísima a título |título de dolo. | | |de dolo. | | | | | | | | | | | |Destitución e |Destitución e | |Decisiones sancionatorias |inhabilidad general|inhabilidad general | | |por el término de |por el término de | | |doce (12) años para|doce (12) años para | | |ejercer la función |ejercer la función | | |pública. |pública. | 4.2.

Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: 1. ¿Se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ por la comisión de la falta consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 en concordancia con el artículo 376 de la Ley 599 de 2000? El señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ en el recurso de apelación insistió en que, en el proceso disciplinario no se probó la comisión de la falta disciplinaria que se le atribuyó, pues actuó bajo la orden legítima de su superior, el intendente WILSON VELÁSQUEZ BETANCUR, quien le dijo que llevara el costal a la casa de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN. Asimismo, aseguró que del acervo probatorio allegado al proceso no se puede determinar con certeza, cómo, cuándo y hasta qué momento participó en el operativo de incautación de la droga por parte del Ejército, y sí se percató de la droga que transportó de la Estación a la residencia de la particular como se advertir de los testimonios que fueron recaudados.

De acuerdo con lo anterior, afirmó que al ser el cocinero de la Estación, no participó del operativo de incautación, no tenía acceso a los paquetes que contenían los estupefacientes y tampoco era su responsabilidad la cadena de custodia de la sustancia decomisada, su único error fue creer en el superior sin imaginar que iba a ser utilizado para la comisión de un ilícito que afectó su carrera en la institución de policía. En ese orden de ideas, manifestó que no se demostró la intención en la comisión del delito que se le endilgó, esto es, la voluntad de incurrir en el transporte de la cocaína que se incautó. De acuerdo con dichos argumentos, la Sala de Subsección observa que en el proceso disciplinario seguido contra el patrullero MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELAÉZ se le imputó la falta disciplinaria consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 en concordancia con el artículo 376 de la Ley 599 de 2000.

Este cargo único se declaró probado y dio lugar a la sanción impuesta al demandante, consistente en la destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años para ejercer la función pública. Dicha falta disciplinaria se encuentra descrita en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, así: «ARTÍCULO 34.

FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. […]» «ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES: El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]» Destacado fuera del texto.

Al respecto, del análisis del expediente disciplinario, la Sala de Decisión advierte la existencia de las siguientes pruebas que sustentan la configuración del cargo disciplinario: • Informe ejecutivo suscrito el 28 de agosto de 2015 por el subintendente CARLOS RODOLFO CARVAJAL REYES y el teniente MAURICIO POSSO CAMPO que dio lugar a la indagación preliminar al que se anexaron acta de consentimiento de registro voluntario del 27 de agosto de 2015, suscrita por la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA, acta de registro voluntario a inmueble, álbum fotográfico, solicitud de análisis de EMP y/o EF[21], interrogatorio al patrullero MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ y entrevista a la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA. • Comunicación número 753 del 29 de agosto de 2015, suscrita por el intendente WILSON VELÁSQUEZ BETANCUR a través del cual indicó que el 27 de agosto de 2015 encontrándose como comandante de la Estación de Policía de Argelia, le fue informado por parte del teniente MAURICIO POSSO CAMPO y el patrullero MANUEL RIVERA ZAPATA que sorprendieron al patrullero MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ ingresando a un segundo piso de una vivienda particular llevando un costal, luego de lo cual el oficial POSSO MORENO lo regañó porque regalaba la remesa y una vez verificó el contenido se evidenció alimentos no perecederos y una sustancia color beige asemejada a base de cocaína. • Minutas de guardia, libro de servicios y libro de población de la Unidad policía para el 27 de agosto de 2015 en el que se advirtió respectivamente que para esa fecha el patrullero MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ fungía como integrante de la Estación de Policía de Argelia y que junto «a la señora ÁNGELA, sin más datos, fueron entrevistados por un señor patrullero». • Declaraciones de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN, el teniente MAURICIO POSSO CAMPO, de los patrulleros NAER JESÚS MORALES SÁNCHEZ, NELSON GONZÁLEZ GARCÍA, BLADIR ALEXANDER AGUDELO SÁNCHEZ, RICHARD FERNANDO BARRIOS SEQUEDA y WILLIAMS FRANK BRICEÑO ORTIZ y de los subintendentes CARLOS RODOLFO CARVAJAL REYES, EDUAR FERNANDO CARDONA LÓPEZ y ÓSCAR ANDRÉS FRANCO GUEVARA. • Manual de funciones y requisitos correspondiente al cargo del demandante.

