RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES [L]a normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación por aportes, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» […] Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06860-01(0157-16) Actor: CARLOS ENRIQUE MEDINA ZÁRATE Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Tercero interesado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECÓN) Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 90 a 110). El señor Carlos Enrique Medina Zárate, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones (i) 600 de 20 de abril de 2009, por la cual la entonces dirección de pensiones de la secretaría de hacienda de Cundinamarca «[…] negó la inclusión en nómina y revocó la resolución 2259 del 20 de mayo de 1993, que había reconocido y ordenado pagar la pensión de jubilación»; y (ii) 1011 de 9 de octubre de 2013, a través de la que la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, en sede de reposición, confirmó aquella.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Unidad Administrativa Especial accionada (i) reconocer la pensión de jubilación, «[…] teniendo en cuenta [que] al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la [L]ey 100 de 1993, tenía más de 20 años de cotizaciones a entidades oficiales y más de 50 años de edad»;
(ii) reanudar el pago de dicha prestación, incluidas las mesadas atrasadas; y (iii) cancelar «[…] intereses moratorios por la no cancelación oportuna de las mesadas pensionales atrasadas […]», de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, en los términos del artículo 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios para el departamento de Cundinamarca (como secretario de hacienda y de gobierno, gerente de la Corporación Financiera de Cundinamarca y diputado) y ocupó la curul de senador por los períodos constitucionales 1974 a 1978 y 1978 a 1982.
Que, por lo anterior, la desaparecida Caja de Previsión Social del Departamento de Cundinamarca, con Resolución 2259 de 20 de mayo de 1993, le reconoció pensión de jubilación, con fundamento en las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977 de la asamblea de ese ente territorial. Dice que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 estableció que «[…] quienes hubieren sido congresistas tendrían derecho a acceder a una pensión de jubilación equivalente al 75% del ingreso mensual promedio, que por todo concepto, recibidera[n] en ejercicio a la fecha de reconocimiento», lo que le resultaba más favorable, motivo por el cual solicitó de la aludida Caja, en agosto de 1976, la suspensión del pago de la prestación otorgada, a lo que accedió[1].
Que, por medio de Resolución 23 de 5 de febrero de 1997, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón) le concedió pensión especial de jubilación, sin embargo, fue suspendida en el 2004, dado que «[…] existía una inconsistencia en la prestación de los servicios a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA y que según el tiempo de servicio certificado, correspondía a seis (6) años, seis (6) meses y cuatro (4) días», situación que el mentado Fondo informó a la Fiscalía General de la Nación. Aduce que sin tener en cuenta el período laborado en la Empresa de Licores de Cundinamarca, completaba 23 años, 7 meses y 11 días de servicios, por lo que pidió reanudar el pago de la prestación que previamente se le había reconocido (Resolución 2259 de 20 de mayo de 1993), empero, mediante Resolución 600 de 20 de abril de 2009, la dirección de pensiones de Cundinamarca «[…] negó la inclusión en nómina […] y revocó la resolución 2259 del 20 de mayo de 1993 […]», confirmada con la 1011 de 9 de octubre de 2013 de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 11, 58 y 238 de la Constitución Política, y 36, 46 y 151 de la Ley 100 de 1993, las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977 de la asamblea de Cundinamarca y el Decreto 17 de 4 de enero de 1995. Arguye que la Unidad Administrativa Especial accionada desconoce que su derecho pensional «[…] se consolidó antes del 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, cuando aún estaban vigentes las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977 y en concordancia con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988», según los cuales se concede pensión de jubilación «[…] equivalente al 75% de lo que ganara un Diputado a la Asamblea de Cundinamarca, o un Secretario de Despacho, al momento del reconocimiento», al cumplir 50 años de edad.
Que la negativa de aludida entidad de cancelarle la pensión de jubilación afecta su derecho constitucional fundamental a la vida, puesto que en la hora actual «[…] carece […] absolutamente de medios con que [sic] vivir […]» y está imposibilitado «[…] para trabajar, en un cargo remunerado, tanto por su edad como por su enfermedad […]». 1.5 Medida cautelar.
