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25000-23-42-000-2016-05938-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A"Sentencia2020-11-12

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Dianny Marcela Capera Avila·Demandado: Ministerio De Defensa Nacional-Dirección General De Sanidad Militar

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 12 diciembre de 2019 Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.[…] [N]o es viable el reconocimiento de la asignación básica con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional para el empleo de técnico grado 26, porque tal como se indicó en el acto acusado, si bien, cambiaron la denominación, el código y el grado del empleo de la demandante, lo cierto es que mantuvo su sueldo.

Los decretos del sector defensa conservaron la misma remuneración de la actora, quien, para la Sala, en el fondo reclama una nivelación salarial con el fin de obtener el pago de la asignación básica del cargo de asesor de la Rama Ejecutiva Nacional. […] [L]a demandante tiene derecho a gozar de los beneficios pensionales derivados del régimen especial contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990, es decir, en su caso particular, a que la prestación le sea reconocida de conformidad con el artículo 98 ibidem y liquidada en el equivalente al 75% del último salario devengado, pero tomando como base las partidas taxativamente señaladas en el artículo 102 del mencionado estatuto, como lo ordena el parágrafo 2.° de esta misma disposición. CONDENA EN COSTAS [E]n atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C, doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05938-01(4099-19) Actor: DIANNY MARCELA CAPERA AVILA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Referencia: RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES/ RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN I. ASUNTO 1.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las súplicas de la demanda que instauró contra el Ministerio de Defensa-Dirección General de Sanidad Militar. II.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda[1]. 2. La señora Dianny Marcela Capera Ávila, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra del Ministerio de Defensa-Dirección General de Sanidad Militar. 1.

Pretensiones. 3. La actora en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 4314 de 15 de noviembre de 2013, proferida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se le reconoció una pensión de jubilación, conforme a los Decretos 1214 de 1990, 1020 y 1029 de 2013. ii) Oficios 411700/ MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 de 28 de abril y 417291/ MDN- CGFM-DGSM-GAL.1.10 de 2 de agosto de 2016, proferidos por el Director General de Sanidad Militar, que le negaron la reliquidación de la asignación básica mensual y, por ende, de la pensión de jubilación. Última prestación económica que, en sentir del aludido funcionario, debe ser revisada de fondo por el Grupo de Prestaciones Sociales. iii) Oficio OFl16-59256 MDNSGADAGPSAP de 2 de agosto de 2016, proferido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, por el cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación, conforme a lo previsto en la Ley 352 y el Decreto 3062 de 1997 y la inclusión de todas las partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. 4.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al Ministerio de Defensa reliquidar su pensión de jubilación, con (i) la modificación de la base salarial para atender las asignaciones fijadas a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden Nacional; y (ii) la inclusión de todas las partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. 2.

Hechos. 5. La accionante relató que (i) entró a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, el 1º de diciembre de 1993; (ii) luego, se vinculó a la Fuerza Aérea en el empleo grado D3, el 18 de julio de 1994 [OAP No. 1-014, artículo 302]; (iii) después, fue designada en los cargos de ayudante de oficina, código 5155, grado 07 y auxiliar administrativo, código 5120, grado 12 del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares-Fuerza Aérea, el 1º de marzo de 1996 y el 9 de diciembre de 1997, respectivamente [Resoluciones 115 de 1º de marzo de 1996 y 1226 de 28 de diciembre de 1997];

(iv) producto de la supresión del aludido instituto, fue nombrada en la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea, como auxiliar administrativo, código 5120, Grado 12 y técnico operativo, código 3132, grado 11, el 15 de enero de 1998 y el 15 de julio de 2008, respectivamente [Resoluciones 38 M.D.N. de 15 de enero de 1998 y 1026 de 11 de julio de 2008];

(v) como consecuencia de que la Ley 1033 de 2006 estableció el régimen de carrera especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional y modificó su sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos, fue incorporada en el empleo de técnico para apoyo, seguridad y defensa, código 5-1, grado 26, del cual tomó posesión el 27 de octubre de 2009 [Resolución 1379 de 14 de octubre de 2009]; y (vi) el 17 de marzo y 14 de julio de 2016, solicitó de la entidad demandada, la reliquidación de su asignación básica y, por ende, de la pensión de jubilación, aplicando como base salarial las asignaciones de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden Nacional y las todas la partidas computables fijadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, petición negada, a través de los Oficios acusados 411700/ MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10, 417291/ MDN- CGFM-DGSM-GAL.1.10, y OFl16-59256 MDNSGADAGPSAP de 2016. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. 6.

La demandante citó como normas violadas por los actos acusados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1º, 2º, 4º, 38 y 57 del Decreto 1214 de 1990; 2º y 30 del Decreto 3062 de 1997; 1º, 3º, 7º, 10, 111 y 114 del Decreto 1792 de 2000; y 1º, 2º, 3º, 21, y 23 de la Ley 92 de 2007; y el Decreto 2727 de 2010. 7. Argumentó que es beneficiaria «del régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 352/97 y el Decreto 3062/97 y PRESTACIONALMENTE […] le deben ser incluidas como partidas computables las señaladas en el artículo 102 del Decreto 1214/90, según su fecha de vinculación con la entidad, solo que la administración de manera errónea liquidó […] una pensión de jubilación que va en desmedro de sus derechos, y desconoce bajo argumentos [infundados] el parámetro legal que rige» para el personal del sistema de salud de las Fuerzas Militares. 8.

