RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DETECTIVES DEL DAS - Norma aplicable / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Se concluye de la norma trascrita [artículo 2 Ley 860 de 2003] que las disposiciones de la Ley 860 de 2003, que tratan del régimen pensional de los empleados del desaparecido DAS a que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994, no les son aplicables a aquellos que se vincularon a esa institución con anterioridad al 3 de agosto de 1994, sino que son beneficiarios del precitado régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994.

(…)Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que comoquiera que el régimen de transición previsto en el artículo 2º de la Ley 860 de 2003 remite al artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, se observa que el actor cumple el requisito allí exigido, como es haber estado vinculado a la entidad al momento de entrar en vigor el citado Decreto, toda vez que al 4 de agosto de 1994 laboraba para el DAS, por ende, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, de las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante laboró como detective desde el 27 de octubre de 1987 hasta el 11 de julio de 2014 en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), es decir, que cumplió más de 20 años en dicha condición. Colpensiones le reconoció «pensión de vejez por actividad de alto riesgo», a partir del 1° de mayo de 2016, de conformidad con el régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994, mediante Resolución VPB 19609 de 28 de abril de 2016, con el 75 % del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, para el caso, asignación básica y bonificación por servicios, que fue respecto de los únicos que efectuó aportes para pensión. Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978/ Decreto 1835 de 1994 / LEY 860 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03141-01(1467-18) Actor: JOSÉ EFRAÍN ARÉVALO PULIDO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2016-03141-01 (1467-2018) | |Demandante |:|José Efraín Arévalo Pulido | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación de | | | |detective del suprimido Departamento | | | |Administrativo de Seguridad (DAS) | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (ff. 186 a 190) contra la sentencia de 12 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 167 a 178).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 86 a 117). El señor José Efraín Arévalo Pulido, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 369427 de 20 de noviembre de 2015, a través de la cual Colpensiones le negó el reconocimiento de una «Pensión de VEJEZ»; y VPB 19609 de 28 de abril de 2016, por la cual se resuelve la alzada contra el acto que precede, en el sentido de revocarlo y, en su lugar, reconocer y ordenar el pago de una «pensión de vejez por actividad de alto riesgo».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones reliquidar su «[…] Pensión de Jubilación […] tener en cuenta el equivalente del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […] en el periodo comprendido entre el 11 de junio de 2013 al 12 de julio de 2014 con la inclusión de todos los factores salariales como lo son asignación básica, prima especial de riesgo 30%, prima de coordinación 20%, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad […]»;

(ii) «[…] efectúe la indexación monetaria, mes a mes, por cada mesada pensional o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 187 del CPACA»; (iii) «Que se dé cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 […]»; y (iv) «Que se repare el daño ocasionado con el injusto desconocimiento del derecho […] pues después de haber solicitado el reconocimiento pensional el día 12 de noviembre de 2014, se vio obligado a emplearse nuevamente, al no existir solución de continuidad en sus ingresos temporales desde el mes de febrero de 2015 hasta el mes de marzo de 2016 […]».

Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 31 de mayo de 1965, laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), como detective, «desde el 27 de octubre de 1987 hasta el 11 de julio de 2014», es decir, por 26 años, 8 meses y 15 días, y adquirió el «estatus jurídico» para acceder al derecho a la pensión el 26 de octubre de 2007, pero permaneció en el cargo hasta cuando fue suprimido.

Que el 12 de noviembre de 2014 pidió de Colpensiones el reconocimiento pensional y, tras la falta de respuesta de la entidad, se vio obligado a emplearse nuevamente en el sector privado, desde el 15 de febrero de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016. Aduce que, trascurridos 4 meses desde la presentación de su solicitud, instauró una acción de tutela contra Colpensiones, en cumplimiento de la cual la entidad expidió la Resolución GNR 369427 de 20 de noviembre de 2015, mediante la cual negó la prestación. Dice que, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el acto que precede, la demandada expidió la Resolución VPB 19609 de 28 de abril de 2016, por la cual revocó la decisión anterior y, en su lugar, reconoció y ordenó el pago de una «pensión de vejez por alto riesgo», efectiva a partir del 1°. de mayo de 2016. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 73 del Decreto 1848 de 1969; y 18 del Decreto 1933 de 1989. Arguye que el reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones no fue lo suficientemente analizado, al punto que se fundó en normas que no le eran aplicables, como las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin tener en cuenta que los exdetectives del DAS tienen derecho a acceder a la pensión de jubilación en las condiciones establecidas en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 129 a 145).