El demandante, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los actos administrativos enjuiciados, medida cautelar negada con autos de 21 de julio de 2014 y 30 de septiembre siguiente[2] por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 218 a 226 y 237 a 241 c. de medidas cautelares, en su orden). 1.6 Contestaciones de la demanda: 1.6.1 Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca[3] (ff. 130 a 138).
Por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. De igual modo, propuso las excepciones denominadas ausencia de ilegalidad de los actos acusados, cobro de lo no debido y falta de legitimación en la causa.
Asevera que cuando el actor «[…] opto por devengar la pensión reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso, jurídicamente renuncio en forma definitiva a la pensión reconocida por la Caja de Previsión Social de Cundinamarca (hoy dirección de pensiones de la secretaria de Hacienda), en consecuencia se perdió la competencia para seguir cancelando la mesada […], sin que pueda alegarse su pago por el hecho que no devenga actualmente la pensión reconocida por la segunda entidad» (sic).
Que «[…] dentro de la investigación penal [adelantada contra el accionante,] se estableció la falsedad de las certificaciones correspondientes a los tiempos de servicio aparentemente laborados […] en la […] Empresa de Licores de Cundinamarca y la Alcaldía Mayor de Bogota, que suman 9 años 10 meses y 14 días, que al restárselo a los 20 años, 3 meses y 19 días, tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión, encontramos que [aquel] solamente acredito 10 años, 5 meses y 5 días, los cuales no le dan derecho al reconocimiento de una pensión» (sic).
Agrega que si bien la «[…] orden emitida por la Fiscalía General de la Nación se dirigió al fondo de Previsión Social del Congreso por ser la entidad en la cual se encontraba devengado la pensión al momento de la investigación, sus efectos deben extenderse a aquellas entidades que hayan sido afectadas con la conducta punible, pues de esta se derivo también un reconocimiento ilegal […]» (sic), por lo que acudió al artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que autoriza a la Administración para revocar el acto de reconocimiento pensional en caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos. 1.6.2 Departamento de Cundinamarca (ff. 168 a 177).
Este ente territorial, por conducto de apoderado, se opone a las súplicas del medio de control; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos, otro no y los demás no le constan. Asimismo, formuló las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, ausencia de ilegalidad el acto acusado y prescripción. Pide su desvinculación del presente trámite, comoquiera que la dependencia responsable de los asuntos pensionales es la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, que es una entidad descentralizada, con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera, a cargo de las acciones judiciales y extrajudiciales en las materias a su cargo, tal como lo prevé el Decreto 261 de 2012 de ese ente territorial. 1.6.3 Fonprecón (ff. 257 a 259).
Por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda «[…] que eventualmente puedan derivarse de su proceder […]»; en lo que atañe a los hechos asegura que son ciertos. Afirma que el 22 de abril de 2005 la unidad nacional de fiscalías especializadas en delitos contra la Administración pública de la Fiscalía General de la Nación le ordenó, entre otras cosas, suspender el pago de las mesadas pensionales a favor del demandante, toda vez que su reconocimiento «[…] tuvo soporte en documentos falsos […]», a lo que dio cumplimiento a través de Resolución 520 de 2 de mayo de la misma anualidad; y con sentencias de 30 de abril de 2010 y 30 de junio de 2011, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Superior de la misma ciudad (sala penal), en su orden, declararon a aquel «[…] penalmente responsable […]». 1.7 La providencia apelada (ff. 360 a 388).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante sentencia de 30 de octubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor laboró para el sector público 14 años, 10 meses y 24 días, interregno «[…] insuficiente frente al requisito de 20 años de servicio oficial que exige el artículo 17 de la Ley 6 de 1945».
En lo atañedero a los interregnos en que el accionante ocupó la curul de senador, las Leyes 48 de 1962 (artículo 9º) y 5ª de 1969 (artículo 3º) «[…] permiten computar 12 meses del año, si el Congresista o Diputado asiste a la totalidad de sesiones ordinarias y extraordinarias que hayan tenido lugar […]», por lo que entre 1974 y 1982 sumó 1 año, 9 meses y 29 días de servicios.