Que la Ley 1033 de 2006, y los Decretos 92 de 2007 y 4783 de 2008 no abordaron o desarrollaron reglas salariales y prestacionales para los empleados públicos de la Dirección de Sanidad Militar, pues pese «a formar parte de la planta global del Ministerio de Defensa cuentan con un régimen […] especial que previó concretamente el legislador para ellos, esto es, el aplicable al personal de la Rama Ejecutiva del orden Nacional». 9.

Precisó que «para calcular su pensión de jubilación debió tomarse del Decreto 1029 de 2013, aplicable para el personal de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, y no con fundamento en el Decreto 1020 de 2013, como erróneamente lo hizo la administración, y a esta base salarial debieron serle incluidas las partidas computables que refiere el artículo 102 del Decreto 1214/90 en aplicación de su régimen prestacional especial, el cual también fue desconocido por la entidad». 10.

Que los actos administrativos acusados (i) desconocen el principio de favorabilidad; y (ii) dan a entrever la existencia de un régimen salarial distinto al fijado para el personal de sanidad del Ministerio de Defensa, lo cual comporta una falsa motivación. 11. Destacó que nunca ha pretendido «una NIVELACIÓN SALARIAL no autorizada por la ley, pues lo que simplemente se solicita mediante la presente demanda es el cumplimiento de los parámetros normativos contenidos en la Ley 352/97 y el Decreto 3062/97, los cuales se encuentran actualmente vigentes, y por la negligencia y desconocimiento de la misma administración, es claro que […] HOY ESTÁ FRENTE UNA CLARA DESMEJORA SALARIAL Y PRESTACIONAL». 2.2 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar guardó silencio. 1. Trámite procesal[2]. 12. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 24 de enero de 2017 y ordenó la notificación al Ministro de Defensa, al agente del Ministerio Público, y al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.

Audiencia Inicial[3]. 13. En esta diligencia, celebrada el 26 de septiembre de 2018, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) no encontró medidas cautelares, ni excepciones que deban ser resueltas; (iii) fijó el litigio[4];

(iv) declaró fallida la etapa de conciliación; y (v) ofició a la Dirección General de Sanidad Militar para que allegue el cuaderno administrativo de la actora. 14. Por auto de 20 de noviembre de 2018, corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto[5]. 4.

Sentencia de primera instancia[6]. 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 28 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto si bien es cierto que la accionante adjuntó pronunciamientos de la jurisdicción en los que se accedió a las súplicas, la Sala se aparta de lo allí expuesto, pues desconocen «el principio de inescindibilidad normativa, en tanto se omite que el valor económico de la asignación básica nunca fue afectado, sino que tan solo varió el nivel salarial por cuenta de la creación de un régimen especial de carrera en el sector defensa y la modificación de la nomenclatura y clasificación de los empleos, sin que ello implicara mejorar o desmejorar económicamente a los empleados». 16.

Enfatizó que «en aplicación del artículo 55 de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, respectivamente, que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, únicamente conservarán el régimen prestacional contenido en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990, mientras que el régimen salarial es el aplicable a la Rama Ejecutiva del orden nacional, de ahí que no es procedente ordenar el reconocimiento de la prima de actividad y la prima especial de servicios, que como tal están previstas en el título III del Decreto 1214 de 1990». 17.

Que «el cambio de nomenclatura de que fue objeto el empleo desempeñado por la demandante en el año 2009, en aplicación de la Ley 1033 de 2006 y el Decreto Ley 092 de 2007, solo fue en cuanto a la denominación y grado, pero no respecto al monto de la asignación básica, que siguió siendo la misma, motivo por el cual no resulta procedente ordenar el reajuste de la pensión». 18.

Señaló que no hay lugar a condenar en costas, por cuanto la parte vencida no mostró una conducta dilatoria o de mala fe. 5. Recurso de apelación[7]. 19. La actora inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, pues «NI LA LEY 1033/06, NI LOS DECRETOS 091/07 y 092/07 contienen alguna disposición normativa tendiente a derogar el régimen salarial especial del Personal de la Dirección General de Sanidad Militar contenido en la Ley 352/97 y el Decreto 3062/97, INGRESADO CON ANTERIORIDAD AL 1º DE OCTUBRE DE 2009, ni mucho menos refiere o se entrega facultad al ejecutivo para remunerar[la] con las tablas salariales que rigen para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, pues claro ha sido, que [ella y sus compañeros] deben ser remunerados con las escalas aplicables al personal de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, como lo ha establecido también la jurisprudencia». 20.

