IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La acción no es una instancia adicional / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Las providencias invocadas no guardan similitud fáctica y jurídica / EXCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL [L]a Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una tercera instancia al abrir un debate ya concluido, por no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. En efecto, en la demanda de tutela, para fundamentar los defectos específicos en que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada, el actor adujo que dentro del proceso el Tribunal no tuvo en cuenta los lineamientos emitidos por la Corte Constitucional sobre el subsidio familiar, obviando así la titularidad, finalidad y ámbito de aplicación del mismo; para lo cual citó las sentencias T-677 de 2007, T-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, en las que se establece que el subsidio familiar es un derecho fundamental por conexidad al mínimo vital que se encuentra en cabeza del núcleo familiar del trabajador, en especial de los menores, además, que la regulación de dicho subsidio no puede vulnerar lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política y, si es el caso, debe aplicarse un “juicio integrado de igualdad.

Igualmente, adujo que no aplicó la excepción de inconstitucionalidad, por lo que existió una evidente e injustificada contradicción reglamentaria-constitucional. (…) Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque el accionante busca revivir la discusión planteada y decidida razonablemente en el proceso ordinario por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia del 27 de mayo de 2020, (…) En ese orden de ideas, para la Sala la sentencia cuestionada se fundamenta en argumentos válidos, razonables, en la jurisprudencia y normatividad aplicable al caso, sin que se observe una argumentación caprichosa o irrazonable contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional, además, se observa que el actor busca reabrir el debate jurídico al no estar de acuerdo con la decisión tomada por el juez natural de la causa y con ello convertir la acción de amparo en una instancia adicional, lo que desdibuja su finalidad.

(…) Igualmente, en gracia de discusión, se tiene que no existió un desconocimiento del precedente judicial, pues la jurisprudencia supuestamente desconocida, es decir, las sentencias de T-677 de 2007, C-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, no incidían de manera alguna en la decisión que adoptó el Tribunal, por cuanto la ratio decidendi aplicada en los precedentes invocados por el actor no resultan aplicables a este caso toda vez que, corresponden a materias disímiles al sub examine y no existe identidad fáctica y jurídica, además de ser algunas de ellas sentencias de tutela con efectos inter partes.

(…) Finalmente, cabe resaltar que el Consejo de Estado ya ha emitido pronunciamientos sobre el sistema salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de las Fuerzas Militares y de Policía, especialmente en relación con el subsidio familiar, sin que exista reproche alguno de constitucionalidad, sino que, por el contrario, se ha definido que la diferenciación en los porcentajes del citado auxilio se encuentran debidamente justificados, sin que representen, como lo pretende hacer ver el accionante, una situación de desventaja o desigualdad en relación con otros sistemas salariales.

Así, esta Corporación ha señalado que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado como una nueva clasificación con un régimen de ingreso, ascenso, funciones, salarios y prestaciones sociales propias que no guardan relación estricta con el régimen de oficiales y suboficiales y, en consecuencia, no se justifica una asimilación entre ambos sistemas salariales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04392 00 (AC) Actor: ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Referencia: Acción de tutela (primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia – RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – TERCERA INSTANCIA- buscar reabrir de nuevo el debate.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Andrés Felipe Tovar Pérez, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 13 de octubre de 2020, el señor Andrés Felipe Tovar Pérez, a través de apoderada judicial, formuló demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, “tutela judicial efectiva” y “confianza legítima”, por cuanto la autoridad judicial demandada, en el fallo de 27 de mayo de 2020, incurrió en un defecto sustantivo y desconoció el precedente constitucional, al negar las pretensiones de la demanda y, por consiguiente, su derecho al subsidio familiar como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (11001-33-35-030-2018-00541-01), promovido por él contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ. “2. Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA proferir nueva sentencia dentro del expediente No. 11001-33- 35-030-2018-00541-01, por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos”1.

Según narra la demanda, el señor Andrés Felipe Tovar Pérez pertenece a la Policía Nacional desde el año 2008, en la categoría denominada nivel ejecutivo, desempeñándose como patrullero. Señaló que existe una diferencia porcentual respecto del subsidio familiar otorgado a todos los miembros de la fuerza pública, razón por la cual presentó solicitud de reliquidación salarial y prestacional ante la Dirección General de la Policía Nacional, con el fin de que se le incluyera en los “términos de igualdad y equidad” dicho subsidio; petición que fue negada a través del oficio No. S-2017-055806/ ANOPAGRUNO-1.10 del 21 de diciembre de 2017.

