EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Improcedencia por no aplicarse la sentencia de unificación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / CAMBIO JURISPRUDENCIAL Se tiene que la sentencia de 28 de agosto de 2018 excluyó de su interpretación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que el régimen pensional de aquellos que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es el señalado en la Ley 91 de 1989; ahora, a los docentes vinculados a partir de la vigencia de esta ley, se les aplicará el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005 y se incluirán en el IBL los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones.
En conclusión, no se puede acceder a la solicitud de extensión de la sentencia de 4 de agosto de 2010, pues sus efectos no están vigentes y por ende, no es procedente reliquidar la pensión de la peticionaria con la inclusión de todos los factores salariales reclamados. Por lo anteriormente expuesto, la Sala no repondrá el auto de 15 de noviembre de 2018, pues el mismo se fundamentó en la nueva tesis acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que recogió la tesis consignada en la sentencia de 4 de agosto de 2010.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01466-00(4810-14) Actor: MARÍA EUGENIA ROA DE CRUZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG);
MUNICIPIO DE TUMACO (NARIÑO), SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: Solicitud de extensión de la jurisprudencia Temas: Recurso de reposición contra el auto que declaró improcedente la extensión de los efectos de la sentencia del 4 de agosto de 2010 para el caso de los docentes afiliados al fomag. RECURSO DE REPOSICIÓN Procede la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado a resolver el recurso de reposición interpuesto por la señora María Eugenia Roa de Cruz, contra el auto proferido el 15 de noviembre de 2018 por esta misma Subsección, a través del cual se decidió prescindir de la audiencia que regula el artículo 269 del CPACA, y declaró improcedente el mecanismo de extensión de la jurisprudencia. 1.
ANTECEDENTES La señora María Eugenia Roa de Cruz solicitó[1] la extensión de los efectos de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso radicado con el número 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, y que como consecuencia de ello, se ordene la reliquidación de su prestación pensional con la inclusión de los factores que constituyen salario, devengados durante el último año de servicio.
1. PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN. Cumplido el trámite de que trata el artículo 269 del CPACA, el 15 de noviembre de 2018[2], la Subsección A de la Sección Segunda decidió prescindir de la audiencia de alegatos y decisión y declaró improcedente la extensión de jurisprudencia solicitada por María Eugenia Roa de Cruz. Como fundamento de su decisión, expuso que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01, adoptó un criterio totalmente diferente a la sentencia que invocó como de unificación, postura que debe entenderse revaluada y, en consecuencia, no puede ser invocada como posición jurisprudencial vigente y actual del Consejo de Estado, razón por la cual no es vinculante en la resolución de casos con supuestos fácticos y jurídicos análogos. 2 RECURSO DE REPOSICIÓN. Inconforme con la decisión, y por conducto de apoderado judicial, la señora María Eugenia Roa de Cruz, presentó recurso de reposición contra esta y lo sustentó con los siguientes argumentos:[3] i) Consideró que a pesar de que la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no hizo referencia de su aplicación a los docentes afiliados al fomag, sí se debe seguir teniendo en cuenta para resolver los casos en los que intervengan los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con lo dispuesto en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior, en virtud de pronunciamientos como el de 19 de febrero de 2015 C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (2302-2013) y al concepto de salario expuesto en sentencia 01541 de 2017 C.P César Palomino Cortés. ii) Sostuvo que la exclusión de los docentes vinculados al FOMAG de las subreglas que el auto recurrido pretende aplicar, es clara en la sentencia de 28 de agosto de 2018.
Lo anterior deja incólume la interpretación sostenida por el Consejo de Estado desde su sentencia de 4 de agosto de 2010 para estos funcionarios. Por lo anterior, solicitó se reponga la providencia de 15 de noviembre de 2018 y se ordene reliquidar su pensión de vejez, incluyendo todos los factores pensionales devengados el año anterior a la consolidación del estatus pensional.