Sostiene que el demandante, mientras se desempeñó como diputado de la asamblea de Cundinamarca, concurrió a todas las sesiones ordinarias y extraordinarias celebradas entre 1982 y 1983, «[…] por tanto el tiempo prestado en dicha Corporación Pública equivale a 2 años de servicio». Que «[…] aunque la parte demandante pretende hacer valer […] el tiempo cotizado en el sector privado –que de acuerdo con lo probado en el expediente suma 8 años, 1 mes y 15 días– […] ello no resulta factible, pues las disposiciones legales que dieron origen al reconocimiento de la pensión de jubilación cuya reanudación se persigue (Ley 6 de 1945), no contemplan la posibilidad de computar tiempos privados con tiempos públicos».
Alude que si el actor «[…] considera que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes en los términos del artículo 7º de la ley 71 de 1988, está en posibilidad [de] elevar una reclamación en tal sentido ante la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones –entidad encargada actualmente de la administración del régimen de prima media con prestación definida que anteriormente correspondía al ISS– pues sería esta la competente para pronunciarse al respecto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2709 de 1994 […], cuyo artículo 10º prescribe que la pensión de jubilación por aportes es reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellos haya sido mínimo de seis (6) años». 1.8 El recurso de apelación (ff. 390 a 395).
Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, pues, aunque coincide con el a quo en cuanto a que alcanzó 14 años, 10 meses y 14 días y 8 años, 1 mes y 15 días laborados en los sectores público y privado, en su orden, le asiste «[…] derecho al Régimen de Transición, porque de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía el 30 de junio de 1995 más de cuarenta (40) años de edad y más de quince (15) […] de servicio cotizados.
Por lo tanto, se le tiene que aplicar el régimen vigente cuando entró a regir el Sistema de Pensiones del Nivel Departamental». Que la «DISCREPANCIA ENTRE LO QUE DIJO EL FALLO Y LO QUE [él] SOSTIENE […]», es la contradicción de «que por un lado el Decreto reglamentario de la Ley 71 de 1988 dice que la pensión debe ser reconocida por COLPENSIONES, por haber cotizado más de seis (6) años y ser la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes; y la Ley 100 de 1993 que dice que se debe aplicar el Régimen Territorial y en este caso concreto […] la pensión debe ser pagada por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA […]».
Añade que para dilucidar lo anterior, se debe tener en cuenta que (i) es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; (ii) cuando entró en vigor esta norma, no tenía los 60 años de edad de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, «Pero en razón al Régimen de Transición mencionado, tendría derecho cuando cumpliera la edad mencionada», (iii) la Ley 100 de 1993 «dio plena validez a los sistemas pensionales de carácter territorial (Departamentos y Municipios)»; y (iv) «[…] es el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, o la entidad por él designada[, la encargada del] reconocimiento de la pensión de jubilación», conforme a la ordenanza 2 de 1976 de la asamblea de ese ente territorial.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido con auto de 11 de diciembre de 2015 (f. 397) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 7 de julio de 2017 (f. 406), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 9 de abril de 2018 (f. 412), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 El actor (ff. 507 a 510).
El accionante, además de reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, asevera que el «[…] A – quo debió ajustarse a los postulados de las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977, por cuanto […] antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, consolidó su derecho a la pensión territorial, porque acreditó […]» más de 50 años de edad y 20 de cotizaciones y fue diputado y secretario de despacho en el departamento de Cundinamarca, por un período completo y mayor a un año. Que «El régimen establecido por la Asamblea de Cundinamarca permite, para completar los veinte (20) años de servicio, sumar el tiempo de afiliación a entidades de servicio público y al Instituto de Seguro Social.
El régimen especial no exige que la afiliación debe ser exclusivamente a entidades oficiales, y el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, tampoco»; además, si «[…] surge alguna duda, debemos acudir al artículo 3º de la Ordenanza 18 de 1977 […], en donde se indica que, en caso de que el Departamento de Cundinamarca deba reconocer, no toda la pensión, sino una cuota parte, el requisito es que la otra parte de la pensión sea reconocida por cualquier entidad de derecho público», como lo es Colpensiones. 2.1.2 Fonprecón (ff. 529 y 530).