Por lo anterior, el señor Andrés Felipe Tovar Pérez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el objeto de que se inapliquen por inconstitucionales el artículo 28 del Decreto 673 de 2008, el artículo 27 del Decreto 737 de 2009, el artículo 27 del Decreto 1530 de 2010, el artículo 27 del Decreto 1050 de 2011, el artículo 27 del Decreto 842 de 2012, el artículo 27 del Decreto 1017 de 2013, el artículo 27 del Decreto 187 de 2014, el artículo 27 del Decreto 1028 de 2015, el artículo 27 del Decreto 214 del año 2016, el artículo 27 del Decreto 984 de 2017 y el artículo 28 del Decreto 324 del año 2018, igualmente, que se declare la nulidad del oficio No. S-2017-055806/ ANOPAGRUNO-1.10 del 21 de diciembre de 2017 y, a modo de restablecimiento, se reliquide el salario con la inclusión del subsidio familiar en un 30% del salario básico por su esposa, junto con los intereses e indexación que corresponda, desde el 30 de junio de 2013, fecha del matrimonio.

En primera instancia, mediante fallo de 28 de agosto de 2019, el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante providencia de 27 de mayo de 2020 confirmó el fallo proferido por el A quo.

El accionante manifiesta que la autoridad judicial demandada incurrió en un i) desconocimiento del precedente judicial por cuanto no verificó los lineamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional sobre el subsidio familiar, obviando así la titularidad, finalidad y ámbito de aplicación del mismo; para lo cual citó las sentencias T-677 de 2007, T-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, en las que se establece que el subsidio familiar es un derecho fundamental por conexidad al mínimo vital que se encuentra en cabeza del núcleo familiar del trabajador, en especial de los menores, además, que la regulación de dicho subsidio no puede vulnerar lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política y, en el evento que se considere transgredido ese artículo constitucional por existir diferencias en el reconocimiento del subsidio familiar, debe aplicarse un “juicio integrado de igualdad”.

Señaló que el Tribunal accionado realizó un análisis de una posible vulneración del derecho a la igualdad, sin embargo, por desconocer u obviar la jurisprudencia constitucional, incurrió en los siguientes errores: (i) estudió el asunto como si el subsidio familiar estuviese en cabeza del trabajador, situación incorrecta ya que en multiplicidad de ocasiones la Corte ha precisado que el titular es el núcleo familiar del mismo, (ii) desconoció el impacto constitucional del subsidio familiar ya que olvidó su objetivo principal: proteger a la familia y menor colombiano, aunado al hecho que los derechos de los menores son prevalentes, (iii) argumentó la tesis desde una interpretación legal de las normas, es decir; contempló el asunto desde una génesis reglamentaria y no constitucional y, (iv) no aplicó en debida forma el “juicio integrado de igualdad”.

Igualmente, adujo que incurrió en un ii) defecto material o sustantivo toda vez que, en un proceso ordinario sin importar la jurisdicción o competencia, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad cuando se evidencie la existencia de una norma de inferior jerarquía contradiga o vulnere una distinción de la Carta Magna y, en el presente asunto al omitir aplicar dicha excepción, existió una evidente e injustificada contradicción reglamentaria-constitucional2. 2.

Trámite procesal e intervenciones Mediante auto de 21 de octubre de 2020 se admitió la demanda, se ordenó notificar a las partes y se vinculó como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 3. 2.1. El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional indicó que en este asunto no existió ninguna transgresión a los derechos fundamentales del accionante, pues el tribunal accionado dejó muy claro porque desestimó las pretensiones del accionante, con base en la jurisprudencia y normatividad aplicable al caso.