Insistió en que no «pueden serle desconocidos sus DERECHOS ADQUIRIDOS PRESTACIONALES, pues los mismos, fueron salvaguardados por la norma, de suerte que […] SÍ PERCIBIÓ LA PRIMA DE ACTIVIDAD Y DE SERVICIOS, desde su ingreso y hasta febrero de 1996, cuando fue incorporada al ISFM [Instituto de Salud de las Fuerzas Militares] y, por ello, sus derechos prestacionales a percibir una pensión de jubilación en los términos del Decreto 1214/90 solo pueden ser reconocidos completamente, a través de una reliquidación pensional, bajo la inclusión de las partidas adicionales solicitadas, pues fue voluntad del legislador, indicar que las personas vinculadas ANTES DE LA LEY 100/93, les resultarían siendo APLICABLES EN SU INTEGRIDAD las previsiones normativas del TÍTULO VI DEL DECRETO 1214/90, cuyo artículo 102, señala las partidas con las cuales debe ser liquidada una pensión de jubilación para las personas que [SÍ DEVENGARON] la prima de actividad, solo que la misma fue arrebatada de su salario en actividad, por la variación del régimen salarial, LO QUE NO PASÓ FRENTE A SU RÉGIMEN PRESTACIONAL». 21.

Que «la Ley 1033/06 NO PUDO COBIJAR ASPECTOS SALARIALES; por ello, el artículo 72 del Decreto 091/07 salvaguardó los regímenes especiales, y en la actualidad subsiste el mandato legal para que a los empleados de la Dirección General de Sanidad, les sea RECONOCIDO EFECTIVAMENTE el régimen salarial que les es propio, esto es, el de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional». 22.

Adujo que «los destinatarios de la Ley 352/97 y del Decreto 3062/97, INGRESADOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 100/93, [como ella], ganaron el derecho a la REMUNERACIÓN SALARIAL de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, y a que su pensión de jubilación sea liquidada con las partidas computables señaladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el […] derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares y, por ello, no podrá un tercero –el Estado, el Juez o los particulares- suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario "De la condición más beneficiosa” consagrada en el artículo 53, inc 5º, de la Constitución Política». 23.

Que, en este caso, el Tribunal «desconoció abiertamente el precedente jurisprudencial sobre la materia, adoptó su decisión con fundamento en normas inexistentes y otorgó a otras un alcance alejado de los principios constitucionales, desconociendo no solo lo previsto en la Ley 352/97 y el Decreto 3062/97; sino también la ratificación y el respeto por los derechos adquiridos según lo contenido en el artículo 72 del Decreto 091 de 2007, al aducir una supuesta disonancia normativa, que no pudo existir, por la sencilla razón que el Decreto 092/07, NUNCA cobijó en su OBJETO la modificación de regímenes salariales especiales» 6.

Trámite en segunda instancia. 24. El magistrado sustanciador, mediante autos de 9 de septiembre[8] y 29 de octubre de 2019[9], admitió el recurso de apelación interpuesto por la actora y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 25.

En dicha oportunidad las partes y el agente del Ministerio Público, guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia 26. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[10]. 2. Problema jurídico 27.

En el presente caso corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: ¿le asiste derecho a la señora Dianny Marcela Capera Ávila al reajuste de su pensión de jubilación, por el incremento de su asignación básica, conforme al régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del orden Nacional y la inclusión de todas las partidas computables fijadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990?. 28.

Para resolver lo anterior, se aludirá (i) al régimen normativo aplicable al personal del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía; (ii) a la sentencia de unificación SUJ -019- CE-S2 del 12 de diciembre de 2019; y (iii) a las pruebas obrantes en el plenario, para verificará si le asiste razón a la accionante, de acuerdo al marco de la apelación. 3.

Del régimen normativo aplicable al personal del sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional 29. El Decreto 1214 de 8 de junio de 1990, (i) reformó el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; y (ii) precisó, en primer término, que está dirigido a «las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional» y, con ello, descartó de su aplicación a «las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, [por cuanto] se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo» [artículo 2º]. 30.

El capítulo VI de este decreto, que regula las prestaciones médico asistenciales, a saber: los auxilios por enfermedad, licencia por maternidad, vacaciones, anticipo de cesantía, pensión de jubilación, pensión de retiro por vejez y prestaciones por incapacidad sicofísica, se encuentra vigente, por disposición de los artículos 55 (parágrafo) de la Ley 352 de 1997 y 114 del Decreto 1792 de 2000, así: i) Ley 352 de 17 de enero de 1997[11] determinó que a (a) los empleados y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía vinculados con anterioridad a la Ley 100 de 1993, se les aplicará en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990; y (b) los demás servidores que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional, «por virtud de la presente ley, quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993.

En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen», así:

ARTÍCULO 55. RÉGIMEN PRESTACIONAL. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen (Resaltado fuera de texto). ii) El Decreto 1792 de 14 de septiembre de 2000[12], precisó, en su artículo 114, que «rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto- ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional». 31.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, en sus artículos (i) 279, excluyó del sistema integral de seguridad social «al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley»; y (ii) 248 (numeral 6), facultó al Presidente de la República para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 en lo atinente a la organización estructural y funcional, entre otros aspectos. 32.

Para atender el mandato referenciado, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1301 de 22 de junio de 1994[13], que organizó «el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como el de sus entidades descentralizadas (SMP)». 33.

Respecto del régimen prestacional, el aludido Decreto Ley 1301 de 1994, señaló, en su artículo 88, que el régimen salarial de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional será el que fije el Gobierno Nacional para estos servidores; precisando que no se regirían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Advirtió que los empleados públicos y los trabajadores oficiales que, a la entrada en vigor de este decreto, se encuentren prestando sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional e ingresen a los aludidos institutos, «se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva» [parágrafo del artículo 88]. 34.

