70001-23-33-000-2016-00237-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación La Sala observa que el reconocimiento de la pensión de la demandante se ajustó a derecho, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en el Decreto 929 de 1976, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012- 00572-011882-14CE-SUJ-SII-020-20,C.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Decreto 929 de | | |1976. Régimen de la Contraloría General de la | | |República. | ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Pensiones y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- contra la sentencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Betty María García García acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar[2]: - La nulidad de la Resolución RDP 048052 del 19 de noviembre de 2015, proferida por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, a través de la cual, se le negó la reliquidación de una pensión de vejez. - La nulidad de la Resolución RDP 011067 del 10 de marzo de 2016, que al resolver el recurso de apelación confirmó el acto administrativo antes mencionado.

A título de restablecimiento del derecho, reclamó que se ordene la reliquidación de la pensión con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos seis meses de servicio en la Contraloría General de la República, “dividirlo EN SEXTAS PARTES y por último multiplicarlo por el 75% de conformidad con el art. 7 del Decreto 929 de 1.976”, con efectos a partir del 1 de marzo de 2013.

También solicitó la indexación sobre los valores adeudados; que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 del CPACA; y que se condene en costas a la entidad accionada. Hechos La demandante nació el 19 de octubre de 1957, laboró para la Contraloría General de la República en periodos desde el 10 de marzo de 1986 al 12 de mayo de 1992, y desde el 15 de septiembre de 1992 al 28 de febrero de 2013; su último cargo fue de profesional universitario grado 02; y adquirió el status pensional el 19 de octubre de 2007.

Mediante la Resolución RDP 027751 de 11 de septiembre de 2014, la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez, de conformidad con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976) y la Ley 100 de 1993, en un valor mensual de $2.338.720. Por medio de las Resoluciones RDP 048052 de 19 de noviembre de 2015 y RDP 011067 de 10 de marzo de 2016, la entidad negó la reliquidación de la pensión. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125.

De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. La Ley 62 de 1985. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. Del Decreto 48 de 1993, el artículo 14. Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que, al aplicarse el Decreto 929 de 1976, no es posible acudir al promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio en virtud de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

De este modo precisó que la pensión de jubilación equivale al promedio de todos los salarios devengados durante el último semestre, con la totalidad de los factores para dividirlos en seis y luego sacar la tasa del 75%. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

Indicó que a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica el régimen pensional anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; mientras que el ingreso base de liquidación es el señalado en la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, deber de aplicación del precedente constitucional, protección de sostenibilidad financiera sistema pensional, buena fe y prescripción trienal.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 048052 de 19 de noviembre de 2015 y RDP 011067 de 10 de marzo de 2016. A título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la mesada pensional, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, incluyendo la asignación básica, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial quinquenio y bonificación por servicios, liquidados en sextas partes[3].

Señaló que la actora es beneficiaria del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, tiene derecho a la reliquidación de la pensión con el promedio de los salarios devengados en el último semestre de servicios, de acuerdo con el IBL del porcentaje establecido en el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976. Afirmó que, además de los factores salariales señalados en el Decreto 929 de 1976, 3135 de 1968 y 1045 de 1978, deben tenerse en cuenta todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Frente a la indemnización de vacaciones, indicó que debe excluirse por no ser un factor salarial, sino un descanso remunerado para el trabajador. Condenó en costas a la entidad demandada. Recurso de apelación La entidad accionada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. En su criterio, el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo que debe recurrirse al artículo 36 de dicha Ley 100 de 1993, en consonancia con la sentencia SU- 230 de 2015 de la Corte Constitucional[4].

Alegatos de conclusión La parte actora se refirió a la bonificación especial quinquenio, para señalar que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debe incluir para efectos de la liquidación pensión, la cual debe ser dividida por seis[5]. La parte demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, insistiendo en que el régimen de transición no cobija la base de liquidación de su pensión, que fue definida conforme los lineamientos de la Ley 100 de 1993[6].

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que en primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la demandante, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por la Ley 100 de 1993.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció la pensión con el Decreto 929 de 1976, tomando el ingreso base de liquidación de la ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994; mientras que la censura de la actora se centra en que en virtud del régimen de transición debió aplicarse el Decreto 929 de 1976 en su integralidad, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre de servicios.

El Tribunal anuló los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante los últimos seis meses de servicios, teniendo en cuenta además del salario, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, la bonificación especial quinquenio y bonificación por servicios, todos liquidados en sextas partes.

Inconforme con esta decisión, la entidad accionada solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a la transición, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo).

Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que la accionante es beneficiaria del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Precisado esto, se señala que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en la Resolución RDP 027751 de 11 de septiembre de 2014, en cuantía de $2.338.720, efectiva a partir del 1 de marzo de 2013. De acuerdo con este acto la mesada fue liquidada teniendo en cuenta el Decreto 929 de 1976, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Consta en esta resolución que[7]: 1. La actora nació el 19 de octubre de 1957[8]. 2. Es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad[9]. 3. Adquirió el estatus pensional el 19 de octubre de 2007, al cumplir la edad de 50 años. 4.

La liquidación de la mesada pensional se efectuó con el 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años, entre el 1 de marzo de 2003 al 28 de febrero de 2013, teniendo en cuenta como factores la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados acorde con el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976 y la Ley 100 de 1993.

Por medio de la Resolución RDP 048052 del 19 de noviembre de 2015[10], la entidad accionada negó la reliquidación de la pensión de vejez, al considerar que el IBL no fue un aspecto sometido a transición. En ese sentido, señaló que “a la solicitante al momento de liquidar la pensión de vejez, se le respetó el régimen especial por el Decreto 929 de 1976, con relación a la edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la forma de liquidar se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por haber adquirido el status en la vigencia de esta ley y respecto a los factores salariales, estos son los establecidos por el Decreto 1158 de 1994”.

La anterior decisión fue confirmada por la Resolución RDP 011067 de 10 de marzo de 2016, al decidirse el recurso de apelación interpuesto en su contra[11]. Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[12].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[13]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[14]. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: La señora Betty Maria Garcia Garcia no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem[15] y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias. Tercero: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [2] Folios 5-15 [3] Folios 150-159 [4] Folios 162-169 [5] Folios 200-201 [6] Folios 197-199 [7] Folios 2-3 [8] Registro civil de nacimiento que reposa en el expediente administrativo. [9] Según la copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 29.

La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel nacional se dio el 1 de abril de 1994. [10]Folios 10-11 [11] Folios 22-23 [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [15]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [16] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. [17] Le aplica el inciso tercero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho.