MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE – Accede parcialmente MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE / ASUNTOS CONTRACTUALES – Reglamentación sobre contratación / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Excepcionalmente puede hacerse la contratación de servicios personales para la atención de funciones de carácter permanente en las entidades MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE / PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / FACTOR OBJETIVO Conforme con lo dispuesto en decisión de la presidencia del Consejo de Estado del 18 de diciembre de 2018, la Sección Tercera es la competente para conocer del presente trámite de nulidad simple en única instancia de conformidad con el numeral 1 del artículo 149 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE – Procedencia / ASUNTOS CONTRACTUALES – La contratación de servicios personales de funciones de carácter permanente de las entidades solo puede ocurrir, excepcionalmente, cumplidas ciertas circunstancias / ASUNTOS CONTRACTUALES – Existe prohibición de celebrar contratos de prestación de servicio para el desempeño de funciones de carácter permanente en la entidad / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Instructor La Sala declarará la nulidad de los apartes acusados del artículo 9 de la Resolución 69 de 2014 que delegaron en los “Subdirectores de Centro” del SENA la facultad específica de celebrar contratos de los instructores en el área de su jurisdicción, como quiera que se trata de una disposición que puede ser interpretada en el sentido de desconocer la prohibición conforme con la cual: “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” prevista en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 que modificó el artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968, así como en contra de lo establecido en la jurisprudencia en el sentido de que la contratación de servicios personales de funciones de carácter permanente de las entidades solo puede ocurrir, excepcionalmente, cumplidas ciertas circunstancias.

Por las mismas razones se declarará nulo el numeral 2 de la Circular 192 de 2015, como quiera entre las directrices que se impartieron al secretario general, directores de área y jefes de oficina, directores regionales y subdirectores de centro de formación profesional integral sobre la contratación de prestación de servicios personales para el año 2016 y, particularmente, para los “contratos de prestación de servicios de instructor”, ninguna alude a la prohibición existente de celebrar contratos de prestación de servicio para el desempeño de funciones de carácter permanente en la entidad, ni a los términos en que excepcionalmente ello puede ocurrir.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Excepcionalmente puede hacerse la contratación de servicios personales para la atención de funciones de carácter permanente en las entidades / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Puede desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros con el cumplimiento de ciertos requisitos La norma invocada por la parte demandante como vulnerada - el Decreto Ley 3474 de 1968 - incorpora una categórica prohibición para celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente.

Con todo, no es menos cierto que con ella no se derogó la posibilidad de acudir a dicha modalidad de contratación, aun tratándose de servicios personales, siempre que se verifiquen determinadas condiciones. Al describir las circunstancias que hacen posible acudir a la modalidad de contratación de servicios personales en entidades de naturaleza pública, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de precisar las específicas condiciones que deben concurrir para proceder de esta forma.

Dijo la Corte: <<Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el Legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” En punto a este tema, la jurisprudencia constitucional ha insistido que el contrato de prestación de servicios con el Estado, solo se puede celebrar (i) para aquellas tareas específicas diferentes de las funciones permanentes de la entidad, (ii) en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por las personas vinculadas laboralmente a la entidad oficial contratante o (iii) cuando se requieren conocimientos especializados.>>.

En dicha ocasión, frente a una norma que autorizaba a las Empresas Sociales del Estado desarrollar sus funciones mediante la contratación con terceros, la Corte Constitucional reconoció que esta atribución estaba sometida al cumplimiento de determinados requisitos y, en consecuencia, decidió declarar su exequibilidad condicionada, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo “solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.” […] Ahora bien, al estudiar la exequibilidad de la norma invocada como vulnerada por la parte demandante, la Corte Constitucional afirmó que la prohibición allí prevista es desarrollo de los artículos 122 y 125 de la Constitución. Con todo, precisó también que no basta establecer que la labor contratada hace parte de las funciones propias de la entidad, pues podrá ocurrir que, aún en esos casos, no puedan ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados que hagan necesario y legal la celebración de contratos de prestación de servicios. […] se puede concluir que existe una prohibición para la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente y que, excepcionalmente, esos contratos se pueden celebrar cuando tales funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-171 de 2012. FUENTE FORMAL: DECRETO 3474 DE 1968 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 69 DE 21 DE ENERO DE 2014 EXPEDIDA POR EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – ARTÍCULO 7 (no anula) / RESOLUCIÓN 69 DE 21 DE ENERO DE 2014 EXPEDIDA POR EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – ARTÍCULO 8 (no anula) / RESOLUCIÓN 69 DE 21 DE ENERO DE 2014 EXPEDIDA POR EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – ARTÍCULO 9 (anula parcialmente) / CIRCULAR 192 DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2015 EXPEDIDA POR EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – NUMERAL 2 (anula parcialmente) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siente (07) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00168-00(58271)B Actor: SINDESENA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE (LEY 1437 DE 2011) SENTENCIA Procede la Sala a resolver la demanda presentada por SINDESENA contra los artículos 7, 8 y 9 de la Resolución 69 de 21 de enero de 2014, “Por la cual se dictan medidas de orden administrativo y se confieren delegaciones para la ordenación del gasto en materia de contratación estatal y para diferentes actuaciones administrativas en los Directores Regionales y en los Subdirectores de Centro de Formación Profesional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”; así como contra el numeral 2 de la Circular No. 192 de 27 de noviembre de 2015 por medio la cual “se imparten directrices y lineamientos a seguir para adelantar la contratación de servicios personales en la vigencia 2016” expedidas por la Dirección Nacional del Sena.