Luego, la Ley 352 de 17 de enero de 1997[14], al reestructurar «el Sistema de Salud de la fuerza pública y del personal regido por el Decreto-ley 1214 de 1990», (i) creó la Dirección General de Sanidad Militar, «como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares» [artículo 9º]; y (ii) y ordenó «la supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, creados mediante el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994 y la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, respectivamente» [artículo 53]. 35.

Como consecuencia de la supresión de los aludidos institutos, se dispuso (i) la incorporación de sus empleados públicos y trabajadores oficiales «a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que [quienes] se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen»; y (ii) que quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993, los servidores que se incorporen por virtud de esta ley [artículo 55]. 36.

También precisó que los «empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso» [artículo 56]. 37.

A través del Decreto 3062 de 23 de diciembre de 1997[15], el Presidente de la República puntualizó que la incorporación de los servidores públicos que prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se hará respetando sus derechos adquiridos y varias garantías [artículo 3º]: Artículo 3º. La incorporación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo 2º del presente decreto se hará teniendo en cuenta las siguientes garantías:  […]      4.

En materia prestacional a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado a esta Entidad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición. Igualmente al personal vinculado al Hospital Militar Central con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 Se le continuará aplicando el Régimen Prestacional consagrado en el Decreto 2701 de 1988 y las normas que lo modifiquen o adicionen.  […]    6.

A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Por su parte, las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 (negrita con subrayas fuera del texto).    38.

Con posterioridad, la Ley 1033 de 18 de julio de 2006[16] estableció el régimen de Carrera Especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que expida normas con fuerza de ley (i) sobre «el sistema especial de carrera del Sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal» [artículo 2º]; y (ii) «para modificar y determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector Defensa» [artículo 3º]. 39.

En ejercicio de las facultades referenciadas, el Presidente de la República expidió los Decretos Leyes 91 y 92 de 17 de enero de 2007 que, en su orden, regulan el sistema de carrera del sector defensa y el régimen de personal; y modifican el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de las entidades de dicho sector. 40.

El artículo 32 del Decreto Ley 91 de 2007 diferenció la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, de la de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, así:

ARTÍCULO  32. Plantas de personal. Las plantas de personal que conforman las entidades del Sector Defensa son globales, sin perjuicio de que se encuentren reguladas en actos administrativos distintos, como se enuncia a continuación: 1. Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional: Comprende los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignado a la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección General Marítima, Justicia Penal Militar. 2.

Planta de Personal de las Entidades Descentralizadas, Adscritas y Vinculadas: Comprende los empleos públicos del personal civil y no uniformado y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, en el entendido que cada una de ellas tienen su planta de personal independiente. 41. Por su parte, el Decreto Ley 92 de 2007, estableció seis niveles jerárquicos en los empleos del sector defensa: directivo, asesor, profesional, orientador, técnico y asistencial [artículos 4 y 5]. 42.

Concretamente respecto del nivel técnico, previó: Artículo 9°. Nivel Técnico. El nivel técnico comprende:     1. La categoría técnica de servicios, de inteligencia, o de Policía Judicial: Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales propias del sector defensa, así como aquellas que guarden relación directa con la confianza, seguridad y protección de los integrantes de la Fuerza Pública, en especial las asignadas a las unidades y reparticiones militares y de policía.     2.

La categoría técnica para apoyo de seguridad y defensa: Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas transversales y de apoyo, de orden administrativo del sector defensa, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.     43. La normativa en comento (i) dispuso que no podía desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados de dicho sector y que la nomenclatura especial y la equivalencia de empleos, no afectaría sus derechos prestacionales [artículo 19];

(ii) señaló que los jefes de cada organismo expedirán «la Tabla de Organización TO de cada entidad», con la cual ajustarán «sus plantas de personal a la nomenclatura y clasificación establecida en el presente decreto» [artículos 20 y 21]; y (iii) puntualizó que los «sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial» [parágrafo transitorio del artículo 21].  44.

Seguidamente, el Presidente de la República, a través del Decreto 4783 de 19 de diciembre de 2008[17], (i) aprobó el ajuste y modificación de la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar; (ii) ordenó la incorporación respectiva en los cargos equivalentes [artículo 6º]; y (iii) advirtió que los funcionarios sujetos del anterior movimiento de personal «continuarán percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados» [artículo 6º]. 45.

Por último, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992[18], dictó los decretos anuales que regularon las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de conformidad con la nueva nomenclatura y clasificación de los empleos, a través del Decreto 93 de 2007 (derogado por el Decreto 1737 de 2007), y luego en los Decretos 674 de 2008, 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018, 1012 de 2019 y 308 de 2020.

Lo anterior, en atención a la nueva nomenclatura de los cargos de la planta de personal del Ministerio de Defensa–Dirección de Sanidad Militar, y a la «Tabla de Organización TO» de la planta a que se refiere el artículo 20 del Decreto Ley 92 de 2007. 4. De la sentencia de unificación de unificación jurisprudencial SUJ -019- CE-S2 de 2019[19]. 46.

Esta decisión, (i) luego de hacer un recuento de las normas que han regulado el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares e incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional; y (ii) detectar la disparidad de criterios jurisprudenciales existente sobre el particular, arribó a las siguientes conclusiones: En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto).

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de  la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. 47.