Pide confirmar la sentencia de primera instancia, dado que su actuar estuvo fundado en decisiones dictadas por la Fiscalía General de la Nación y la jurisdicción penal. 2.1.3 Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca (ff. 548 y 549). Por intermedio de apoderado, reitera que el demandante «[…] no acredita el requisito de temporalidad como servidor oficial que exige el artículo 17 de la [L]ey 6 de 1945, que equivale a veinte años, segundo; que la misma [L]ey 6 que es la norma con la que se busca reanudar la pensión, no permite acumular o sumar tiempos de servicios del sector oficial y el privado, como tercero: no le es aplicable la [L]ey 100 de 1993 […], especialmente el artículo 146 por cuanto la situación no se enmarca dentro de lo normado allí, como tampoco es dable reclamar a la luz de lo contemplado en el [D]ecreto 2709 de 1994 que modifica el artículo 7 de la [L]ey 71 de 1988 pues allí se establece un tiempo mínimo de cotización de seis años a la última entidad donde laboró y por demás si le correspondiera, […] la llamada a asumir la pensión [sería] COLPENSIONES».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[4], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988 y las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977 de la asamblea de ese ente territorial, o por el contrario, carece de fundamento, pues debe ser reclamado ante Colpensiones, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico. 3.3.1 Régimen pensional establecido en las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977 de la asamblea de Cundinamarca.
La asamblea de Cundinamarca, mediante ordenanza 2 de 28 de julio de 1976, «Por la cual se dictan disposiciones sobre pensiones y otras prestaciones sociales», entre otras cosas, dispuso: Artículo 2º La pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez de quien hubiere ejercido en propiedad y por lapso no inferior a un (1) año, las funciones de Gobernador, Contralor, Secretario de Despacho o Gerente de Instituto Descentralizado del Departamento de Cundinamarca, o las de Diputado a la Asamblea del mismo Departamento por un período completo por lo menos, será igual al 75% de la asignación mensual total que corresponda al respectivo cargo.
Artículo 3º Lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará a quien hubiere sido pensionado con base en la remuneración de alguno de los cargos mencionados en dicho artículo. La revisión pensional a que dé origen esta norma, se efectuará oficiosamente por la entidad departamental encargada de cubrir esta prestación social. […] Artículo 5º.
Las normas consagradas en los artículos 2º y siguientes de esta Ordenanza, se aplicarán a quienes llenen los requisitos establecidos por disposiciones anteriores y hayan cumplido por lo menos cincuenta (50) años de edad (se subraya). En virtud de lo anterior, la citada corporación territorial autorizó para los servidores que hubieran prestado sus servicios, cuando menos por un año, en los empleos de gobernador, contralor, secretario de despacho, gerente de instituto descentralizado o diputado a la asamblea, el reajuste de la pensión de jubilación o de invalidez sobre el 75% de la asignación mensual total que corresponda al respectivo cargo.
Luego, a través del artículo 3º de la ordenanza 18 de 29 de noviembre de 1977, «Por la cual se autoriza al Gobierno Departamental para reajustar las asignaciones del personal de planta de la administración departamental y se dictan otras disposiciones», se modificó el artículo 3º de la norma transcrita en precedencia, en el sentido de que «Lo dispuesto en el artículo anterior [2º de la ordenanza 2 de 1976] se aplicará a quien habiendo desempeñado o desempeñare cualquiera de los cargos mencionados en dicho artículo, por el tiempo allí previsto, hubiere sido pensionado por cualquier entidad de derecho público con base en las asignaciones de alguno de esos cargos o de cualquiera otro».
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado que a partir de la entrada en vigor de la referida normativa no se creó una prestación social periódica o un régimen pensional especial, sino la posibilidad de mejorar o aumentar la cuantía de la pensión ya reconocida, al colmar los correspondientes requisitos[5]. No obstante, los artículos 2, 4 y 5 de la ordenanza 2 de 1976 y 3 de la ordenanza 18 de 1977, fueron anulados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 14 de octubre de 2004[6], dado que la asamblea de Cundinamarca excedió sus facultades legales al expedirlas, pues no le estaba permitido establecer prestaciones sociales, sin embargo, advirtió que el legislador había amparado las situaciones individuales definidas con base en normas territoriales, según lo ordenado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 3.3.2 Pensión por aportes.
En lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación por aportes, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», que en su artículo 7º, preceptúa: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que dispuso: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere a la liquidación de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 establece su monto en un 75% del salario base de liquidación, sin ser este inferior a un salario mínimo legal mensual vigente ni superior de 15 veces dicho salario. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía y partida de bautismo del actor, en los que consta que nació el 18 de noviembre de 1937 (ff. 83 y 19 c. 2). b) Certificaciones laborales de 22 de noviembre de 2013 y 1º de julio de 2015, originarias de la secretaría de educación de Bogotá, según las cuales el accionante prestó sus servicios como profesor de alfabetización del 3 de abril al 2 de julio de 1961 y entre el 23 de agosto del mismo año y el 6 de mayo de 1965, período este último en el que se le concedió licencia no remunerada por 60 días, a partir del 8 de marzo de 1965 (f. 53). c) Certificado de 29 de noviembre de 2013 expedido por la Superintendencia de Sociedades, que da cuenta de que desde el 5 de febrero de 1965 hasta el 24 de septiembre de 1967, el demandante trabajó en la liquidada Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades (Corporanónimas) [ff. 54 y 55]. d) Constancias de tiempo de servicio e información laboral provenientes de la Contraloría General de la República, conforme a las cuales el actor estuvo vinculado al ente de control del 25 de septiembre de 1967 al 21 de agosto de 1969, como asesor fiscal en la auditoría fiscal ante el consulado general de Colombia en Nueva York (ff. 56 y 293). e) Certificación emanada de la dirección de talento humano del departamento de Cundinamarca, que indica que el accionante laboró para la secretaría de gobierno del 18 de julio de 1963 al 5 de octubre de 1964 y desde el 23 de septiembre de 1969 hasta el 8 de diciembre de 1970, este último interregno como secretario de gobierno, y entre el 19 de octubre de 1979 y el 31 de agosto de 1981 en el empleo de gerente general de la Corporación Financiera de Cundinamarca (f. 57). f) Certificado del subsecretario general del Senado de la República, que informa que el demandante se posesionó como senador el 20 de julio de 1974 y asistió hasta el 30 de septiembre siguiente, y luego ocupó la curul del 27 de noviembre al 5 de diciembre de 1974, desde el 20 de julio hasta el 14 de octubre de 1975, entre el 3 de agosto y el 6 de septiembre de 1976, del 28 de octubre al 15 de noviembre de 1976, desde el 20 de julio hasta el 6 de septiembre de 1977, del 5 de octubre al 8 de noviembre de 1977 y desde el 29 de septiembre hasta el 19 de octubre de 1981 (ff. 62 y 63). g) Constancia de tiempo y servicios, en la que la contraloría de Cundinamarca indica que el actor se desempeñó como diputado de la asamblea de ese departamento y asistió a las sesiones celebradas (i) entre el 1º de octubre y el 30 de noviembre de 1982, y (ii) del 1º al 8 de marzo, desde el 21 hasta el 23 de junio y entre el 1º de octubre y el 15 de diciembre de 1983 (ff. 248 a 249). h) Reporte de historia laboral proveniente de Colpensiones, en el que consigna «de manera detallada la información 67-94, que hasta la fecha […] registra, en relación a cada uno de los períodos de cotización reportados por los empleadores», y figura que el accionante prestó sus servicios para Seguros Universal SA (1º de diciembre de 1970 a 1º de junio de 1973), Universidad Nocturna La Gran Colombia (12 de marzo de 1973 a 30 de octubre de 1975), Fundación de Educación Superior Iuniversitas (3 de marzo de 1987 a 30 de junio de 1989) y Fajuan S en C (1º de julio de 1992 a 28 de febrero de 1993) [ff. 274 a 276]. i) Resolución 2259 de 20 de mayo de 1993 (ff. 48 a 51 y 193 a 196), por la que la entonces Caja de Previsión Social de Cundinamarca (i) le reconoció al demandante pensión de jubilación, a partir del 19 de noviembre de 1987 (fecha de adquisición del estatus pensional[7]), «[…] pero solamente se hace efectivo su pago [el] 20 de noviembre de 1989, declarando prescritas las anteriores mesadas […]», liquidada con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, conforme a la Ley 6ª de 1945; y (ii) dispuso el reajuste de esa prestación, sobre el «[…] 75% de lo que devenga un Diputado, ya que el mismo accede a esta gracia por el hecho de haberse desempeñado [como tal], a la Asamblea Departamental de Cundinamarca […]», desde el 20 de noviembre de 1989, en los términos de las ordenanzas 2 de 1976, 18 de 1977 y 11 de 1990 de dicho ente territorial.