De acuerdo con el aludido acervo probatorio, la Sala de Decisión advierte que se encuentra acreditado que para la fecha de los hechos que dieron lugar a la sanción, el 27 de agosto de 2015, el señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ se desempeñaba como patrullero en la Estación de Policía de Argelia (Cauca) y su estado era «disponible» como consta en las minutas de servicio a folio 98 del expediente disciplinario.

Asimismo, quedó demostrado, con el testimonio de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA RINCÓN, que para ese día, el patrullero se comunicó con ella a las 9:30 de la mañana para pedirle que le hiciera el favor de guardar unas cosas en su casa, a lo que ella respondió que sí y preguntó qué era, sin embargo, él le respondió que no sabía. Igualmente, se probó que luego de llamar a la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA RINCÓN y obtener las llaves de su residencia, aproximadamente a las 11:00 a.m., el señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ transportó un costal blanco desde el cuarto donde se almacenaba la remesa enviada por el Comando del Departamento hasta el domicilio de la citada mujer, como se confirma con las declaraciones rendidas por el subintendente CARLOS RODOLFO CARVAJAL REYES y los patrulleros NELSON GONZÁLEZ GARCÍA y BLADIR ALEXANDER AGUDELO SÁNCHEZ, testigos presenciales del hechos.

De acuerdo con el testimonio del patrullero BLADIR ALEXANDER AGUDELO SÁNCHEZ, en esa ocasión el señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ se mostró sospechoso porque «intentó salir y no salir» de las instalaciones oficiales en dos oportunidades con el costal. En razón a ese comportamiento del demandante, el teniente MAURICIO POSSO CAMPO y el subintendente CARLOS RODOLFO CARVAJAL REYES se dirigieron al lugar donde transportó el costal, la casa de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA RINCÓN, en la que, luego de hacer un registro autorizado por ella, se encontró en una de las dos habitaciones, debajo de una cama, dicho objeto.

La estopa (costal) simulaba ser un mercado puesto que tenía café regado encima, pero en realidad contenía 26 paquetes transparentes con 26,4 kilogramos de cocaína que fueron incautados como se verificó una vez analizada y pesada la sustancia estupefaciente. Según el informe suscrito por el Intendente CARLOS RODOLFO CARVAJAL REYES y el teniente MAURICIO POSSO CAMPO donde consta el álbum fotográfico, la estopa estaba amarrada con un nudo y la sustancia sólida que contenía expedía un olor fuerte[22].

Lo anterior concuerda con lo afirmado por el perito que realizó el examen técnico del contenido del costal incautado quien resaltó el olor fuerte y penetrante de la sustancia[23], asimismo, el peso, que fijó en 26,4 Kilogramos. La señora ÁNGELA JIMENA OYUELA RINCÓ, manifestó, en la declaración que rindió, que el señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ en tres ocasiones le llevó una remesa en una «chuspa mediana donde cabían arroz, lentejas, jamonetas y atún»[24] De acuerdo con lo anterior, quedó acreditado que el señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ es responsable disciplinariamente por las faltas endilgadas puesto que: (i) Se probó que el día 27 de agosto de 2015, llamó a la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA RINCÓN específicamente para pedirle el favor de guardar unas «cosas» en su casa.

(ii) De haber sido una remesa de las que eventualmente le regalaba a la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA RINCÓN – lo hizo en 3 oportunidades – le hubiera informado de ello a la interesada, sin embargo, ante la pregunta sobre qué cosas se guardarían, el demandante se abstuvo de informar y le respondió que no sabía. (iii) El costal que transportó el demandante desde la Estación de Policía hasta la residencia de la ciudadana pesaba 26,4 kilogramos, lo cual descarta que se tratara de una de las remesas que regalaba esporádicamente, por cuanto, según la declaración de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA RINCÓN, estas se las entregaba en una bolsa mediana «donde cabían arroz, lentejas, jamonetas y atún».

(iv) De igual manera, descarta ese hecho, el que la estopa expidiera un olor penetrante y fuerte propio de los estupefacientes que contenía y no de los alimentos que generalmente le daba, arroz, lentejas y atún. En ese sentido y por las razones anteriores, la respuesta al problema jurídico planteado es que sí se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ por la comisión de la falta consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 en el entendido que transportó sin permiso de autoridad competente una sustancia estupefaciente. 4.2.2.

¿El señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ actuó en cumplimiento de una orden legítima de acuerdo con lo cual su conducta no incurrió en una ilicitud sustancial? Uno de los argumentos de apelación presentado por el demandante contra la sentencia de primera instancia se centró en que no se configuró la ilicitud sustancial de su conducta porque actuó en cumplimiento de una orden legítima de su superior, el Intendente WILSON VELÁSQUEZ BETANCUR, quien, según el demandante, le dijo que llevara la remesa a la casa de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA GIRÓN, de acuerdo con lo cual procedió a movilizar el costal hasta la residencia de la ciudadana.

Al respecto, tratándose de la ilicitud sustancial de la conducta, la Corte Constitucional ha explicado que el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado[25].

De esta manera, la ilicitud sustancial, ha sido referida jurisprudencialmente como «el ilícito disciplinario». Sobre este punto, valga señalar que la ilicitud disciplinaria se vincula con la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. De acuerdo con lo anterior se debe tener en cuenta que el artículo 4 de la Ley 1015 de 2006 dispone que «La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.» A propósito, sobre las justificaciones a la afectación del deber funcional, el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 dispuso en su numeral tercero el «cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales».

En relación con esta causal, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencia, se deben advertir una serie de elementos para considerar su configuración, como la verificación de que la orden provenga del superior jerárquico competente para dictarla, que el subalterno este en el deber de cumplirla, que sea legítima, es decir, que no transgreda la Constitución y la Ley, y que cumpla con los requisitos de forma establecidos en la norma.

Pues bien, una vez examinado el acervo probatorio aportado al expediente, la Sala de Subsección evidencia que el señor MICHAEL ANDRÉS ARBELÁEZ no probó que al transportar el costal desde la Institución de Policía hasta la residencia de la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA RINCÓN con los estupefacientes, se encontrara bajo la causal de ausencia de responsabilidad.

Lo anterior porque, aun cuando afirmó que cumplía la orden del intendente WILSON VELÁSQUEZ BETANCUR, no hay constancia en el proceso que ello fuera así; es decir, no aportó prueba que su superior jerárquico competente para hacerlo, le impartiera la orden de ejecutar la conducta por la que fue sancionado. No existe en el expediente un documento en el que se consigne la orden, tampoco se advierte, de las declaraciones de los testigos, que afirmen dicha circunstancia, solo se cuenta con la manifestación del demandante, la cual, por sí sola, no es suficiente para tener por acreditada la causal.

Dicho de otra manera, el demandante no demostró la existencia de una orden o un mandato imperativo dado por el superior jerárquico que constituyera una manifestación expresa, inequívoca y determinante de la voluntad bajo la cual realizara la conducta por la que fue sancionado. En concordancia con lo anterior, la Sala de Decisión concluye que el deber funcional que tenía el señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ como patrullero de la Policía Nacional se vio seriamente afectado, sin justificación alguna, con la comisión de la conducta descrita, pues aquella categoría –deber funcional- implica que todo servidor debe abstenerse de cometer cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta disciplinaria, mucho más tratándose de una conducta gravísima como la que le fue imputada. 4.2.3.

¿Se demostró la culpabilidad del señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ en la comisión de la conducta por la cual fue sancionado? Sobre este punto, se tiene que el demandante insistió en el recurso de apelación interpuesto que no le asistía responsabilidad disciplinaria por cuanto desconocía que el costal que transportó contenía los estupefacientes que encontraron, es decir, que actuó «con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria», esto es, bajo la causal consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

Al respecto, esta Sala de Subsección en un pronunciamiento anterior[26], precisó sobre esta causal, lo siguiente: «En lo que respecta a la fijada en el numeral 6.º de la norma invocada consistente en que no hay responsabilidad cuando se actúa «[…] Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria […]» debe decirse que la misma conlleva dos requisitos que deben confluir para que sea aceptada por la autoridad disciplinaria a saber: i) Que exista un convencimiento errado y ii) que el error sea invencible.

El primero de los eventos citados se materializa cuando el disciplinado actúa con la total y sincera creencia de que lo hace conforme lo señala el ordenamiento jurídico, esto es, su proceder lo efectuó de buena fe. El segundo ítem hace alusión a que el error sea invencible, lo que quiere significar que no era humanamente superable en consideración a las condiciones personales del servidor público y las circunstancias en las que se ejecutó la conducta[27].