Con fundamento en lo anterior, fijó reglas de interpretación que tomaron como referencia la evolución normativa rectora, en el tiempo, así: Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994[20] y de la Ley 352 de 1997[21], aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados[22] al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2. En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.

A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007[23] se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.  2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[24].

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[25].

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997. 5.

Análisis del caso concreto 48. De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en los párrafos que preceden, en el caso de la señora Dianny Marcela Capera Ávila se encuentra acreditado lo siguiente: i) Mediante acta 494 de 16 de julio de 1994, la demandante se vinculó a las Fuerzas Militares-Fuerza Aérea en el empleo Grado D3 «al cual fue NOMBRADA por OAP No. 1-014, artículo 302, [designación que] surte efectos fiscales con fecha 18-jul-94»[26]. ii) Por acta 1773 de 1º de marzo de 1996, la actora tomó posesión del cargo «de AYUDANTE DE OFICINA, Cargo y Grado 5155-07 para el INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES, con una asignación mensual de $242.296 para el cual fue nombrada, mediante Resolución No. 0115 de marzo 1º de 1996»[27]. iii) Conforme al acta sin número de fecha de 9 de diciembre de 1997, la accionante tomó posesión del empleo «de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO Y GRADO 5120-12 del INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES-FUERZA AÉREA con una asignación básica mensual de $336.962 para el cual fue incorporada, mediante Resolución No. 1226 de veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

Con novedad fiscal de dos (2) de diciembre de 1997»[28]. iv) Según acta 1392 de 15 de enero de 1998, la demandante tomó posesión del cargo «de AUXILIAR ADMINISTRATIVO Código 5120, Grado 12, de la Planta de Salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, con una asignación mensual de CUATROCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA CTE ($404.591.00), para el cual fue incorporada, mediante Resolución No. 00038 MDN de 15 de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998)»[29]. v) De acuerdo con el acta 61 de 15 de julio de 2008, la actora tomó posesión del empleo «de TÉCNICO OPERATIVO, Código 3132, Grado 11, de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Sanidad Fuerza Aérea Colombiana en el ESM-COMANDO AÉREO DE COMBATE No. 4-Melgar, con una asignación básica mensual de $1.043.094.00//.

Para lo cual fue nombrado, mediante Resolución No. 1026 de 11 de julio de 2008//. Con novedad fiscal de 15 de julio de 2008»[30]. vi) Acorde con el acta 1346 de 27 de octubre de 2009, la accionante tomó posesión del cargo «de TÉCNICO PARA APOYO, SEGURIDAD Y DEFENSA, Código 5-1, Grado 26, cuya naturaleza es de carrera administrativa, de la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana en el ESM-COMANDO AÉREO DE COMBATE No.4, con una asignación básica mensual de $1.123.100.00, en el cual fue incorporada, mediante Resolución No. 1379 de 14 de octubre de 2009»[31]. vii) A través de la Resolución 1413 de 25 de septiembre de 2013, el Director General de Sanidad Militar retiró a la demandante del cargo de técnico para apoyo, seguridad y defensa, código 5-1, grado 26, «por tener derecho a la pensión de jubilación»[32]. viii) Por medio de la Resolución 4314 de 15 de noviembre de 2013, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional reconoció a la actora una pensión de jubilación «a partir del 02 de octubre de 2013, en cuantía de UN MILLÓN OCHENTA MIL QUINIENTOS SEIS PESOS M/CTE ($1.080.506.00), equivalente al 75% de las [siguientes] partidas»: SUELDO BÁSICO $1.283.661 SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN $46.192 1/12 PRIMA DE NAVIDAD $110.821 ix) El 17 de marzo de 2016, la accionante solicitó del Ministerio de Defensa-Dirección General de Sanidad Militar la reliquidación de su asignación básica mensual[33]. x) Con Oficio 411700/ MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 de 28 de abril de 2016, el Director General de Sanidad Militar le negó a la demandante lo requerido, porque el régimen salarial aplicable desde el 27 de octubre de 2009 «es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector Defensa del Orden Nacional, y no el aplicable a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, situación que NO genera un desmejoramiento salarial, tal como se refleja en el cuadro comparativo de la certificación anexa, pues en el mes de octubre del año 2009 que fue la fecha en que se realizó la incorporación de la planta de personal con la nueva nomenclatura, […] no devengó un salario menor al que venía siendo pagado con el Decreto de la Rama Ejecutiva del Poder público del Orden Nacional»[34]. xi) El 14 de julio de 2016, la accionante solicitó del Ministerio de Defensa-Dirección General de Sanidad Militar la modificación de la resolución que le reconoció la pensión de jubilación para que la partida computable sueldo básico «se cuantifique de conformidad con lo previsto en el numeral 6º del artículo 3º del Decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando como base salarial las asignaciones de los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional»[35]. xii) Vía Oficio 417291/ MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 de 2 de agosto de 2016, el Director General de Sanidad Militar le negó a la demandante la reliquidación pretendida, porque (a) a partir del 27 de octubre de 2009, aplicó el régimen salarial para los servidores públicos del sector defensa del orden nacional, lo cual no produjo un detrimento alguno; y (b) no emitió la Resolución 4314 de 2013[36].