Lo anterior, dado que prestó sus servicios para el sector público, por más de 20 años, en la Empresa de Licores de Cundinamarca, secretaría de educación de Bogotá, Contraloría General de la República, departamento, contraloría y Corporación Financiera de Cundinamarca, Superintendencia de Sociedades y Senado de la República. j) Resolución 23 de 5 de febrero de 1997, por cuyo conducto Fonprecón le reconoció al actor pensión de jubilación, a partir del 5 de septiembre de 1993, en «[…] cuantía equivale[nte] al 75% del último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores de conformidad con la Ley 4/92 en concordancia con la, Sentencia de la Corte Constitucional No. T-463/95», en atención a las Leyes 33 de 1985 y 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 692 y 1293 de 1994, condicionado su pago al retiro definitivo (ff. 198 a 203). k) Decisión de 22 de abril de 2005, mediante la cual la unidad nacional de fiscalías especializada en delitos contra la Administración pública de la Fiscalía General de la Nación impone medida de aseguramiento de detención preventiva contra el accionante, «[…] como determinador del delito de Peculado por apropiación a favor de terceros, como autor en concurso de los delitos de Falsedad material en documento público agravada y Fraude procesal», y ordenó a Fonprecón «SUSPENDER el pago de las mesadas pensionales por jubilación vitalicia que se causen a futuro […]» a favor de aquel (ff. 201 a 225 c. 2). l) Resolución 504 de 27 de abril de 2005, por la que Fonprecón suspende el pago de la pensión reconocida al demandante (ff. 229 y 230 c. 2). m) Resolución 520 de 2 de mayo de 2005, por la que la entidad citada en precedencia revoca la Resolución 23 de 5 de febrero de 1997, «[…] teniendo en cuenta el fallo emitido por la Unidad Nacional de Fiscalías Especializadas en Delitos contra la Administración Pública el 22 de abril de 2005 […]» y que al descontar «[…] los tiempos aparentemente laborados por el implicado en la Fábrica de perfumes y Licores de Cundinamarca […] y la Alcaldía Mayor de Bogotá, que suman 9 años, 10 meses y 14 días […] encontramos que el [actor] solamente acreditó 10 años, 5 meses y 5 días, los cuales no le dan derecho al reconocimiento de una pensión» (ff. 204 a 206). n) Escrito de 3 de junio de 2008, con el que el accionante pide del entonces fondo de pensiones de Cundinamarca «[…] la reactivación del pago de [la] pensión de jubilación, a partir de Junio Primero del año en curso, y que fue […] suspendida temporalmente por solicitud del suscrito a partir del mes de Septiembre de 1.996, por motivos personales» (sic) [f. 219 c. 1]. o) Resolución 600 de 20 de abril de 2009, a través de la cual la desaparecida dirección de pensiones de la secretaría de hacienda de Cundinamarca negó «[…] por improcedente el derecho a la inclusión en nómina de pensionados […]» reclamado por el demandante, y revocó la Resolución 2259 de 20 de mayo de 1993, que le otorgó la pensión de jubilación, así: Que de conformidad con la prueba recaudada, se establece que al señor CARLOS ENRIQUE MEDINA Z[Á]RATE le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca […] y otra por el Fondo de Previsión Social del Congreso, las cuales son incompatibles por expreso mandato constitucional y legal […], además que cuando el pensionado optó por devengar la pensión reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso, jurídicamente renunció en forma definitiva a la pensión reconocida por la Caja de Previsión Social de Cundinamarca (hoy Dirección de Pensiones de la Secretaría de Hacienda);
En consecuencia éste Fondo perdió la competencia para seguir cancelando la mesada pensional, sin que pueda alegarse el derecho a su pago por el hecho que no devenga actualmente la pensión reconocida por la segunda entidad […] y se entienda en manera alguna que este hecho lo habilita para percibir la reconocida por el Departamento de Cundinamarca. […] Así pues, no cabe duda […] que ante la revocatoria de la pensión ordenada por el Fondo de Previsión Social del Congreso […], el señor MEDINA Z[Á]RATE pretende que por este fondo se le continué cancelando la pensión reconocida por la Caja de Previsión Social de Cundinamarca. […] Para la Dirección de