De igual manera solicitó, como petición especial de unificación, que el Consejo de Estado precise el alcance de la excepción mencionada en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto, en referencia con los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2. CONSIDERACIONES
2.1. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 4 DE AGOSTO DE 2010. La Sección Segunda, mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida en el proceso radicado con el número 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112- 09), actor: Luis Mario Velandia, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas y favorabilidad en materia laboral, con apoyo en los antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, llegó a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
2.2. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018. A raíz de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, desconocieron el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda en la sentencia de 4 de agosto de 2010, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales a partir de las reglas de transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985, fue que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, avocó el conocimiento del asunto para proferir sentencia de unificación sobre el siguiente aspecto: «si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición».
En sentencia de 28 de agosto de 2018[4], proferida dentro del proceso radicado con el número 52001-23-33-000-2012-00143-01, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: ➢ «El ingreso base de liquidación del inciso tercero del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Además, fijó las siguientes subreglas: ➢ «La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en el variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE. ➢ La segunda subregla es que los factores salariales que se pueden incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de pensiones».
Precisó la Sala Plena, que la anterior regla y la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. No obstante lo anterior, surgió el interrogante de si idéntica tesis debía aplicarse para los docentes, por ello, la Sección avocó conocimiento para unificar el punto en torno a estos servidores a través del auto de 31 de octubre de 2018[5], por ende, a partir de allí no se vislumbra un precedente vigente y actual que les fuera aplicable, hasta tanto se expidió la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que se determinó la manera en que debía liquidarse la pensión de docentes.
2.3. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 25 DE ABRIL DE 2019. Como la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no se ocupó del estudio del régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sección Segunda consideró necesario definir si el criterio de interpretación que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre los factores que se deben incluir en el IBL, bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989.
El anterior interrogante fue resuelto en la sentencia proferida el 25 de abril de 2019, en el expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01[6]; allí se advirtió que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes y unificó la jurisprudencia de la Corporación en el siguiente sentido: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se den tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de la prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» De la anterior cita jurisprudencial se tiene que la sentencia de 28 de agosto de 2018 excluyó de su interpretación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que el régimen pensional de aquellos que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es el señalado en la Ley 91 de 1989; ahora, a los docentes vinculados a partir de la vigencia de esta ley, se les aplicará el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005 y se incluirán en el IBL los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones.
En conclusión, no se puede acceder a la solicitud de extensión de la sentencia de 4 de agosto de 2010, pues sus efectos no están vigentes y por ende, no es procedente reliquidar la pensión de la peticionaria con la inclusión de todos los factores salariales reclamados. Por lo anteriormente expuesto, la Sala no repondrá el auto de 15 de noviembre de 2018, pues el mismo se fundamentó en la nueva tesis acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que recogió la tesis consignada en la sentencia de 4 de agosto de 2010.
De otra parte, no se pronunciará frente a la “solicitud especial de unificación”, toda vez que, como se transcribió anteriormente, en la sentencia de 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado precisó los alcances de la excepción realizada al régimen docente en la sentencia de 28 de agosto de 2018, y aclaró los efectos de la segunda subregla frente a la efectiva cotización de todos los factores y su aplicabilidad al caso docente.
En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado,
RESUELVE
Primero. – No reponer el auto del 15 de noviembre de 2018, mediante el cual se prescindió de la audiencia que trata el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y declaró improcedente la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por la señora María Eugenia Roa de Cruz. Segundo. - Reconocer personería jurídica a la abogada Liliana Raquel Lemos Luengas, como apoderada de la parte actora, de conformidad y para los efectos de la sustitución del poder que obra en el folio 139 del expediente.
Tercero. - Reconocer personería jurídica al abogado Jorge Willinton Guancha Mejía, como apoderado del municipio de Tumaco (Nariño), acorde al poder visible en el folio 144. Cuarto. - Archivar el expediente, una vez quede ejecutoriada este auto y devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso ----------------------- [1] Folio 16 [2] Folios 125 al 130 [3] Folios 134 al 139. [4] Es menester aclarar que el Consejero Ponente de la presente providencia manifestó su salvamento parcial a la sentencia de 28 de agosto de 2018 en cuanto consideró, de manera respetuosa y fundamentada ante el cuerpo colegiado de lo Contencioso Administrativo, que dicha sentencia redujo las expectativas legítimas de aquellas personas que buscaban pensionarse con sujeción al régimen previsto en la Ley 33 de 1985. [5] Proferido dentro del proceso radicado con el número 680012333000201500569-01. [6] Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019.