Finalmente, direccionó la petición de la actora al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional para que, conforme a sus competencias, emita respuesta de fondo. xiii) En virtud del Oficio OFl16-59256 MDNSGDAGPSAP de 2 de agosto de 2016, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa le indicó a la actora que «su pensión fue liquidada teniendo en cuenta las partidas computables reportadas en la Hoja de Servicios […]»[37]. xiv) Con arreglo a la certificación de 11 de abril de 2016, la Dirección General de Sanidad Militar hizo constar que la accionante devengó los siguientes emolumentos[38]: |AÑO |DECRETO |DECRETO |CÓDIGO |GRADO |DENOMINACIÖN |SUELDO | | |CORRESPONDI|CORRESPONDI| | |CARGO |BÁSICO | | |ENTE AL |ENTE AL | | | | | | |SECTOR RAMA|SECTOR | | | | | | |EJECUTIVA |DEFENSA | | | | | |2007 |600 |N/A |4044 |12 |AUXILIAR |$787.451 | | | | | | |ADMINISTRATIVO | | |2008 |643 |N/A |4044 |12 |A PARTIR DEL |$832.257 | | | | | | |01 DE ENERO | | | | | | | |HASTA EL 14 DE | | | | | | | |JULIO DE | | | | | | | |2008.

SE | | | | | | | |POSESIONÓ COMO | | | | | | | |AUXILIAR | | | | | | | |ADMINISTRATIVO | | | |643 |N/A |3132 |11 |A PARTIR DEL 15 |$1.043.09| | | | | | |DE JULIO DE 2008|4 | | | | | | |HASTA EL 25 DE | | | | | | | |OCTUBRE DE 2009.| | | | | | | |SE POSESIONÓ | | | | | | | |COMO TÉCNICO | | | | | | | |OPERATIVO | | | |708 |N/A |3132 |11 |TÉCNICO |$1.123.10| | | | | | |OPERATIVO |0 | |2009 |N/A |738 |5-1 |26 |A PARTIR DEL 27 |$1.123.10| | | | | | |DE OCTUBRE DE |0 | | | | | | |2009, SE | | | | | | | |POSESIONÓ COMO | | | | | | | |TÉCNICO PARA | | | | | | | |APOYO, SEGURIDAD| | | | | | | |Y DEFENSA | | |2010 | |1529 |5-1 |26 |TÉCNICO PARA |$1.145.56| | | | | | |APOYO, SEGURIDAD|2 | | | | | | |Y DEFENSA | | |2011 | |1049 |5-1 |26 |TÉCNICO PARA |$1.240.97| | | | | | |APOYO, SEGURIDAD|1 | | | | | | |Y DEFENSA | | |2012 | |843 |5-1 |26 |TÉCNICO PARA |$1.240.97| | | | | | |APOYO, SEGURIDAD|1 | | | | | | |Y DEFENSA | | |2013 | |1020 |5-1 |26 |TÉCNICO PARA |$1.283.66| | | | | | |APOYO, SEGURIDAD|1 | | | | | | |Y DEFENSA | | xv) Según certificación de 19 de julio de 2016, el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar hizo constar que la demandante en su calidad de técnico para apoyo, seguridad y defensa, código 5-1, grado 26, (a) «laboró en esta institución desde el 1º de diciembre de 1993 hasta el 02 de octubre de 2013, fecha en que se retira del servicio por pensión de jubilación, según Resolución No. 1413 de fecha 25 de septiembre de 2013»; y (b) devengó los siguientes emolumentos[39]: |AÑO 2013 |MONTO | |SUELDO BÁSICO |$1.283.661.00 | |SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN | $46.192.00 | |BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS | $641.830.00 | |PRIMA DE SERVICIOS | $691.669.00 | |PRIMA DE VACACIONES | $720.489.00 | |PRIMA DE VACIONES | $564.383.00 | |BONIFICACIÓN ESPECIAL DE RECREACIÓN | $67.035.00 | |PRIMA DE NAVIDAD |$1.125.764.00 | xvi) De acuerdo con la certificación de 15 de agosto de 2017, la Dirección General de Sanidad Militar afirmó que la actora (a) «laboró en esta institución desde el 01 de marzo de 1996 hasta el 02 de octubre de 2013, fecha en la cual se retira del servicio por pensión de jubilación, según Resolución No. 1413 de fecha 25 de septiembre de 2013.