Pensiones, es claro que los argumentos esgrimidos por el Fondo de Previsión Social del Congreso para ordenar la suspensión y posterior revocatoria del acto de reconocimiento pensional, nada menos que originados en una orden judicial […], así como en la facultad contenida en el artículo 19 de la ley 797 de 2003, la cual permite a la administración revocar las pensiones reconocidas y regularmente, aún sin el consentimiento del titular, resultan aplicables al asunto bajo exámen, teniendo en cuenta que son los mismos supuestos de hecho que sirvieron de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, pues en el curso de la investigación penal, la Fiscalía General de la Nación estableció la falsedad de las certificaciones aportadas […] para el reconocimiento de la pensión de jubilación correspondiente a los tiempos laborados a la Fábrica de Perfumes y Licores de Cundinamarca (hoy Empresa de Licores de Cundinamarca) por el periodo correspondiente del 5 de febrero de 1955 al 19 de agosto de 1961 y al Municipio de Bogotá […] entre el 23 de agosto de 1961 al 03 de enero de 1965, los cuales suman 9 años, 10 meses y 14 días, que al restárselos a los demás tiempos aportados por el peticionario no le da derecho a la pensión de jubilación, lo cual hace imposible su reconocimiento y con lo cual se demuestra el incumplimiento de requisitos, además de haber sido obtenido por medios ilegales, razones suficientes para ordenar la revocatoria de la resolución número 2259 del 20 de mayo de 1993 […]. p) Sentencia de segunda instancia proferida el 30 de junio de 2011, por cuyo conducto el Tribunal Superior de Bogotá (sala penal) confirmó el fallo de 30 de abril de 2010 del Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, que condenó al actor por el delito de estafa agravada (ff. 417 a 453 c. 2). q) Resolución 1011 de 9 de octubre de 2013, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, al resolver un recurso de reposición, confirma el acto administrativo mencionado en precedencia, comoquiera que «[…] al declararse la falsedad de la certificación del tiempo de servicio de la Empresa de licores tenido en cuenta […] para el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 20 de noviembre de 1989 y hasta el 30 de septiembre de 1996 del retiro de nomina de pensionados del Departamento, significa que al resultar no validos los 2355 días presuntamente laborados en la Empresa de Licores de Cundinamarca, no se cumplía uno de los requisitos para acceder a la pensión como lo es el tiempo de servicio, toda vez, que sin el referido periodo de tiempo solo acumula 6181 días de los tiempos acreditados al momento del reconocimiento, es decir, 17 años y 2 meses» (sic) [ff. 41 a 47 y 229 a 225].
De las pruebas que obran en el expediente se desprende que el accionante cumplió 50 años de edad el 18 de noviembre de 1987 y estuvo vinculado en el sector oficial (secretaría de educación de Bogotá, Corporanónimas, Contraloría General de la República, Senado de la República y departamento, Corporación Financiera y asamblea de Cundinamarca) durante 14 años, 10 meses y 24 días; y para el privado (Seguros Universal SA, del 1º de diciembre de 1970 al 1º de junio de 1973;
Universidad Nocturna La Gran Colombia, desde el 12 de marzo de 1973 hasta el 30 de octubre de 1975; Fundación de Educación Superior Iuniversitas, entre el 3 de marzo de 1987 y el 30 de junio de 1989; y Fajuan S en C, del 1º de julio de 1992 al 28 de febrero de 1993) por 8 años, 1 mes y 15 días (cotizados a Colpensiones). Con Resolución 2259 de 20 de mayo de 1993, la entonces Caja de Previsión Social de Cundinamarca le reconoció al demandante pensión de jubilación al cumplir más de 20 años de servicios públicos y 50 de edad, desde el 19 de noviembre de 1987 (fecha de adquisición del estatus pensional), con base en el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, de conformidad con el artículo 17[8] de la Ley 6ª de 1945[9] y las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977 de la asamblea de Cundinamarca, cuyo pago solicitó suspender en septiembre de 1996, para disfrutar la pensión especial por haberse desempeñado como senador de la República, concedida por Fonprecón mediante Resolución 23 de 5 de febrero de 1997.