Conforme con lo dispuesto en decisión de la presidencia del Consejo de Estado del 18 de diciembre de 2018, la Sección Tercera es la competente para conocer del presente trámite de nulidad simple en única instancia de conformidad con el numeral 1 del artículo 149 del CPACA. I.

ANTECEDENTES Los actos impugnados 1.- Los textos de los actos administrativos impugnados se subrayan y resaltan en el texto: “RESOLUCIÓN 69 DE 2014 (enero 21) SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Por la cual se dictan medidas de orden administrativo y se confieren delegaciones para la ordenación del gasto en materia de contratación estatal y para diferentes actuaciones administrativas en los Directores Regionales y en los Subdirectores de Centro de Formación Profesional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA LA DIRECTORA GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA En ejercicio de las facultades legales y en especial la conferida por el artículo 211 de la Constitución Política, el artículo 9 y siguientes de la Ley 489 de 1998, el numeral 4 y 23 del artículo 4 y el artículo 20 del Decreto 249 de 2004 CONSIDERANDO: (…)

RESUELVE

(…) ARTÍCULO 7o. DE LA DELEGACIÓN PARA LA ORDENACIÓN DEL GASTO Y CELEBRACIÓN DE CONTRATOS EN EL NIVEL REGIONAL. Delegar en el Director Regional de cada regional, la competencia para la ordenación del gasto, la realización de los procesos de contratación, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los contratos que así lo requieran para el normal desarrollo de las funciones administrativas, independiente de la naturaleza y cuantía.

PARÁGRAFO 1 o. Previamente a la celebración de contratos de construcción o adecuaciones locativas se requiere concepto técnico y financiero de la Dirección Administrativa y Financiera en cumplimiento al numeral 25 artículo 15 del Decreto 249 de 2004.

PARÁGRAFO 2 o. De acuerdo a lo previsto al artículo 8o numeral 9 del Decreto 249 de 2004 el Jefe de la Oficina de Sistemas deberá emitir concepto previo en la compra de software y hardware.” ARTÍCULO 8o. DE LA DELEGACIÓN PARA LA ORDENACIÓN DEL GASTO Y CELEBRACIÓN DE CONTRATOS EN LOS CENTROS DE FORMACIÓN PROFESIONAL. Delegar en el Subdirector de cada Centro de Formación Profesional, la competencia para la ordenación del gasto de su Centro de Formación, la realización de los procesos de selección, la celebración de contratos, la ejecución y la liquidación de aquellos que así lo requieran para el normal desarrollo de las funciones administrativas y misionales, independiente de la naturaleza y cuantía.

PARÁGRAFO 1 o. Para la celebración de contratos de servicios personales, suministro, mantenimiento y reposición o mantenimiento del parque automotor, se deberá dar aplicación a lo señalado en las Resoluciones No. 1958 de 2013 y 019 de 2014 y demás que las modifiquen o aclaren.

PARÁGRAFO 2 o. Previamente a la celebración de contratos de construcción y adecuaciones locativas se requiere concepto técnico y financiero de la Dirección Administrativa y Financiera, en cumplimiento al numeral 25 artículo 15 del Decreto 249 de 2004.

PARÁGRAFO 3 o. De acuerdo a lo previsto al artículo 8o numeral 9 del Decreto 249 de 2004 el Jefe de la Oficina de Sistemas deberá emitir concepto previo en la compra de software y hardware. ARTÍCULO 9o. Delegar en los Subdirectores de Centro, la ordenación del gasto y la competencia para dirigir y adelantar todas y cada una de las etapas inherentes a los procesos contractuales y celebrar los contratos de los instructores en el área de su jurisdicción, de conformidad con los trámites y procedimientos que rigen la materia y las reglamentaciones expedidas para el efecto.

PARÁGRAFO. Las delegaciones conferidas en este artículo comprenden: Dirigir y adelantar los procesos de selección; la adjudicación; la celebración de contratos, modificación, suspensión, adición, prorroga, terminación, liquidación, imposición de sanciones y los demás actos inherentes a la actividad contractual, tales como declaratoria de incumplimiento, decisión de recursos y los que adopten soluciones a las controversias contractuales.