Adujo que esta Corporación ya ha manifestado en diferentes ocasiones que la inaplicación del reconocimiento del subsidio familiar a los miembros del nivel ejecutivo no es vulnerador del derecho a la igualdad -citó la sentencia de 25 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación-. Finalmente, adujo que la acción constitucional es improcedente, toda vez que no existe ningún perjuicio irremediable ocasionado al señor Tovar Pérez, pues en la actualidad se encuentra en servicio activo percibiendo mensualmente una remuneración por sus servicios en la Institución4. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C señaló que en la providencia acusada se puede verificar que no existe vulneración a los derechos fundamentales del actor, pues la decisión se tomó bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en esa oportunidad5. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico y (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.

Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 2. Análisis de la Sala Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional.

En caso de cumplirse, se deberá abordar el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la autoridad judicial accionada en el fallo de 27 de mayo de 2020 incurrió en alguno de los defectos alegados por el accionante. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Ese alto tribunal expuso (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.

“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”6 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber7: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una tercera instancia al abrir un debate ya concluido, por no estar de acuerdo con la decisión de cierre en el proceso ordinario, es decir, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. En efecto, en la demanda de tutela, para fundamentar los defectos específicos en que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada, el actor adujo que dentro del proceso el Tribunal no tuvo en cuenta los lineamientos emitidos por la Corte Constitucional sobre el subsidio familiar, obviando así la titularidad, finalidad y ámbito de aplicación del mismo; para lo cual citó las sentencias T-677 de 2007, T-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, en las que se establece que el subsidio familiar es un derecho fundamental por conexidad al mínimo vital que se encuentra en cabeza del núcleo familiar del trabajador, en especial de los menores, además, que la regulación de dicho subsidio no puede vulnerar lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política y, si es el caso, debe aplicarse un “juicio integrado de igualdad.

Igualmente, adujo que no aplicó la excepción de inconstitucionalidad, por lo que existió una evidente e injustificada contradicción reglamentaria-constitucional. De la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de 28 de agosto de 2019, proferido por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá y las expuestas en esta acción de amparo, la Sala advierte que el actor acude a este mecanismo con el propósito de reabrir y continuar con el debate que se surtió en el proceso ordinario en el que se dictó el fallo cuestionado y, a partir del mismo, obtener que se le reconozca y pague el subsidio familiar, lo cual desdibuja la finalidad de la acción de amparo, pues esta no comporta una tercera instancia. Resulta evidente que la parte demandante busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, pues en la presente acción planteó argumentos similares a los que expuso en el recurso de apelación formulado contra el fallo de 28 de agosto de 2019; en efecto, en la demanda de referencia, dijo (trascripción literal): “De conformidad con las providencias alegadas como desconocidas, se puede arribar a una conclusión principal y otra accesoria del caso en específico.

“General: El subsidio familiar es un derecho fundamental por conexidad al mínimo vital que se encuentra en cabeza del núcleo familiar del trabajador, en especial, los menores. Materializa los postulados de los artículos 42 y 44 de la Constitución Política de Colombia. La regulación legal del subsidio familiar no puede vulnerar lo establecido en el artículo 13 constitucional.

“Accesoria: En el evento que se considere transgredido el artículo 13 constitucional por existir diferencias en el reconocimiento del subsidio familiar, debe aplicarse un ‘juicio integrado de igualdad’… “En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33-35-030-2018-00541-01 se solicitó como pretensión número uno, la inaplicación de las normas que regulan el subsidio familiar de mi representado por considerar una vulneración del derecho a la igualdad de su núcleo familiar.

En el asunto bajo revisión, se observa la solicitud a petición de parte consistente en aplicar la excepción de inconstitucionalidad dentro del proceso ordinario. “El fallador de instancia debe realizar un estudio de la inconstitucionalidad de la norma objeto de posible inaplicación, en el caso en concreto, ya se explicó ampliamente que los preceptos que regulan la prestación social plurimencionada consagran diferencias marcadas en cuanto al porcentaje a reconocer en la categoría denominada “Nivel Ejecutivo” con respecto de toda la fuerza pública, nunca perdiendo de vista el titular directo: el núcleo familiar del trabajador.

“No existe lugar al equívoco que dichas normas son contrarias a los artículos 13, 42 y 44 constitucionales, resaltando que estamos frente a derechos preferentes y prevalentes como lo son los que irradian a los menores colombianos, por lo cual; el juez debió efectuar un real análisis del asunto debatido, bajo los postulados jurisprudenciales que rodean la materia, para así arribar a la conclusión que el control por vía de excepción era la herramienta jurídica idónea que permitía proteger los fundamentos que inspiran el estado social de derecho colombiano. “En conclusión, la omisión de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso de mi poderdante, existiendo una evidente e injustificada contradicción reglamentaria-constitucional en el asunto, trae consigo que se haya configurado un defecto material o sustantivo”.

Por su parte, en el recurso de apelación formulado en el proceso ordinario, la parte actora -hoy accionante en el asunto de la referencia- planteó: “Honorables magistrados, de entrada, debo resaltar con precisión que existe una seria falencia por parte del fallador de primera instancia al resolver el caso en cuestión, esto debido a que, tal y como se edificó el libelo inicial, así como en la fijación del litigio, se considera vulnerados el derecho a la igualdad de la familia de mi poderdante.

“teniendo en cuenta lo anterior, debe recordar este togado que, en eventos donde se considere presuntamente transgredido el artículo 13 constitucional, surge la necesidad judicial de aplicar lo que la Corte Constitucional ha denominado ‘juicio integrado de igualad’… “Su señoría, se sustrae de la jurisprudencia expedida por las altas corporaciones los siguientes elementos que deben ser objeto de análisis por parte de su respetado despacho para resolver el caso bajo estudio: “El subsidio familiar, por su especial finalidad, no es una prebenda laboral cualquiera, ya que su fin es la base que permite materializar lo estableció en los artículos 48 y 53 constitucionales.

“El titular directo del subsidio familiar no es el trabajador, es su núcleo familiar, especialmente los niños y personas de tercera edad, por lo cual la verificación de la trasgresión del derecho a la igualdad debe realizarse entre las familias de los uniformados de la policía nacional … “Teniendo en cuenta que uno de los titulares del subsidio familiar son los niños y adolescentes, es necesario verificar los términos de aplicación del subsidio familiar en el sistema prestacional de la policía nacional … “Se evidencia que, en todo el sistema laboral de la fuerza pública los únicos uniformados a los cuales no se les reconoce el subsidio familiar en términos paritarios es a los miembros del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional siendo esto discriminatorio desde todo punto de vista constitucional.

“Se reconoce que el legislador y el ejecutivo, en uso de sus facultades extraordinarias pueden excluir o incluir factores salariales en el sector público, sin embargo, se deben tener en cuenta los principios y valores constitucionales que gobierna el sistema laboral colombiano y en el evento que consideren excluir a un grupo determinado de un beneficio específico, debe existir justificación inspirada en la Constitución nacional, sin embargo, se evidencia que en el presente asunto no existen motivos que inspire o cimiente tal desigualdad en la fuerza pública colombiana…”8.

De igual forma, se evidencia que en el mencionado recurso de apelación, la parte actora también hizo referencia al precedente dictado por la Corte Constitucional, específicamente, a las sentencias T-677 de 2007, C-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018. Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque el accionante busca revivir la discusión planteada y decidida razonablemente en el proceso ordinario por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia del 27 de mayo de 2020, en la cual se consideró lo siguiente: “Sea lo primero señalar, que correspondió al Congreso de la República, de conformidad con el artículo 150 constitucional, determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos, estructura orgánica y dictar la ley marco donde se fijen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.

Es decir, en esta materia, el constituyente dispuso una competencia compartida entre Congreso y Presidente de la República. “Teniendo en cuenta el mandato contenido en el numeral 19, literales e) y f), del artículo 150 de la Constitución, el Congreso de la República expidió la ley 4ª de 199212, en cuyo artículo 1º determinó que, al Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa ley, le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de: “a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública.

“Es así que después de la Carta de 1991, y en su desarrollo, se han expedido anualmente los respectivos decretos de salarios, conforme a la competencia constitucional del Presidente de la República, prevista en el numeral 19 del artículo 150 de la carta y el artículo 1º de la ley 4ª de 1992. “Dentro de este escenario, en el Ministerio de Defensa Nacional, en materia salarial y prestacional se aplican tres regímenes que venían consagrados en distintos estatutos.

Referiremos aquellos que se consagraron en el año 1990, como son: el del personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional consagrado en los decretos leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990; el del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional contenido en el decreto ley 1214 de 1990; y el de empleados públicos y trabajadores oficiales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional establecido en el decreto 2701 de 1988.

“Ahora bien, el Congreso expidió la ley 62 de 1993 por la cual se dictaron algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y se le concedieron facultades extraordinarias al ejecutivo, que en consecuencia profirió el decreto 41 de 1994 y creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional con el que se desarrolló la carrera del personal oficial, suboficial y ejecutivo de la Policía Nacional, no obstante, la Corte Constitucional con sentencia C-417 de 199413, declaró inexequible parcialmente el decreto en todo lo referente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en razón a que el ejecutivo se extralimitó en sus funciones al legislar, ya que la ley 62 que era ley habilitante, no contempló el nivel ejecutivo.

“Luego se expidió la ley 180 de 1995, a través de la cual el Congreso le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la carrera policial que denominó nivel ejecutivo, esta vez de manera ajustada al ordenamiento. Según el artículo 7° de la citada ley, dentro de las facultades extraordinarias están las de determinar las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del estudiado nivel ejecutivo; y dispuso además en el parágrafo ibídem que: (…) La creación del nivel ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al nivel ejecutivo (…).

“En virtud de dichas facultades se expidió el decreto 132 de 1995, que desarrolló la carrera profesional de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y se determinaron los requisitos, grados, y tiempos mínimos para el ascenso en ese nivel, lo cual se modificó con el decreto 1791 de 2000, que en su artículo 13 dispuso la posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo, en el artículo 15 determinó la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional, y en el artículo 82 indicó que el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.

“Dando desarrollo a lo dispuesto en el decreto 132 de 1995, el gobierno expidió el decreto 1091 de 1995 por el cual estableció el régimen de asignaciones y prestaciones del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y contempló, entre otros, la prima de servicio, de retorno a la experiencia, de vacaciones y, de navidad, y los subsidios de alimentación y familiar.

De esta manera se creó un régimen prestacional distinto al que se le había reconocido a los oficiales y suboficiales y que fue regulado con los decretos 1212 y 1213 de 1990. “Posteriormente se expidió el decreto 1791 de 2000 por el cual se modificaron las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, y otorgó la posibilidad de ingresar al nivel ejecutivo, a los agentes y suboficiales que voluntariamente lo quisieran, con la condición de que estarían cobijados por el régimen salarial y prestacional de ese nivel.

“Al respecto, la Corte Constitucional refiriéndose a la constitucionalidad de la citada norma, en sentencia C-691 de 200314, aclaró el carácter voluntario del traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo y en ese orden validó la sujeción al régimen especial con el cambio de nivel, aclaró igualmente que a partir de lo contenido en la ley 180 de 1995 y concordantes, existía un impedimento en el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes optaban por el traslado, bajo el siguiente razonamiento … “El anterior análisis normativo y jurisprudencial no puede ser extensivo para las personas que ingresan a la Policía Nacional al nivel ejecutivo, pues desde el ingreso se deben someter directamente a lo reglado para ese nivel, como en el caso del demandante que desde el inicio de su carrera profesional dentro de la institución ingresó al nivel ejecutivo y por lo tanto se sometió a la normatividad establecida para ese nivel, por manera que no es dable invocar una desmejora o retroceso de derechos comoquiera que siempre estuvo sujeto a un régimen prestacional y salarial especial y en ese orden no existe un punto de comparación respecto de otro régimen del cual predicar una desmejora, esto bajo el principio de inescindibilidad de la ley, sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció … “En igual sentido, el Consejo de Estado, en sentencia del 3 de marzo de 2016 con ponencia del Dr. Luis Rafael Quintero Vergara, Rad. 3546-13, también hizo un análisis comparativo entre el régimen de primas y subsidios del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional contenida en el decreto 1091 de 1995 y el establecido para agentes y oficiales contenido en el decreto 1213 de 1990 y encontró que con el nivel ejecutivo se crearon nuevas primas como la prima de nivel ejecutivo y la prima de retorno a la experiencia, y en cuanto al subsidio familiar dedujo que si bien no se perdió entre uno y otro régimen su regulación, si se estableció de forma distinta, pues mientras para el nivel ejecutivo se determina su cuantía anualmente a través de decreto expedido por el gobierno calculando su cuantía en razón al número de personas a cargo, en el nivel de agentes éste se liquida mensualmente en porcentajes por la esposa o compañera permanente y por cada hijo que tenga el uniformado sobre el sueldo básico, y que es la manera en que pretende el demandante que le sea aplicado este emolumento.

“4.- Conclusiones en el caso concreto “De conformidad con lo probado dentro del proceso y lo analizado normativa y jurisprudencialmente, se concluye con diáfana claridad que no es posible, so pretexto de proteger el principio de progresividad de derechos laborales, de igualdad o de la prevalencia y protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, o del derecho internacional, aplicársele al demandante dos regímenes laborales y prestacionales distintos creando así un tercero híbrido, y de esta manera legislando, situación que escapa a la competencia de los juzgados y tribunales comoquiera que tal prerrogativa se encuentra en cabeza del legislativo.

“Cabe aclarar que como quedó demostrado, el demandante no ha dejado de percibir el subsidio familiar, sino que lo ha percibido de manera distinta pero ajustada al derecho que rige la materia, esto es para el nivel ejecutivo decreto 1091 de 1995, y contrario a esto considera el demandante que se debe transpolar lo regulado en un régimen y acoplarlo al que a éste lo cobija.

Esta situación, a todas luces es contra legem, no en vano se ha delimitado el principio de favorabilidad laboral enmarcándolo a la aplicabilidad de una u otra norma cuando ambas regulan una misma materia, conservan vigencia y le son aplicables al caso, condición que no se cumple en el asunto bajo estudio. “Así las cosas, el acto acusado se ajusta a derecho y no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ostenta, la decisión que negó lo solicitado al demandante no se apartó de la postura legal y jurisprudencial analizada al respecto ya que el nivel ejecutivo al que se acogió el demandante cuando ingresó a laborar debe mantenerse, salvo que exista norma que permita una aplicación distinta, trabajo que se itera es del legislativo, esto en procura del principio de inescindibilidad analizado.

“No puede tampoco el demandante enfocar el argumento de la apelación en una supuesta vulneración de los derechos fundamentales de los niños como sujetos de protección especial y recaer en una falacia argumentativa -ad misericordiampues no estamos ante una vulneración clara del ordenamiento protector de los derechos de los menores o violatoria de estos derechos por la no aplicación de un régimen de subsidio familiar que no lo cobija.

Aquí no está en riesgo el derecho particular de los niños, porque lo reclamado es el incremento del subsidio familiar como un emolumento en cuantía superior al autorizado en la ley, que en este caso no se encuentra ausente en la liquidación, sino, discutido en su porcentaje. Nótese que la protección de la familia, entre ella los hijos, está garantizada con el reconocimiento legal del subsidio familiar y el salario que devenga en actividad, luego entonces, no hay lugar la reclamación tras la invocación de los derechos de los niños, cuyo compromiso no aparece evidenciado, es más resulta sin causa legal.

“El acto acusado tampoco vulneró el principio constitucional de igualdad por lo que se pasa a exponer: (i) en primer lugar la decisión es adecuada ya que se ciñó a lo reglado normativa y jurisprudencialmente sobre el subsidio familiar del nivel ejecutivo; (ii) la decisión no ejerce un trato diferente injustificado, ya que como se vio el demandante se acogió a las reglas del nivel ejecutivo desde que ingresó a la institución;

(iii) por último la decisión nugatoria de lo pretendido no sacrifica principios constitucionales de mayor relevancia como los invocados y analizados, referentes al derecho a la familia o derechos de primacía del menor, que no se han visto trasgredidos. “En ese orden de ideas, el oficio No. S-2017-055806/ ANOPA-GRUNO-1.10 del 21 de diciembre de 2017, por medio del cual la entidad demandada negó al demandante la solicitud de pago del emolumento solicitado y la reliquidación salarial de conformidad con el decreto ley 1214 de 1990, no se encuentra viciada de nulidad por expedición irregular, infracción de las normas en que debía fundarse, tampoco por falsa motivación, ni violación a los derechos Constitucionales invocados, puesto que la entidad negó la solicitud con fundamento en las normas vigentes y aplicables, cuya interpretación resulta ajustada al ordenamiento jurídico.

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia en cuanto negó las suplicas incoadas en la demanda”. Con base en lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada explicó de manera razonable, luego de apreciar las pruebas obrantes en el expediente y de analizar las normas y la jurisprudencia vigentes aplicables al caso concreto, las razones por las cuales confirmó la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso ordinario, pues explicó con claridad que no es posible aplicarle al accionante dos regímenes laborales y prestaciones distintos, creando con esto un tercero híbrido y así legislar, so pretexto de proteger el principio de igualdad y la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes; además, respecto de estos últimos, no se está frente una vulneración del ordenamiento protector de los derechos de los menores o violatoria de estos, por la no aplicación de un régimen de subsidio familiar que no los cobija; por lo que concluyó válidamente que la decisión acusada es adecuada y se ciñó a lo reglado normativa y jurisprudencialmente sobre el subsidio familiar del nivel ejecutivo, no ejerce un trato diferente injustificado y, no sacrifica principios constitucionales de mayor relevancia como los invocados por el accionante.

En ese orden de ideas, para la Sala la sentencia cuestionada se fundamenta en argumentos válidos, razonables, en la jurisprudencia y normatividad aplicable al caso, sin que se observe una argumentación caprichosa o irrazonable contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional, además, se observa que el actor busca reabrir el debate jurídico al no estar de acuerdo con la decisión tomada por el juez natural de la causa y con ello convertir la acción de amparo en una instancia adicional, lo que desdibuja su finalidad.

Debe recordarse que la tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, mas no una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas.

Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural9. Igualmente, en gracia de discusión, se tiene que no existió un desconocimiento del precedente judicial, pues la jurisprudencia supuestamente desconocida, es decir, las sentencias de T-677 de 2007, C-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, no incidían de manera alguna en la decisión que adoptó el Tribunal, por cuanto la ratio decidendi aplicada en los precedentes invocados por el actor no resultan aplicables a este caso toda vez que, corresponden a materias disímiles al sub examine y no existe identidad fáctica y jurídica, además de ser algunas de ellas sentencias de tutela con efectos inter partes.

Lo anterior, por cuanto las providencias referenciadas por la apoderada judicial del accionante no hacen parte del precedente jurisprudencial aplicable a la situación sometida a control judicial, toda vez que los argumentos de la demanda ordinaria se basaron, principalmente, en un supuesto trato desigual al que era sometido el demandante en relación con los porcentajes del subsidio familiar, pues se le reconoce un cifra inferior a la pagada a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, y se tiene que en ninguna de las providencias sugeridas por la parte accionante se estudió una situación similar que permita, en virtud del principio de seguridad jurídica, aplicar los supuestos jurisprudencial y reglas de interpretación a su caso particular, pues, a pesar de que algunas de ellas sí tratan el mencionado subsidio familiar, lo hacen en contextos laborales y salariales distintos que impiden equiparar esas situaciones a la expuesta por el señor Tovar Pérez.

Finalmente, cabe resaltar que el Consejo de Estado10 ya ha emitido pronunciamientos sobre el sistema salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de las Fuerzas Militares y de Policía, especialmente en relación con el subsidio familiar, sin que exista reproche alguno de constitucionalidad, sino que, por el contrario, se ha definido que la diferenciación en los porcentajes del citado auxilio se encuentran debidamente justificados, sin que representen, como lo pretende hacer ver el accionante, una situación de desventaja o desigualdad en relación con otros sistemas salariales.

Así, esta Corporación ha señalado que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado como una nueva clasificación con un régimen de ingreso, ascenso, funciones, salarios y prestaciones sociales propias que no guardan relación estricta con el régimen de oficiales y suboficiales y, en consecuencia, no se justifica una asimilación entre ambos sistemas salariales11.

Con base en lo expuesto, se tiene que la situación estudiada no obedece a los mismos supuestos de hecho entre el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de tal forma que no son susceptibles de comparación. Por esto, la Sala no considera inadecuada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en tanto obedece al juicioso acatamiento de los pronunciamientos de la máxima autoridad de lo contencioso administrativo sobre el asunto.

Razón por la cual se declarará improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