La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. Afirma que conforme a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en su artículo 36. 1.6 La providencia apelada (ff. 167 a 178).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 12 de octubre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas)[1], al considerar que no es discutible el hecho de que el actor es beneficiario del régimen especial pensional para los detectives del DAS, el cual se encuentra regulado en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, pues se vinculó a dicha entidad con anterioridad al 4 de agosto de 1994, fecha de entrada en vigor de este último Decreto.

Que, en consecuencia, tiene derecho a que su pensión de jubilación le sea liquidada con el «75% del promedio de los factores salariales establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, sin perjuicio de los que haya recibido de manera habitual y periódica como contraprestación por su labor, esto es: asignación básica, prima de coordinación, bonificación por servicios y primas de navidad, vacaciones, servicios y riesgo». 1.7 Recurso de apelación (ff. 186 a 190).

Colpensiones, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que lo ordenado por el a quo resulta improcedente. Sostiene que conforme a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en su artículo 36.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de febrero de 2018 (ff. 204 y 205) y admitido por esta Corporación a través de auto de 9 de octubre de 2019 (f. 216), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 222), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 227 a 230).

El actor, por intermedio de apoderado, asevera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, pues, tal como lo señaló el Tribunal, tiene derecho a la aplicación del régimen especial de pensiones consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, como resultado de ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2° del artículo 136 de la Ley 100 de 1993. 2.1.2 Entidad demandada (ff. 231 a 241).

Colpensiones, por medio de apoderada, expresa que «NO es posible reliquidar la pensión, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente del régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa de con el lineamiento jurisprudencial […]». III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en condición de exdetective del entonces DAS, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, en principio, se precisa que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), bajo los requisitos de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa.

Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, prevé: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por su parte, el Decreto 1933 de 1989, «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad», disponía: Artículo 1.

Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.

Artículo 10. Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.

Así las cosas, se tiene que los empleados del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

De lo anterior se exceptúa el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, que tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad, tal como lo prevé el Decreto 1047 de 1978, «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad», que establece: Artículo 1.- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad.

Por lo anterior, si el trabajador se halla dentro del aludido régimen especial de pensiones, la entidad demandada debe efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, en cuantía del 75%, monto previsto en el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del 3135 de 1968), aplicable por remisión del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989.

Por otro lado, se advierte que el Gobierno nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por «[…] el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», expidió el Decreto 1835 de 1994, «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos»[6], que preceptúa: Artículo 2º.

Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:  En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. […][7]. A partir de la norma trascrita se colige que la labor de detective desempeñada dentro del Departamento Administrativo de Seguridad comportaba la naturaleza de alto riego, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994.

De igual modo, este Decreto, en su artículo 4, dispuso un régimen de transición para los empleados enumerados en el anterior precepto, así: Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo[8], que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o.[9] del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. Por consiguiente, a los detectives del extinguido DAS, que estuviesen vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994 (entrada en vigor del aludido Decreto 1835 de 1994), se les debe aplicar en materia pensional las normas que les regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que corresponden a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Posteriormente, fue expedida la Ley 860 de 2003[10], «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones», que en lo pertinente prevé: Artículo 2º. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.

Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. […] Parágrafo 5º. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994.