En palabras de esta subsección el error es invencible cuando « […] su entidad sea tal que sea imposible salir de la equivocación[28] […]» lo que implica que «[…] solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe[29] por ignorancia invencible […]» Reunidos tales requisitos, el sujeto disciplinable no puede ser considerado responsable ni a título de dolo « […] porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.

Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley [ ]»[30] […] De acuerdo con la causal de exoneración de responsabilidad estipulada en el ordinal 6.º del artículo 41 de la Ley 1015 de 2006 un miembro de la Policía Nacional no puede ser declarado disciplinariamente responsable cuando en su actuar: i) existe un convencimiento errado y ii) que tal error sea invencible, esto es, que no sea posible salir de él y por tanto se actué de buena fe.

Si no concurren estos elementos la causal no cobija a quien la alega.» Destacado fuera del texto. En ese orden de ideas, la Sala de Decisión deberá verificar si en el sub examine se cumplieron los dos requisitos para que se configure la causal invocada: i) que exista un convencimiento errado y ii) que el error sea invencible. Pues bien, en concordancia con lo resuelto en el primer problema jurídico, se advierte que en el presente asunto no se comprobó la existencia de la causal citada puesto que de las pruebas allegadas se comprobó que el señor MICHAEL ANDRÉS ARBELÁEZ conocía el contenido de la estopa cuando la transportó. Lo expuesto, toda vez que la estopa (i) no contaba con ningún sello de seguridad, estaba amarrada con un nudo que le permitía el acceso a su contenido, (ii) el olor fuerte y penetrante que expelía no era propio de las remesas que le regalaba a la señora ÁNGELA JIMENA OYUELA RINCÓN, (iii) el tamaño de la misma corresponde con las bolsas medianas donde entregaba las remesas, (iv) el peso, más de 25 kilos, no se acompasa con el de las remesas regaladas que constaban de alimentos como arroz, atún y jamoneta y (v) de tratarse de unas remesas no hay razón que justifique el por qué la ocultó debajo de una de las camas de la residencia. Lo expuesto quiere decir que no existió un convencimiento errado del señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ sobre el contenido de la estopa que transportó y el error que alegó no era invencible por cuanto otra persona en su situación ni hubiere incurrido en él, dadas las características del costal, en consecuencia, está probada la culpabilidad del demandante. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de acuerdo con el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 13 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor MICHAEL ANDRÉS GALVIS ARBELÁEZ contra NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICÍA NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 395 a 396 del expediente. [2] Folios 396 a 399 del expediente. [3] Folios 399 a 414 del expediente. [4] Folios 435 a 444 del expediente. [5] Folios 438 a 445 del expediente. [6] Folio 442 del expediente. [7] CD en folio 434 del expediente. [8] Folios 446 a 464 del expediente. [9] De acuerdo con el informe secretarial en folio 496 del expediente. [10] Folios 490 a 495 del expediente. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [12] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [13] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [14] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [15] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [16] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2020. Rad. Núm.: 85001-23-33-000-2015-00129-01 (1718-2017). [17] Ordóñez, A. (2009). Justicia disciplinaria de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. En Inst. de estudios del ministerio público. Bogotá. p. 49. [18] La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. [19] Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. [20] Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. [21] Elementos Materiales Probatorios y Evidencia Física. [22] Fols. 28 a 29 del expediente. [23] Fol. 31 del expediente. [24] Folio 36 del expediente. [25] Sentencia C- 948 de 2002. [26] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Rad. Núm. 11001-03-25-000-2011-00519-00 (2009-11). [27] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (e). Bogotá D. C. 27 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25- 000-2012-00888-00(2728-12).

Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En esta providencia se analizó la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6.º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, la cual es idéntica a la que trae el numeral 6.º del artículo 41 de la Ley 1015 de 2006 luego el análisis que trae es aplicable a ambas disposiciones. [28] 99Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C.16 de julio de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00680- 00(2622- 11). Actor: Alba Leticia Chaves Jiménez. Demandado: Procuraduría Regional del Valle del Cauca. [29] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 7 de febrero de 2008. Radicación: 25000-23-25-000-2001- 11811-01(2941- 05). [30] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. 19 de marzo de 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2009- 00132-00(1907-09).

Actor: Helman Eliecer Soto Martínez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.