(…)

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C., a los 21 ENE. 2014 GINA MARÍA PARODY D'ECHEONA Directora General (Subrayas originales de la trascripción de los actos hecha en el texto de la demanda de nulidad) 2.- Por otra parte, la Circular No. 192 del Sena dispuso en el aparte impugnado: CIRCULAR 192 DE 2015 (noviembre 27) SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE PARA: SECRETARIO GENERAL, DIRECTORES DE ÁREA Y JEFES DE OFICINA, DIRECTORES REGIONALES Y SUBDIRECTORES DE CENTRO DE FORMACIÓN PROFESONAL INTEGRAL ASUNTO: Contratación Prestación de Servicios Personales 2016.

Por medio de la presente Circular, se imparten directrices y lineamientos a seguir para adelantar la contratación de servicios personales en la vigencia 2016: (…)

2. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INSTRUCTOR: El plan de contratación de Instructores se debe realizar teniendo en cuenta el plan anual de adquisiciones previsto en la Resolución 2331 de 2013 que servirá de insumo para el "Plan de Acción 2016" de las Regionales y Centros de Formación; el plan de adquisiciones deberá contener la lista de bienes, obras y servicios que se pretenden adquirir durante el año (art. 2.2.1.1.1.4.1 y siguientes del Decreto 1082 de 2015).

La aprobación del Plan de Contratación de Instructores podrá hacerse dentro de la aprobación del "Plan Anual de Adquisiciones" de la Regional, o en acto separado, pero en todo caso, para iniciar un proceso de contratación de prestación de servicios, el respectivo contrato debe estar contemplado dentro del "Plan Anual de Adquisiciones" aprobado por el respectivo Director Regional y publicado en la página web del SENA y en el SECOP. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 9 – numeral 17 y 22 – numeral 14 del Decreto 249 de 2004, la contratación de servicios de Instructor debe adelantarse utilizando el Banco de Instructores Contratistas que forma parte del aplicativo de la Agencia Pública de Empleo, por lo cual, la Dirección de Empleo y Trabajo y la Dirección de Formación Profesional Integral informarán a los Centros de Formación las opciones de uso que tiene el mencionado Banco de Instructores para que puedan utilizarlo de manera adecuada y eficiente.

Para las autorizaciones se deberá tener en cuenta lo previsto en la Resolución No. 751 del 28 de abril de 2014, expedida por el Director General y Circular aclaratoria No. 3-2014-000115 del 5 de junio de 2014. La Dirección de Formación Profesional mediante circular informará el procedimiento a seguir para la contratación de instructores para la vigencia 2016.

En todo caso, la persona natural con quien se suscriba el contrato para la prestación de servicios de Instructor debe estar inscrita en el Banco de Instructores del SENA y cumplir las demás condiciones exigidas por las normas generales que regulan la contratación de prestación de servicios; el ordenador del gasto que lo suscriba debe dejar constancia escrita y expresa que la persona contratada está en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, y que verificó que tiene la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesaria la obtención previa de varias ofertas, de conformidad con el articulo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 en concordancia con el capitulo III, numeral 1.1, 1.2, 1.2.1.

Resolución 0203 de 2014, manual de contratación.” A. Posición de la parte demandante 3.- Mediante escrito radicado ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 3 de junio de 2016, el Sindicato de Empleados Públicos del SENA SINDESENA, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA, con la pretensión de que se declare la nulidad de algunos apartes de la Resolución 69 de 21 de enero de 2014 y de la Circular No. 192 de 27 de noviembre de 2015, tal como atrás se han transcrito y destacado.

Cargos respecto del artículo 9 de la Resolución 69 de 2014 y la Circular No. 192 de 27 de noviembre de 2015. Primer Cargo. Violación de la prohibición prevista en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 4.- La demanda planteó que, en particular, el aparte señalado del artículo 9 de la Resolución 69 de 104, atrás transcrito, viola la prohibición prevista en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 que modificó el artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968 que en lo pertinente dispone:

ARTÍCULO 1 °. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2. quedará así: (…) Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” (Subraya y destacado original del texto de la demanda) 5.- Añade la demanda que el cargo de instructor al que alude el artículo 9 de la Resolución 69 de 2014, “pertenece a la función pública misional establecida en la Ley 119 de 1994” que se ocupa de proveer educación a los trabajadores colombianos y que organizó el Decreto 1426 de 1998, en cuyo artículo 2 literal e) definió: “Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir información profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” 6.- Concluye, que el instructor tiene, de acuerdo con la norma, una función determinada, en consonancia con los artículos 122, 123 y 125 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, además de que se trata de un empleo público de carácter propio (funcional y orgánico), habitual y continuo, además de ser de carrera administrativa de conformidad con lo previsto por el artículo 5 de la mencionada ley. 7.- Como respaldo adicional de sus conclusiones, advierte que la sección segunda del Consejo de Estado[1] ha precisado que la función misional de instrucción a cargo del SENA es, en esencia, una labor subordinada que no puede ser ejercida libre y autónomamente, sino atendiendo parámetros establecidos por un superior.