Sin embargo, esta última prestación fue suspendida y revocada, con Resoluciones 504 de 27 de abril y 520 de 2 de mayo de 2005, respectivamente, con ocasión de una orden emitida por la Fiscalía General de la Nación que, dentro de la investigación penal adelantada contra el actor, estableció que aportó certificaciones laborales espurias de la Empresa de Licores de Cundinamarca, para lograr el pago de aquella, y al excluir el lapso supuestamente laborado en esta alcanzaba únicamente 10 años, 5 meses y 5 días.
Luego, el 3 de junio de 2008, el accionante pidió de la extinguida dirección de pensiones de la secretaría de hacienda de Cundinamarca reactivar el pago de la pensión que le fue concedida a través de Resolución 2259 de 20 de mayo de 1993, negado con Resoluciones 600 de 20 de abril de 2009 y 1011 de 9 de octubre de 2013 (censuradas en el sub lite), expedidas por esa dependencia y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, en su orden, al reiterar que con la exclusión de los tiempos de servicios de la Empresa de Licores de Cundinamarca, cuya falsedad fue declarada por la justicia penal, el demandante solo completaba 14 años, 10 meses y 24 días, tiempo inferior a los 20 años que exige la Ley 6ª de 1945 para obtener la pensión de jubilación. En el presente caso, el actor, en el recurso, reprocha la tesis del a quo en cuanto a que la pensión de jubilación por aportes a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a la que estima tener derecho, debe ser reconocida por la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, por así disponerlo la ordenanza 2 de 1976.
En tal sentido, hay que recordar, en primer lugar, que según el principio del derecho laboral de inescindibilidad, el régimen que se adopte para una situación particular debe ser aplicado en su integridad, con lo cual se evita el fraccionamiento de diferentes normas para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezcan. Al respecto, se precisa que de acuerdo con el artículo 10[10] del Decreto 2709 de 1994, «La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.
En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes» (se destaca), de manera que, como lo concluyó el Tribunal de primera instancia, es ante Colpensiones, última entidad para la que el accionante cotizó por concepto de seguridad social en pensiones e hizo aportes por más de 8 años[11], que debe acudir para reclamar la mentada prestación, sin que sea dable pregonar que por haber laborado en algunos de los empleos que prevé la ordenanza 2 de 1976 en el departamento de Cundinamarca, sea este el que debe asumir su pago (sin perjuicio de la posibilidad de cobrarle la cuota parte, de ser el caso[12]), máxime cuando ninguna de esas normas así lo autoriza.
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 30 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Carlos Enrique Medina Zárate contra la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] No especifica el acto administrativo que así lo autorizó. [2] Que decide el recurso de reposición interpuesto. [3] A través del Decreto 261 de 3 de agosto de 2012, el departamento de Cundinamarca (i) creó «[…] la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca como una entidad administrativa del orden departamental con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera […], de carácter eminentemente técnico y especializado, adscrita a la Secretaría [de] Hacienda» (artículo 1º), y (ii) suprimió la dirección de pensiones de la secretaría de hacienda de Cundinamarca (artículo 9º). [4] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [5] Ver fallos del Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, de (i) 23 de abril de 2011, subsección B, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 25000-23-25-000-2009- 00279-01 (1463-11); y (ii) 19 de julio de 2017, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 25000-23-25-000-2011-01153-01 (1238-14). [6] Expediente 3254-01, magistrado ponente Gustavo Alfonso Jácome Peinado (información extraída de la providencia de 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Tarsicio Cáceres Toro, expediente 25000-23-25-000-1988-9266-03 (5136-02). [7] Comoquiera que el actor «cumplió los veinte (20) años de servicios el día 17 de [j]ulio de 1983 y los cincuenta (50) años de edad, el 18 de [n]oviembre de 1987». [8] «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b).
Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. […]». [9] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [10] «Entidad de previsión pagadora». [11] Según las pruebas allegadas a las presentes diligencias, cotizó por 8 años, 1 mes y 15 días, la última de ellas en febrero de 1993. [12] Artículo 11 del Decreto 2709 de 1994: «Cuotas partes.
Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación».