RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / APLICACIÓN DEL DECRETO 546 DE 1971 [L]a Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en la citada norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual estaban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. […] [L]o primero que ha de advertirse es que el causante de la pensión de sobrevivientes, concedida a la accionante y a su hijo, no se encontraba amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 no tenía más de 40 años de edad (38 años, 10 meses y 21 días) ni 15 de servicios (11 años, 9 meses y 29 días), por lo que su situación pensional estaba regida por la aludida normativa. […] [E]n atención a que el causante no era acreedor de dicho régimen de transición, tampoco lo era de la pensión prevista en el mencionado Decreto 546 u otra disposición anterior a la Ley 100.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00071-01(3490-17) Actor: MAGDA LUDY PÉREZ BÁEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES CONFORME AL DECRETO 546 DE 1971 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 104 a 110) contra la sentencia de 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 98 a 102).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 4 a 17). La señora Magda Ludy Pérez Báez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

(i) Se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 422744 de 12 de diciembre de 2014, mediante la cual Colpensiones reconoció pensión de sobrevivientes a ella y a su hijo menor de edad, como beneficiarios del señor Félix Gilberto López Rodríguez (q. e. p. d.); y (ii) se anule la Resolución VPB 46845 de 2 de junio de 2015, que resolvió el recurso de apelación contra el acto anterior en forma negativa.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de sobrevivientes «con la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios por el causante […] conforme a lo establecido en el RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES de la RAMA JUDICIAL consagrado en el Decreto Ley 546 de 1971 y Decreto Ley 717 de 1978, en cuantía de $6.015.415,oo efectiva a partir del 1 de diciembre del año 2013»; pagar las diferencias entre la nueva liquidación y los valores que han sido reconocidos, debidamente indexados; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; por último, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que su esposo, el señor Félix Gilberto López Rodríguez (q. e. p. d.), nació el 10 de mayo de 1955, prestó sus servicios a la Rama Judicial del 2 de junio de 1982 al 30 de noviembre de 2013 y falleció el 1°. de diciembre siguiente. Dice que, en nombre propio y representación de su hijo menor de edad Jorge Mario López Pérez, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue concedida por Colpensiones, a través de Resolución GNR 422744 de 12 de diciembre de 2014, y liquidada de conformidad con lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Aduce que interpuso recurso de apelación contra el acto anterior, el cual fue resuelto en forma negativa con Resolución VPB 46845 de 2 de junio de 2015. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 10 de la Ley 57 de 1887; 5 del Decreto ley 546 de 1971; la Ley 1437 de 2011 y los Decretos 717 de 1978, 1045 de 1978 y 1660 de 1978.

Arguye que, de acuerdo con las normas aplicables al caso, le asiste derecho a que la pensión de sobrevivientes sea liquidada con la asignación más elevada del último año de servicios del causante comprendido del «1°. de diciembre de 2012 a 30 de noviembre de 2013», con inclusión de todos los factores devengados durante ese período, pues los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978 deben aplicarse en su integridad, dado que el finado laboró más de 10 años en la Rama Judicial. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 65 a 75).

La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Señaló que el causante no tenía derecho al régimen de transición, porque a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 solo tenía 38 años de edad y 11 años y 10 meses cotizados, razón por la cual se reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante de conformidad con la Ley 797 de 2003. 1.6 La providencia apelada (ff. 98 a 102).

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 13 de julio de 2017, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, según las pruebas obrantes en el expediente, el señor Félix Gilberto López Rodríguez (q. e. p. d.) no cumplía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, porque para la fecha de su entrada en vigor tenía 11 años, 9 meses y 29 días de servicio y 38 años, 10 meses y 21 días de edad, por ende, tampoco le era aplicable el Decreto 546 de 1971. 1.7 El recurso de apelación (ff. 104 a 110).

Inconforme con la anterior decisión, la demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el Tribunal debió aplicar en «forma ultractiva» y por el principio de progresividad de la norma, el Decreto 546 de 1971, al haber demostrado que el causante cotizó «las 750 semanas al 25 de julio del año 2005» y dar cumplimiento al Acto legislativo 1 de 2005.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de agosto de 2017 (f. 112) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre de 2019 (f. 123), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 129), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante.

(ff. 130 a 132). La demandante, mediante apoderado, reitera lo expresado en el escrito de alzada y pide que se aplique de manera preferencial el Decreto 546 de 1971, para que no se vulnere su derecho fundamental a la seguridad social. 2.1.2 Entidad demandada. (ff. 137 a 146). Colpensiones, por intermedio de apoderado, señaló que el señor Félix Gilberto López Rodríguez (q. e. p. d.) no fue acreedor del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y, en todo caso, el IBL se debe liquidar sobre los factores consignados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que respecto de ellos se hayan efectuado los respectivos aportes.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión conforme al régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, pues su finado esposo colmó los requisitos allí establecidos; o, por el contrario, el causante no era acreedor del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como lo dispuso el a quo. 3.3 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con certificación de 27 de enero de 2014 (ff. 35 y 36), expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja y Boyacá, y la certificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media (f. 37), el causante, señor Félix Gilberto López Rodríguez (q. e. p. d.), se desempeñó en los últimos años de servicio como juez primero penal del circuito de Yopal y durante su vida laboral se le efectuaron los correspondientes descuentos de ley con destino a la extinguida «Caja Nacional de Previsión desde el 02-06-1982 al 31-07- 2009» y «[a] partir del 01-08-2009 al 30-09-2012 los descuentos se hacen al I.S.S. y a Colpensiones desde el 01-10-2012».