Así las cosas, insiste en que el trabajo de los instructores debe estar regido por una relación laboral con el reconocimiento de todas las prestaciones económicas que de ello se desprende. 8.- En este punto, luego de transcribir un extenso aparte de la Sentencia C- 171 de 2012 de la Corte Constitucional, de la cual resalta el llamado sobre el carácter excepcional del contrato de prestación de servicios siempre que sea para la atención de funciones ocasionales y no las permanentes o propias de la entidad, advierte que el acto demandado, en particular el artículo 9 de la Resolución 69 de 2014, permite: i) que se oculte o disimule una relación laboral, ii) que se impacten los derechos de los trabajadores en la medida en que los somete a una desigualdad en el trato frente a quienes acceden como trabajadores a la prestación del servicio, iii) que se desconozcan los principios de vinculación a la administración pública mediante concurso y carrera administrativa, “contenido en la prohibición que ejerce el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968 que modificó el artículo 2 del decreto 2400 de 1968.” 9.- Como quiera que el numeral 2 de la Circular 192 de 27 de noviembre de 2015, también impugnada, desarrolla lo dispuesto por el artículo 9 de la Resolución 69 de 2014, bajo el principio de unidad de materia, sostiene que también debe retirarse del ordenamiento jurídico.

Segundo Cargo. “Es indelegable la competencia de contratar mediante contrato de prestación de servicios a instructores por parte del Director General del Sena” 10.- La demanda plantea que la función de contratar instructores mediante contratos de prestación de servicio, en la medida en que no está asignada al Director General del Sena por las normas existentes, no puede ser delegada por este en los Subdirectores. 11.- Con el fin de acreditar esta tesis, se transcriben las funciones del Director del Sena previstas en la Ley 119 de 1994 y el Decreto 249 de 2004 y no obstante reconocer las funciones que el Director tiene para: “Nombrar, contratar y remover al personal del SENA, de conformidad con las disposiciones vigentes” y la de “celebrar los contratos necesarios para la gestión administrativa” (Cfr Ley 119 de 1994 artículo 13 num. 8 y Decreto 249 de 2004 num. 4.), se afirma que no hay ninguna que en forma específica le permita celebrar contratos de prestación de servicios para vincular instructores. 12.- Agrega también, que si bien las normas transcritas atribuyen al Director del Sena la facultad para “delegar funciones propias de su cargo, de conformidad con las disposiciones que para el efecto dicte el Consejo Directivo Nacional” y la de celebrar contratos, ello no le autoriza a hacerlo sin observar la prohibición respecto de labores misionales como las de los instructores cuyos cargos, insistió, son un empleo público “perteneciente a un grupo ocupacional que se establece dentro de la carrera administrativa” y que no puede contratarse mediante contrato de prestación de servicios.” 13.- De manera que, se advierte en la demanda, las funciones del Director General del SENA de nombrar, contratar y remover al personal de la entidad deben comprenderse sistemáticamente con el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 y la Ley 909 de 2004 en su artículo 30. 14.- Por otra parte, agregó que “apegados a la normatividad de vinculación del personal a la administración pública, quienes se encargan de la administración de la carrera administrativa es la Comisión Nacional del Servicio Civil, y, por tanto, son las oficinas de personal (artículo 15 Ley 909/2004) las que elaboran el plan anual de vacantes (literal b), para que sea remitido al Departamento de la Función Pública quien en coordinación con la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá adelantar el respectivo concurso para proveer el cargo a la entidad.” 15.- Reglón seguido, transcribió apartes de la Sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, con el fin de enfatizar sobre la necesidad de que el acceso al servicio público se haga por mérito, al tiempo que aludió a que el Consejo de Estado ha afirmado[2] que las entidades públicas perdieron la competencia para convocar a concursos públicos precisamente porque la mencionada sentencia “declaró que tal función pertenecía a la Comisión Nacional del Servicio Civil.” 16.- Desprendió de lo dicho que los cargos de instructor del SENA no pueden ser designados por el Director General, sino de la lista de elegibles que estructure la Comisión Nacional de Servicio Civil y, en consecuencia, excede su capacidad cuando pretende delegar la supuesta función de vincularlos por otra vía. Cargo sobre los artículos 7 y 8 de la Resolución 69 de 2914.

Cargo único. “La expresión “celebración de contratos” es general y abarca incluso celebración de contratos de prestación de servicios.” 17.- A juicio de la organización demandante, la delegación prevista en los artículos 7 y 8 acusados de la Resolución 69 de 2014 desconoce los requisitos del artículo 10 de la Ley 489 de 1998 que establece: “Artículo 10.

Requisitos de la delegación. En el acto de la delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.” (Subraya original del texto de la demanda) 18.- En su concepto, los aludidos artículos, al utilizar una fórmula general según la cual los funcionarios delegatarios (Director Regional y Subdirector de Centro) pueden “celebrar contratos”, sin precisar a qué tipo de contratos se refiere, ello incluye la posibilidad de que lo hagan para la celebración de contratos de prestación de servicios para vincular instructores.

Concluyó, entonces, que “las funciones delegadas por parte del delegante al delegatario deben ser específicas y no pueden contener consideraciones generales, pues ello implicaría abusos de la función delegada.” 19.- Añadió que aunque la Ley 119 de 1994 estipula que entre las funciones del Director del SENA está la de celebrar los contratos y el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 permite delegar dicha función, ello “debe hacerse acompasado por el criterio de especificidad que exige el artículo 10 de la misma normatividad…”. 20.- Finalmente solicitó al Consejo de Estado que, en caso de no advertir la violación alegada, considere la modulación de su fallo a fin de asegurar que la delegación de facultades de contratación previstas en los artículos 7 y 9 de la Resolución 069 de 2014, excluye “del ejercicio contractual los contratos de prestación de servicios para con los instructores…”.

B. Posición del SENA 21.- El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, se opuso a las pretensiones del demandante y explicó que la entidad no cuenta con la suficiente planta de personal para la prestación de servicios especializados. Llamó la atención en la diversidad de las áreas y competencias que deben tener los instructores “de acuerdo con la misma variedad de programas ofrecidos por la Entidad, así como de las actividades que administrativamente necesita para su desarrollo cada Dirección Regional.” 22.- Así mismo, indicó que, en el caso de los instructores, los programas de formación profesional que desarrolla el SENA no son permanentes en la oferta institucional, ni en sus contenidos, sino que varían constantemente para ajustarse a las necesidades cambiantes de los distintos sectores económicos del país, tanto a nivel nacional, como regional y local, así como a las competencias que demanden, en lo que se denomina: pertinencia. Agregó: “La oferta de formación regular que ofrece el SENA es trimestral …” 23.- Por otra parte, propuso la excepción de pleito pendiente, por considerar que entre las mismas partes y sobre el mismo asunto se discute ante la jurisdicción, en el curso de una acción popular, un proceso que pretende la vinculación laboral y directa de los instructores del SENA.

C. Ministerio Público. 24.- Mediante concepto de 9 de marzo de 2020, el representante del Ministerio Público solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, por considerar que las normas acusadas, que autorizan la contratación de prestación de servicios de instructores del SENA, se justifican en razones de carácter presupuestal y técnico.

D. La solicitud de suspensión provisional 25.- Mediante providencia de 28 de mayo de 2019 se negó la solicitud de suspensión provisional, por no encontrarse acreditados los requisitos para su adopción. 26.- Sobre el particular la providencia indicó que, a diferencia de los sostenido por la parte demandante, las disposiciones acusadas no autorizan la celebración de contratos de prestación de servicios para la vinculación de instructores en el SENA, en contra de la prohibición prevista en el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968 que modificó a su vez el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, pues se circunscribió a delegar dicha función en términos que no desconocen la norma superior invocada.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento 27.- La Sala declarará la nulidad de los apartes acusados del artículo 9 de la Resolución 69 de 2014 que delegaron en los “Subdirectores de Centro” del SENA la facultad específica de celebrar contratos de los instructores en el área de su jurisdicción, como quiera que se trata de una disposición que puede ser interpretada en el sentido de desconocer la prohibición conforme con la cual: “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” prevista en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 que modificó el artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968, así como en contra de lo establecido en la jurisprudencia en el sentido de que la contratación de servicios personales de funciones de carácter permanente de las entidades solo puede ocurrir, excepcionalmente, cumplidas ciertas circunstancias. 28.- Por las mismas razones se declarará nulo el numeral 2 de la Circular 192 de 2015, como quiera entre las directrices que se impartieron al secretario general, directores de área y jefes de oficina, directores regionales y subdirectores de centro de formación profesional integral sobre la contratación de prestación de servicios personales para el año 2016 y, particularmente, para los “contratos de prestación de servicios de instructor”, ninguna alude a la prohibición existente de celebrar contratos de prestación de servicio para el desempeño de funciones de carácter permanente en la entidad, ni a los términos en que excepcionalmente ello puede ocurrir. 29.- En relación los artículos 7 y 8 de la Resolución 69 de 2014 la Sala no accederá a la pretensión de nulidad, como quiera la función delegada a los directores regionales y los subdirectores de “centro de formación” para la ordenación del gasto y celebración de contratos se hizo en los términos en los que tiene atribuida dicha función el director de SENA y, en contraste de lo que ocurre con la delegación para la celebración de contratos para la vinculación de instructores prevista en el artículo 9 de la resolución, esta delegación está formulada en términos generales y no hace falta entonces ninguna precisión específica que recoja los términos de la prohibición para celebrar contratos de prestación de servicio para el desempeño de funciones de carácter permanente en la entidad. 30.- Como fundamento de las decisiones que se adoptan la Sala explicará: (i) El alcance de la prohibición prevista por el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 que modificó el artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968 y la interpretación que de la misma tuvo oportunidad de hacer la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que precisó los términos en que, excepcionalmente, puede hacerse la contratación de servicios personales para la atención de funciones de carácter permanente en las entidades.

(ii) La reiteración innecesaria en la que incurre el artículo 9 de la Resolución 69 de 2014, al disponer la delegación de una función que ya estaba delegada por el artículo 8 de la misma resolución, lo cual propicia la interpretación de la norma en el sentido de desconocer el carácter excepcional de la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente.

(iii) La nulidad de la Circular 192 de 2015 por omitir la referencia a las restricciones propias de la contratación de instructores. (iv) Los artículos 7 y 8 de la Resolución 69 de 2014. Las funciones delegadas por el Director General del Sena. (i) El alcance de la prohibición prevista por el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 que modificó el artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968 y la interpretación que de la misma tuvo oportunidad de hacer la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que precisó los términos en que, excepcionalmente, puede hacerse la contratación de servicios personales para la atención de funciones de carácter permanente en las entidades. 31.- La norma invocada por la parte demandante como vulnerada - el Decreto Ley 3474 de 1968 - incorpora una categórica prohibición para celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente.

Con todo, no es menos cierto que con ella no se derogó la posibilidad de acudir a dicha modalidad de contratación, aun tratándose de servicios personales, siempre que se verifiquen determinadas condiciones. 32. Al describir las circunstancias que hacen posible acudir a la modalidad de contratación de servicios personales en entidades de naturaleza pública, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de precisar las específicas condiciones que deben concurrir para proceder de esta forma.

Dijo la Corte: <<Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el Legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”[3] (Destacado original) En punto a este tema, la jurisprudencia constitucional ha insistido que el contrato de prestación de servicios con el Estado, solo se puede celebrar (i) para aquellas tareas específicas diferentes de las funciones permanentes de la entidad, (ii) en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por las personas vinculadas laboralmente a la entidad oficial contratante o (iii) cuando se requieren conocimientos especializados.>>[4] (Subraya y destacado fuera de texto) 33.- En dicha ocasión, frente a una norma que autorizaba a las Empresas Sociales del Estado desarrollar sus funciones mediante la contratación con terceros, la Corte Constitucional reconoció que esta atribución estaba sometida al cumplimiento de determinados requisitos y, en consecuencia, decidió declarar su exequibilidad condicionada, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo “solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.” 34.- En la misma sentencia, traída a colación insistentemente por la organización demandante, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de explicar lo que debe entenderse como carácter permanente de la función, en los siguientes términos: “Acerca del esclarecimiento de qué constituye una función permanente, la jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”[5];

(ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”[6] 35.- Ahora bien, al estudiar la exequibilidad de la norma invocada como vulnerada por la parte demandante, la Corte Constitucional afirmó que la prohibición allí prevista es desarrollo de los artículos 122 y 125 de la Constitución. Con todo, precisó también que no basta establecer que la labor contratada hace parte de las funciones propias de la entidad, pues podrá ocurrir que, aún en esos casos, no puedan ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados que hagan necesario y legal la celebración de contratos de prestación de servicios.

Al respecto explicó la Corte: <<En síntesis, una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de un contrato de prestación de servicios es el ejercicio de la labor contratada, pues sólo si no hace parte de las funciones propias de la entidad, o haciendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos de prestación de servicios.

De lo contrario, la administración debe recurrir a la ampliación de la planta de personal para celebrar contratos laborales.>> 7 (Subraya y destacado fuera de texto) 36.- De lo referido hasta este punto se puede concluir que existe una prohibición para la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente y que, excepcionalmente, esos contratos se pueden celebrar cuando tales funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados.

(ii) La reiteración innecesaria en la que incurre el artículo 9 de la Resolución 69 de 2014, por disponer la delegación de una función que ya estaba delegada por el artículo 8 de la misma resolución, lo cual propicia la interpretación de la norma en el sentido de desconocer el carácter excepcional de la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente. 37.- El artículo 9 de la Resolución 69 de 2014 demandado estableció la delegación en los “Subdirectores de Centro” de formación del SENA la facultad específica de celebrar contratos de los instructores en el área de su jurisdicción. Por su parte, el artículo 8 de la misma resolución había dispuesto, en términos generales, la delegación en los mismos servidores la función de “celebración de contratos” necesarios para el normal desarrollo de las funciones administrativas y misionales, “independiente de la naturaleza y cuantía”. 38.- Como se observa, la delegación prevista en el artículo 8 abarca la delegación prevista en el artículo 9 de la misma resolución, lo cual no solo constituye una reiteración innecesaria, sino que propicia el desconocimiento de la prohibición para la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente. 39.- Lo anterior, en la medida en que, a juicio de la Sala, si la norma optaba por hacer una delegación de esa específica función -la contratación de instructores-, no obstante que la misma se podía entender comprendida en la establecida por el artículo 8, debía recogerla entonces con todas las particularidades y, especialmente, con las limitaciones que le son propias. 40.- En lugar de ello, el artículo 9 de la Resolución 69 de 2014 terminó por delegar la función para la celebración de los contratos de instructores, sin referir de modo alguno a la prohibición que le atañe en cuanto a que la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente solo puede hacerse en forma excepcional, cuando tales funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados. 41.- A juicio de la Sala, en ausencia de dicha precisión, la delegación de la función de contratar instructores puede ser interpretada como desprovista de las limitaciones anteriores y bastaría, en principio, con expulsarla del ordenamiento jurídico por la vía de declarar su legalidad condicionada, con el fin de asegurar que la contratación de instructores no pueda hacerse como si se tratara de la regla general para la vinculación de esos servidores en la entidad. 42.- En efecto, cuando el Consejo de Estado al realizar el examen de una norma ha considerado que ella puede tener dos interpretaciones, una de las cuales es contraria del ordenamiento jurídico, en lugar de anularla ha condicionado su legalidad al entendimiento que resulte acorde con la ley, para así asegurar la voluntad del órgano que la expidió como la utilidad de la disposición en el sentido conforme con el ordenamiento jurídico <<efecto útil>>[7].

De esta manera se garantiza, además, que la autoridad a quien corresponde el control del acto se limite a expulsar del ordenamiento solo aquéllas disposiciones que lo contrarían. 43.- Sin embargo, en este caso no resulta procedente una decisión en los mencionados términos pues, como se ha explicado, no hay ningún efecto útil del artículo 9 demandado que se deba preservar, si se tiene en cuenta que en la práctica es una reiteración de lo previsto en el artículo 8 de la misma resolución. Así las cosas, mantener dicha disposición en el ordenamiento jurídico, aun con un condicionamiento de su legalidad, lo que propicia es mantener un efecto inútil de la norma y además perverso que consiste en dar a entender que se autoriza una interpretación ilegal de la misma.

(iii) La nulidad de la Circular 192 de 2015 por omitir la referencia a las restricciones propias de la contratación de instructores. 44.- De manera similar a como ocurre con el artículo 9 de la resolución demandada, la Circular 192 de 2015 mediante la cual se impartieron instrucciones relacionadas con la contratación de servicios personales para el año 2016 se encuentra viciada parcialmente de nulidad. 45.- En efecto, el numeral 2 de la mencionada circular, que aludió en específico al plan de contratación de instructores, refirió a que el contrato respectivo hiciera parte tanto del del “Plan de Contratación de Instructores” como del “Plan Anual de Adquisiciones” aprobado por los directores regionales y se hiciera utilizando el Banco de Instructores Contratistas que forma parte de la Agencia Pública de Empleo, sin ninguna referencia a la limitación que para este tipo de contratos resulta aplicable en el sentido de que no es posible la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente, salvo que se verifiquen circunstancias excepcionales cuando tales funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados. 46.- En estas condiciones, tanto el artículo 9 de la Resolución 69 de 2014 como el numeral 2 de la Circular 192 de 2015 están viciados de nulidad como quiera que, en ausencia de referencias expresas sobre las limitaciones propias para la celebración de este tipo de contratos, cabe interpretar que sus disposiciones terminaron por autorizar la contratación de instructores como regla general en la entidad, incluso en los casos en que las funciones que vayan a desempeñar los contratistas puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta o cuando no se requieran conocimientos especializados. 47.- Aunque la circular hubiera agotado su objeto, pues las directrices que impartió estaban relacionadas con la contratación de la vigencia de 2016, la Sala declarará su nulidad con el fin de asegurar que dicho acto administrativo no pueda producir efectos como fundamento de la contratación de instructores en forma generalizada, sin la observancia de las limitaciones propias de dichos contratos en la mencionada vigencia. (iv) Los artículos 7 y 8 de la Resolución 69 de 2014.