En su calidad de TÉCNICO PARA APOYO, SEGURIDAD Y DEFENSA, Código 5-1, Grado 26»; y (b) ocupó los siguientes cargos[40]: |AÑO |CÓDIGO |GRADO |DENOMINACIÓN /CARGO | |1996 |5155 |07 |A PARTIR OEL 01 DE MARZO DE 1996. SE | | | | |POSESIONÓ COMO AYUDANTE DE OFICINA. | |1997 |5120 |12 |A PARTIR DEL 02 DE DICIEMBRE DE 1997, SE | | | | |POSESIONÓ COMO AUXILIAR ADMINISTRATIVO. | |1998 |5120 |12 |A PARTIR OEL 15 DE ENERO DE 1998, SE | | | | |POSESIONÓ COMO AUXILIAR ADMINISTRATIVO. | |1999 AL |5120 |12 |AUXILIAR ADMINISTRATIVO. | |2006 | | | | |2007 |4044 |12 |AUXILIAR ADMINISTRATIVO. | |2008 |4044 |12 |AUXILIAR ADMINISTRATIVO HASTA EL 14 DE | | | | |JULIO DE 2008 | | |3132 |11 |A PARTIR DEL 15 DE JULIO DE 2008 SE | | | | |POSESIONÓ COMO TECNICO OPERATIVO | |2009 |3132 |11 |TECNICO OPERATIVO HASTA EL 26 DE OCTUBRE | | | | |2009. | | |5-1 |26 |A PARTIR DEL 27 DE OCTUBRE DE 2009, SE | | | | |POSESIONÓ COMO TECNICO PARA APOYO, | | | | |SEGURIDAD Y DEFENSA | |2010 |5-1 |26 |TECNICO PARA APOYO, SEGURIDAD Y DEFENSA | |2011 |5-1 |26 |TECNICO PARA APOYO, SEGURIDAD Y DEFENSA | |2012 | |26 |TECNICO PARA APOYO, SEGURIDAD Y DEFENSA | | |5-1 | | | |2013 |5-1 |26 |TECNICO PARA APOYO, SEGURIDAD Y DEFENSA | 49.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de precisarse es que la accionante (i) entró a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, el 1º de diciembre de 1993; (ii) luego, se vinculó a la Fuerza Aérea en el empleo grado D3, el 18 de julio de 1994 [OAP No. 1-014, artículo 302];

(iii) después, fue designada en los cargos de ayudante de oficina, código 5155, grado 07 y auxiliar administrativo, código 5120, grado 12 del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares-Fuerza Aérea, el 1º de marzo de 1996 y el 9 de diciembre de 1997, respectivamente [Resoluciones 115 de 1º de marzo de 1996 y 1226 de 28 de diciembre de 1997]; y (iv) producto de la supresión del aludido instituto, fue nombrada en la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea, como auxiliar administrativo, código 5120, Grado 12 y técnico operativo, código 3132, grado 11, el 15 de enero de 1998 y el 15 de julio de 2008 [Resoluciones 38 M.D.N. de 15 de enero de 1998 y 1026 de 11 de julio de 2008]. 50.

Luego de que la Ley 1033 de 2006 (i) estableció el régimen de carrera especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional; (ii) modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades del sector defensa; y (iii) efectuó la equivalencia de los empleos en la nueva planta, la demandante fue incorporada a través de la Resolución 1379 de 14 de octubre de 2009 en el cargo de técnico para apoyo, seguridad y defensa, código 5-1, grado 26 (cargo de carrera, en el que se posesionó el 27 de octubre de 2009) de la planta de personal global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar.

Vinculación que se produjo con posterioridad a la Ley 1033 de 2006, los Decretos 91, 92, 93 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008. 51. Esta incorporación se realizó como resultado del ajuste y modificación de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección de Sanidad Militar y del establecimiento de equivalencias de los empleos.

Concretamente, para la Dirección de Sanidad Militar, a través de la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, se expidió la «Tabla de Organización “TO”» de la planta de personal, en la que se ajustaron e hicieron las equivalencias de los empleos, conforme la nomenclatura y clasificación prevista en el artículo 20 del Decreto Ley 92 de 2007. 52.

Ahora bien, el cargo ejercido por la actora, técnico para apoyo, seguridad y defensa, código 5-1, grado 26, hace parte de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar, de conformidad con el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de empleos especial del sector defensa contemplado en los Decretos 92, 3034 y 4803 de 2007; y 2127 y 4783 de 2008. 53.

En consecuencia, a partir del 27 de octubre de 2009, la asignación básica de la accionante fue la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[41]. Dado que desde esa fecha se posesionó en el empleo al que fue incorporada de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa. 54.

En este punto no se puede soslayar que, antes de la referida incorporación, la demandante percibía la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba (técnico operativo, código 3132, grado 11), prevista en el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[42]. 55.

Empero, como resultado del referido trámite de incorporación, la actora quedó sometida a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, como lo evidencia la certificación expedida por la Dirección General de Sanidad Militar, el 11 de abril de 2016. 56.

Ahora bien, tal como lo indica el Ministerio de Defensa- Dirección General de Sanidad Militar, si para la época de la incorporación y las anualidades subsiguientes, se efectúa un cuadro comparativo entre los sueldos básicos previstos en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, y de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, no se evidencia que la accionante afrontó detrimento alguno. |Año |Decreto Rama |Gd | | |Ejecutiva Nacional | | |Año 2013: | | | | | | | |Sueldo básico |Sueldo básico |Sueldo básico | |Subsidio de |Subsidio de |Prima de alimentación | |alimentación |alimentación |Prima de actividad  | |Bonificación por | |Subsidio familiar  | |servicios prestados| |Auxilio de transporte | |Prima de vacaciones| | | |Bonificación | | | |especial de | |Prima de servicio  | |recreación | |Duodécima (1/12) parte de | |Prima de servicio |1/12 de prima de |la prima de navidad  | |Prima de navidad |navidad | | 57.