Se concluye de la norma trascrita que las disposiciones de la Ley 860 de 2003, que tratan del régimen pensional de los empleados del desaparecido DAS a que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994[11], no les son aplicables a aquellos que se vincularon a esa institución con anterioridad al 3 de agosto de 1994, sino que son beneficiarios del precitado régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 31 de mayo de 1965 (f. 85). b) De acuerdo con la certificación expedida el 11 de julio de 2014 por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en proceso de supresión, el demandante laboró en dicha entidad desde el 27 de octubre de 1987 hasta el 11 de julio de 2014, en condición de detective (ff. 3 a 6). c) Según formato de «CERTIFICACIÓN DE SALARIOS MES A MES (tipo B)» del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para liquidar pensiones del régimen de prima media, el actor únicamente cotizó en los 10 últimos años de servicios por los factores salariales «SUELDO + BONIF SERV» (ff. 26 a 37). d) Mediante Resolución GNR 369427 de 20 de noviembre de 2015, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de una «Pensión de VEJEZ», porque el solicitante no cumplía la edad de 62 años, como requisito establecido en la Ley 797 de 2003 (ff. 63 y 64). e) Con ocasión de un recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la citada resolución, la entidad expidió la Resolución VPB 19609 de 28 de abril de 2016, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una «pensión de vejez por alto riesgo», efectiva a partir del 1°. de mayo de 2016, de conformidad con el régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994, con el 75% del promedio de lo cotizado sobre el salario de los últimos 10 años de servicio, con inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 55 a 59).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que comoquiera que el régimen de transición previsto en el artículo 2º de la Ley 860 de 2003 remite al artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, se observa que el actor cumple el requisito allí exigido, como es haber estado vinculado a la entidad al momento de entrar en vigor el citado Decreto, toda vez que al 4 de agosto de 1994[12] laboraba para el DAS, por ende, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, de las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante laboró como detective desde el 27 de octubre de 1987 hasta el 11 de julio de 2014 en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), es decir, que cumplió más de 20 años en dicha condición. Colpensiones le reconoció «pensión de vejez por actividad de alto riesgo», a partir del 1° de mayo de 2016, de conformidad con el régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994, mediante Resolución VPB 19609 de 28 de abril de 2016, con el 75 % del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, para el caso, asignación básica y bonificación por servicios, que fue respecto de los únicos que efectuó aportes para pensión. Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

No obstante, se observa que la entidad demandada concedió la pensión de jubilación al accionante a partir del 1°. de mayo de 2016, sin tener en cuenta que la efectividad debía ser desde el retiro del servicio, esto es, 12 de julio de 2014, puesto que el reconocimiento pensional se efectuó de acuerdo con el Decreto 1933 de 1989 y para tal efecto solo se contabilizó el tiempo laborado en el desaparecido DAS, con independencia de si, posteriormente, realizó nuevos aportes a pensión como empleado del sector privado[13], por lo que es dable acceder a la pretensión de reliquidación en relación con ese aspecto.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda;

(ii) se modificará en el sentido de que la pensión de jubilación del accionante deberá reliquidarse a partir del 12 de julio de 2014, con fundamento en el Decreto 1933 de 1989, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años (12 de julio de 2004 a 12 de julio de 2014), conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia la sentencia de 12 de octubre 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Efraín Arévalo Pulido contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de que la pensión de jubilación del accionante deberá reliquidarse a partir del 12 de julio de 2014, con fundamento en el Decreto 1933 de 1989, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años (12 de julio de 2004 a 12 de julio de 2014), conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), de acuerdo con lo consignado en la motivación. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Tampoco accedió a los perjuicios deprecados en la demanda. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Publicado en diario oficial 41473 de 4 de agosto de 1994. [7] El Decreto 2091 de 2003 derogó algunos apartes este artículo, sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2009, declaró este Decreto inexequible desde su promulgación. [8] Entre los cuales se halla el DAS. [9] Que describe como actividades de alto riesgo en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el «Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente». [10] Publicada mediante diario oficial 45415 de 29 de diciembre de 2003. [11] El Decreto 2646 de 1994, por medio del cual se establece la prima de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º hace referencia a los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores.

A su vez, el artículo 2º comprende los cargos del área operativa no contemplados en el artículo 1º, los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente. [12] Fecha de entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994. [13] Sin que ello tampoco implique devolución de aportes al interesado.