INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓNEN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 22 de agosto de 2008 y laboró en la secretaría de integración social de Bogotá desde el 16 de noviembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2008, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años.
En consecuencia, el entonces ISS reconoció a la accionante su pensión vitalicia de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2008, con Resolución 20090 de 11 de mayo de 2009, reliquidada por Colpensiones a través de Resolución VPB 434 de 8 de enero de 2015, en aplicación de la Ley 797 de 2003, con una tasa de reemplazo del 75,04% de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y con inclusión de los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1990.Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Ahora bien, con el propósito de no desmejorar el derecho pensional de la actora, se observa que en la Resolución VPB 434 de 8 de enero de 2015 se le reajustó su pensión de jubilación, con base en el 75.04% de los salarios cotizados durante los últimos 10 años, esto es, conforme lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, IBL que de igual modo se calcula para los beneficiarios del régimen de transición de esa normativa a quienes les faltare más de 10 años para colmar los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación a su entrada en vigor (30 de junio de 1995), por lo que aplicarle la Ley 33 de 1985 le sería menos favorable, comoquiera que la tasa pensional prevista en esta norma es del 75%.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01236-01(1339-17) Actor: NOHORA MILEN CORTÉS CANTOR Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |control | | | |Expediente |:|25000-23-42-000-2015-01236-01 (1339-2017) | |Demandante |:|Nohora Milen Cortés Cantor | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación; | | | |factores salariales que deben tenerse en cuenta en | | | |el ingreso base de liquidación pensional de persona| | | |beneficiaria del régimen de transición de la Ley | | | |100 de 1993 | Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 26 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 26 a 40). La señora Nohora Milen Cortés Cantor, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 211576 de 11 de junio de 2014 y VPB 434 de 8 de enero de 2015, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, como fue solicitada. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada a reajustar la pensión de jubilación de la demandante con el 75% «[ ] de todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicios [ ]»; y pagar las diferencias con indexación monetaria; por último, en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que cumplió 55 años de edad el 22 de agosto de 2008 y «[ ] laboró […] con empleadores del sector público por más de 20 años [ ]». Que, mediante Resolución GNR 20090 de 11 de mayo de 2009, el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2008. Dice que el 12 de abril de 2012 solicitó de Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, negada con Resolución GNR 211576 de 11 de junio de 2014, contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable, a través de Resolución VPB 434 de 8 de enero de 2015, dado que, según la entidad, no aportó certificación alguna en la que se estableciera si era empleada pública o trabajadora oficial; sin embargo, reajustó la aludida prestación en aplicación del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, por favorabilidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; y 45 del Decreto 1045 de 1978; las Leyes 100 de 1993, 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1042 de 1978 y 1158 de 1994. Arguye que en su caso se debe acatar lo previsto en «[ ] las leyes 33 [y] 62 de 1985, porque estas establecen que las pensiones se liquidan con el promedio de los factores que constituyen salario [ ]» devengados en el último año de servicios, conforme a la interpretación sostenida por la jurisprudencia del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 64 a 67).
La entidad demandada, por medio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos acepta unos, otros no; y formula las excepciones denominadas aplicación sentencia SU-230 proferida por la Corte Constitucional y no inclusión de los factores salariales al reconocimiento por permanencia y la bonificación por recreación. Asevera que la demandante «[ ] es beneficiaria del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que conduce al reconocimiento de la pensión según lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 [ ] tomando como base lo devengado y cotizado durante los últimos diez años de servicio […]».
Agrega que «[ ] el propósito primordial del legislador, con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, corroborado por la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, fue el de establecer una regla […] que favoreciera a las personas que presentan una serie de expectativas legitimas para poderse pensionar […], conforme a unas normas de carácter especial […] relacionadas con las exigencias de tiempo, edad, manifestando formalmente que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 126 a 130).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante sentencia de 26 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado, a las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; asimismo, se abstuvo de incluir el reconocimiento por permanencia, las vacaciones y la bonificación por recreación, pues no comportan salario; y ordenó los descuentos sobre los nuevos emolumentos.
Explica las razones por las cuales se aparta del derrotero jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en los fallos SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 y acoge la providencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 25 de febrero de 2016. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandada (ff. 128 a 135). Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que se deben «[…] aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, […] edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior[,] pero el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta ) y factores taxativos (Decreto 1158/94), establecidos [ ]» en la referida Ley, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que son de obligatorio cumplimiento. 1.7.2 Parte accionante (ff. 136 a 138).
La actora, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación (parcial), en cuanto no se ordenó incluir el reconocimiento por permanencia, habida cuenta de que recibió dicho factor como retribución de sus servicios. II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 7 de marzo de 2017 (f. 155) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 20 de septiembre de 2019 (f. 161), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 170), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff.171 a 176).
La actora afirma que cumplió el estatus pensional antes de la notificación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, por lo que tiene derecho a «[…] que se le aplique la situación más favorable, garantizada por el Art. 53 de la C.N. [ ]» y el principio de confianza legítima. 2.1.2 Entidad accionada (ff. 181 a 189).
Colpensiones, por intermedio de apoderado, insiste en los argumentos planteados en su recurso de apelación y solicita tener en cuenta la providencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 por la sala plena del Consejo de Estado. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la actora le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada; y de ser cierta la primera hipótesis, establecer si es dable incluir el reconocimiento por permanencia en el ingreso base de liquidación pensional. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[1] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[3]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la demandante, nació el 22 de agosto de 1953 (f. 9). b) Constancia emanada de la asesora de talento humano de la secretaría de integración social de Bogotá de 5 de febrero de 2011 (f. 4), que da cuenta de que la actora desempeñó el cargo de profesional universitario, código 219, grado 13, de la oficina asesora de control interno desde el 16 de noviembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2008. c) Conforme a certificado de salarios y prestaciones expedido por la secretaría de integración social de Bogotá el 15 de febrero de 2012 (f. 5), la accionante devengó en el año 2008, asignación básica, bonificaciones por recreación y servicios, reconocimiento por permanencia, y primas de antigüedad, técnica, semestral, vacaciones y navidad. d) De acuerdo con certificación de salarios mes a mes de 19 de enero de 2012 de la secretaría de integración social de Bogotá (f. 6), la demandante en 2008 cotizó para el sistema de seguridad en pensiones sobre los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios y primas técnica y de antigüedad. e) Mediante Resolución 20090 de 11 de mayo de 2009, el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación a la accionante a partir del 31 de diciembre de 2008, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, e incluyó los factores salariales enunciados en el Decreto 1158 de 1994 (CD, f.63). f) Con Resolución GNR 211576 de 11 de junio de 2014 (ff. 18 a 20), Colpensiones le negó a la actora la petición presentada el 12 de abril de 2012 (ff. 2 a 3), encaminada a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. g) En virtud de la Resolución VPB 434 de 8 de enero de 2015 (ff. 22 a 25), Colpensiones resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante (ff. 13 a 14); revocó el acto administrativo referido en la letra anterior y, en su lugar, reajustó su pensión, pero no conforme a lo solicitado, sino en aplicación de la Ley 797 de 2003, con una tasa de remplazo de 75,04% y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[4] tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 22 de agosto de 2008 y laboró en la secretaría de integración social de Bogotá desde el 16 de noviembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2008, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años.
En consecuencia, el entonces ISS reconoció a la accionante su pensión vitalicia de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2008, con Resolución 20090 de 11 de mayo de 2009[5], reliquidada por Colpensiones a través de Resolución VPB 434 de 8 de enero de 2015, en aplicación de la Ley 797 de 2003, con una tasa de reemplazo del 75,04% de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y con inclusión de los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1990[6].
Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados y a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Ahora bien, con el propósito de no desmejorar el derecho pensional de la actora, se observa que en la Resolución VPB 434 de 8 de enero de 2015 se le reajustó su pensión de jubilación, con base en el 75.04% de los salarios cotizados durante los últimos 10 años, esto es, conforme lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, IBL que de igual modo se calcula para los beneficiarios del régimen de transición de esa normativa a quienes les faltare más de 10 años para colmar los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación a su entrada en vigor (30 de junio de 1995), por lo que aplicarle la Ley 33 de 1985 le sería menos favorable, comoquiera que la tasa pensional prevista en esta norma es del 75%.
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[7], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 26 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Nohora Milen Cortés Cantor contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [2] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [3] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [4] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [5] Concedió la pensión en cuantía del 75% de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. [6] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores incluidos en la pensión de la demandante, se da por cierto que Colpensiones liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte demandante. [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).