En este punto, resulta pertinente señalar que para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador estableció la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad competente, conforme al artículo 129 del Decreto 1214 de 1990[48], sin embargo, no trascurrieron cuatro (4) años entre el reconocimiento pensional (Resolución 4413 de 15 de noviembre de 2013) y la petición de 14 de junio de 2016 que dio origen al oficio OFI16- 59256 MDNSGDAGPSAP de 2 de agosto del mismo año, así como de este a la fecha de presentación de la demanda (7 de diciembre de 2016[49]), motivo por el cual no ha operado el fenómeno extintivo cuatrienal. 58.

Por lo expuesto, se revocará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar, (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución 4314 de 15 de noviembre de 2013, que reconoció a la actora la pensión de jubilación, y del oficio OFI16- 59256 MDNSGDAGPSAP de 2 de agosto de 2016, a través del cual la demandada negó la reliquidación de la aludida prestación; y (ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional reajustar la pensión de jubilación de la demandante con inclusión, además de las partidas tenidas en cuenta, de la prima de servicio. 59.

Las diferencias en las mesadas que deberá cancelar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial 60. Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 6. Condena en costas. 61. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[50] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 4°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, habrá condena en costas, de ambas instancias, a cargo de la parte vencida, cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior.

Liquídense por Secretaría del Tribunal. 62. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 28 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Dianny Marcela Capera Ávila contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con la parte motiva.

En su lugar, se dispone:

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 4314 de 15 de noviembre de 2013, que reconoció la pensión de jubilación de la actora, y del oficio OFI16-59256 MDNSGDAGPSAP de 2 de agosto de 2016, a través del cual la demandada negó la reliquidación de dicha prestación, conforme a la motivación.

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional reajustar la pensión de jubilación de la demandante con inclusión, además de las partidas tenidas en cuenta en la resolución acusada, de la prima de servicios por ella devengada, como quedó indicado en la parte motiva.

La accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. CONDENAR EN COSTAS de ambas instancias a la parte vencida.

SEXTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 117 a 132. [2] Folios 136 y 137. [3] Folios 149 y 150. [4] Corresponde resolver al Tribunal «sobre la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y la nulidad total de los actos administrativos mediante los cuales se le negó a la accionante la reliquidación de la pensión». [5] Folio 203. [6] Folios 316 a 327. [7] Folios 331 a 351. [8] Folio 370. [9] Folio 375. [10] Código Contencioso Administrativo.

Artículo 129. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». [11] «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» [12] «Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial» [13] «Por el cual se organiza el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y del personal regido por el Decreto-ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993» [14] «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» [15] «Por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares». [16] «Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política». [17] «Por el cual se aprueba el ajuste y la modificación a la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones». [18] De conformidad con la Ley 4 de 1992[19] corresponde al Gobierno Nacional fijar, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en la misma ley, el régimen salarial y prestacional de: «a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […]».

De acuerdo con el artículo 4 ídem, el Gobierno Nacional tiene la obligación de modificar anualmente el sistema salarial de los empleados enumerados en el artículo 1º  literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de diciembre de 2019, expediente 25000-23-42-000-2016-04235-01(0901-18) SUJ-019-CE-S2-19, C.P. César Palomino Cortés. [21] Publicado en el Diario Oficial No. 41.409, del 27 de junio de 1994 [22] Publicada en el Diario Oficial No. 42.965 de 23 de enero de 1997 [23] Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Ministerio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. [24] Publicado en el Diario Oficial No. 46.514 de 17 de enero de 2007. [25] Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019   [26] Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. [27] Folio 161. [28] Folio 163. [29] Folio 164. [30] Folio 165. [31] Folio 166. [32] Folio 167. [33] Folio 14. [34] Folios 18 a 20. [35] Folios 11 y 12. [36] Folios 21 y 22. [37] Folios 13 y 14. [38] Folios 27 a 29. [39] Folio 201. [40] Folios 30 y 31. [41] Folio 170. [42] Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019   [43] Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 Y 708 de 2009. [44] Publicado en el Diario Oficial No. 41.409, del 27 de junio de 1994 [45] Publicada en el Diario Oficial No. 42.965 de 23 de enero de 1997 [46] Este régimen contempla otros dos supuestos, contemplados en los artículos 99 y 100 ibídem. [47] El artículo 103 al que hace referencia la citada disposición regula la pensión de retiro por vejez así:

ARTÍCULO 103. PENSION DE RETIRO POR VEJEZ. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que sean retirados del servicio por haber cumplido la edad de sesenta y cinco (65) años y no reúnan los requisitos necesarios para gozar de pensión de jubilación o de invalidez, tendrán derecho, a partir de la fecha de su retiro, a que el Tesoro Público les pague una pensión de retiro por vejez, equivalente al veinte por ciento (20%) de los últimos haberes devengados y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicio, siempre que carezcan de recursos para su congrua subsistencia. [48] Sueldo básico; prima de servicio; prima de alimentación; prima de actividad; subsidio familiar; auxilio de transporte; y duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. [49] «Artículo 129.

Prescripción. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en este estatuto prescribe a los cuatro (4) años, que se cuentan desde la fecha en que la respectiva prestación se hace exigible. El reclamo escrito recibido por entidad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual». [50] Folios 132 vto y 134. [51] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). ----------------------- Se suscribe esta providencia con firma escaneada, según lo dispuesto por los Artículos 11º del Decreto 491 de 2020 y 6º del Acuerdo PCSJA20-11532, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En caso de duda, por favor escribir al buzón secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co Cualquier alteración de esta providencia constituye delito.