Las funciones delegadas por el Director General del Sena. 48.- En contraste de lo que ocurre con el artículo 9 de la Resolución 69 de 2014, los artículos 7 y 8 circunscribieron su alcance a conferir en términos amplios una serie de delegaciones de funciones, del Director General del Sena a los subdirectores de centro de formación profesional y directores regionales de la misma entidad. 49.- En efecto, la fórmula utilizada por las normas referidas para proceder con la delegación consistió en describir las funciones de ordenación del gasto y la celebración de contratos, para luego asignarlas en cabeza de los Directores Regionales (artículo 7) y de los subdirectores de cada Centro de Formación Profesional (artículo 8). 50.- La delegación así dispuesta no comporta nada diferente de que unas funciones del Director General del Sena previstas en la Ley 119 de 1994 y el Decreto 249 de 2004, sean transferidas a unos funcionarios de menor jerarquía en la entidad, en términos sustancialmente idénticos a como le fueron sido asignadas a su titular. 51.- Como se observa el artículo 13 de la Ley 119 de 1994 atribuye al Director General del Sena la función de “8.

Nombrar, contratar y remover al personal del SENA, de conformidad con las disposiciones vigentes”, mientras que el Decreto 249 de 2004 dispone, entre las funciones de la Dirección General del Sena la de: “4. Dirigir, coordinar y controlar las funciones administrativas y técnicas de los proyectos operativos, dictar los actos administrativos, celebrar los contratos necesarios para la gestión administrativa, los convenios de cooperación técnica nacional e internacional, contratar expertos nacionales o extranjeros cuyos conocimientos o experiencia se requiera para adelantar programas o proyectos institucionales, con mirar al cumplimiento de la misión de la entidad, de conformidad con las normas legales vigentes.” 52.- Así, pues, el cargo de nulidad propuesto sobre estas disposiciones que sugiere una omisión en el texto de los artículos demandados, por no reiterar o referir a la prohibición existente en cuanto a que no podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente, no puede prosperar pues no hay en este caso una referencia específica a la función de la contratación de instructores que hiciera necesario reiterar las limitaciones, como sí ocurre con el artículo 9 examinado en el aparte anterior. 53.- A juicio de la Sala, la ausencia de una referencia en dicho sentido no produce el efecto de autorizar la celebración de contratos de instructores en forma generalizada y contraria al orden jurídico.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que nada en los textos acusados sugiere siquiera que las limitaciones aplicables a esa especie particular de contratos sean susceptibles de ser desconocidas por los delegatarios de tales funciones, por el solo hecho de no estar reiterada en los artículos impugnados. 54.- Sobre este punto, es el propio demandante quien plantea que la función delegable contenida en el artículo 13 No. 8 de la Ley 119 de 1994 “debe comprenderse sistemáticamente con el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 y la Ley 909 de 2004 en su artículo 30.” (Fl. 27) 55.- Este Despacho encuentra entonces que la interpretación sistemática sugerida en la demanda es precisamente la que permite descartar vicio alguno en los artículos impugnados; por lo que se impone no acceder al cargo de nulidad. 56.- Finalmente, en cuanto a la excepción de pleito pendiente formulada por el apoderado del SENA, por la alegada existencia de una acción popular en la que se habría planteado como pretensión la vinculación laboral y directa de los instructores; la Sala advierte que no hay lugar a declararla pues no se ha traído al proceso siquiera la prueba sobre la existencia de dicho trámite.

Con todo, y admitiendo la relación material que habría entre uno y otro proceso, lo cierto es que la acción popular no tiene, por naturaleza, identidad de objeto y causa con el proceso de nulidad que acá se adelanta, de manera que no cabe interpretar que las pretensiones que se ventilan en cada uno sean semejantes y correspondan “al mismo asunto”.

Por lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la expresión “y celebrar los contratos de los instructores en el área de su jurisdicción,” del artículo 9 de la de la Resolución 69 de 2014 y el numeral 2 de la Circular 192 de 2015 expedidas por el SENA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENIÉGUESE la nulidad de los apartes demandados de los artículos 7 y 8 de la Resolución 69 de 2014 expedida por el SENA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes la presente decisión.

TERCERO: SIN condena en costas.

CUARTO: En firme la decisión, ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucia Ramírez Exp. 200012331000201100312 01 [2] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C:, veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008), radicación número: 68001-23-15-000-2001-01916-01 (0606-07)” [3] Artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Cabe anotar que la definición de contrato de prestación de servicios fue modificada por el artículo 2º del Decreto 165 de 1997, pero esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-132 de 1997. Luego, en ese aspecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no ha sido modificado. [4] Corte Constitucional, Sentencia C-171 de 2012 [5] Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009 [6] Ibidem. [7] Cr, entre otros, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00047-00(36860)