Los factores devengados por el finado, que se certifican de febrero de 2013 a noviembre del mismo año, son: sueldo básico, primas especial, de servicios y de navidad y bonificación judicial[2]. b) El 10 de febrero de 2014 la demandante, por medio de apoderado, en nombre propio y como representante legal de su hijo menor de edad, formuló ante Colpensiones solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del señor Félix Gilberto López Rodríguez (q. e. p. d.), «con la asignación más elevada del último año y con todos los factores salariales como lo establece el artículo 6 del decreto ley 546 de 1971». c) Mediante Resolución GNR 422744 de 12 de diciembre de 2014, después de aclarar que el señor Félix Gilberto López Rodríguez (q. e. p. d.) no tenía derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comoquiera que en su historia laboral se constató que para el 1° de abril de 1994 contaba con «39 años de edad y tampoco tenía en esa fecha las 750 semanas», la demandada concedió la prensión deprecada conforme a lo establecido en las Leyes 100 de 1993 (artículo 48) y 797 de 2003.

Asimismo, indicó que el señor López Rodríguez nació el 10 de mayo de 1955 (ff. 21 a 25). d) La accionante interpuso recurso de apelación contra el acto anterior, al estimar que por aplicación del principio de favorabilidad debía liquidarse la prestación de acuerdo con el «Decreto 546 de 1971», es decir, con base en todos los factores salariales devengados en la asignación mensual más elevada del último año de servicios del causante (ff. 28 a 30). e) A través de Resolución VPB 46845 de 2 de junio de 2015, Colpensiones desató la alzada y confirmó el acto recurrido, para lo cual reiteró que el causante no era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 (ff. 31 a 33).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Félix Gilberto López Rodríguez (q. e. p. d.) nació el 10 de mayo de 1955, prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 2 de junio de 1982 hasta el 30 de noviembre de 2013 y falleció el 1°. de diciembre siguiente, por lo que la demandante, en condición de cónyuge supérstite, presentó, en nombre propio y de su menor hijo, solicitud de reconocimiento de la pensión consagrada en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.

Pese a ello, Colpensiones les concedió pensión de sobrevivientes, mediante Resolución GNR 422744 de 12 de diciembre de 2014, conforme a lo establecido en las Leyes 100 de 1993 (artículo 48) y 797 de 2003, al encontrar que el causante no era beneficiario del régimen de transición, decisión que confirmó con Resolución VPB 46845 de 2 de junio de 2015, al resolver un recurso de apelación. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en la citada norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual estaban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

Cabe anotar que tales requisitos (edad o tiempo de servicio) «[…] son disyuntivos, por lo que basta que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas para que frente al Estado Social de Derecho, ostente derecho al régimen de transición»[3]. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el causante de la pensión de sobrevivientes, concedida a la accionante y a su hijo, no se encontraba amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 no tenía más de 40 años de edad (38 años, 10 meses y 21 días) ni 15 de servicios (11 años, 9 meses y 29 días), por lo que su situación pensional estaba regida por la aludida normativa[4].

Aunque la demandante asegura tener derecho a que la prestación reconocida sea liquidada con fundamento en el Decreto 546 de 1971[5], lo cierto es que como su esposo (q. e. p. d.) cumplió los 20 años de servicios públicos y los 55 de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe analizarse si es beneficiario del régimen de transición que contempla el artículo 36 de tal Ley para poder dar paso al examen de su situación jurídica con la norma invocada, pero, se reitera, en atención a que el causante no era acreedor de dicho régimen de transición, tampoco lo era de la pensión prevista en el mencionado Decreto 546 u otra disposición anterior a la Ley 100.

En tal sentido, se precisa que como el señor Félix Gilberto López Rodríguez (q. e. p. d.) no era acreedor del régimen de transición, única forma de que se le aplicara a su situación pensional lo previsto en el Decreto 546 de 1971, los actos administrativos acusados acertaron en reconocer pensión de sobrevivientes a la demandante y a su hijo conforme al artículo 48 (inciso 2°[6]) de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual la presunción de legalidad de aquellos se encuentra incólume.

Por otra parte, resulta necesario advertir que el Acto legislativo 1 de 2005 no generó en favor del causante o sus beneficiarios ningún «derecho adquirido», pues allí no se modificaron los requerimientos para ser beneficiario del mentado régimen de transición, como parece sugerirlo la demandante. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[7], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Magda Ludy Pérez Báez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Decreto 384 de 2013. [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 2 de abril de 2009.

También puede consultarse fallo C-789 de 24 de septiembre de 2002, de la Corte Constitucional, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 5. «Artículo 33: Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [4] «Artículo 6. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres […], y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas». [5] «El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación». [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).