ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES PARA EMPLEADOS DEL DAS DIFERENTES A LA PENSIÓN – Exclusión de la prima de riesgo / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - El accionante manifestó en su escrito de tutela que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A incurrió: (i) en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto no aplicó los postulados establecidos en la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional y los fallos del 7 de abril de 2011 y 1 de agosto de 2013, proferidos por el Consejo de Estado dentro de los procesos 9553-10, junto con toda la evolución jurisprudencial en la materia que da cuenta de la adopción de un criterio amplio de salario y ha reconocido la prima de riesgo como factor salarial para liquidar otras prestaciones sociales diferentes a la pensión de jubilación y (ii) violación directa de la Constitución, toda vez que aplicó la interpretación menos favorable a los intereses de la parte actora.
(…) Ahora, el tema que acá se examina ha sido analizado por el Consejo de Estado en diferentes oportunidades -en sede de tutela-, bajo el entendido de que, al no existir precedente jurisprudencial unificado en torno a si la “prima de riesgo” constituye o no factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, tal circunstancia no permite constituir defecto alguno en las providencias que, en ejercicio de la plena autonomía e independencia de los jueces, se profieran sobre el particular (…) Advierte, además la Sala que, en relación con la acusación relativa a la falta de aplicación de los postulados establecidos en las sentencias SU 995 de 1999 de la Corte Constitucional y 7 de abril de 2011 (rad. 9553-10) del Consejo de Estado, que dichas sentencias no crearon ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, razón por la cual la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente allí establecido, máxime cuando se trata de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.
(…) Por ende, es claro para la Sala que la decisión adoptada por la Sección Segunda – subsección B en el presente caso, no desconoce la actual falta de definición jurídica sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales diferentes a la pensión de jubilación, sino que, se basa en ella y reconoce la falta de competencia del juez de tutela para definir una regla de unificación al respecto.
(…) Ahora bien, en lo que te atañe a la presunta violación directa de la Constitución, toda vez que aplicó la interpretación menos favorable a los intereses de la accionante, desconociendo la evolución jurisprudencia en la materia y adoptando una noción restrictiva de salario, descarta la Sala su aptitud para proyectarse sobre la juridicidad de las decisiones judiciales cuestionadas, en tanto tal ejercicio comportaría haber decidido los asuntos llevados ante la jurisdicción, prescindiendo del estudio sistemático de las normas que soportan la definición sobre el derecho reclamado, a manera de generalizar el postulado contenido en el artículo 4 de la Constitución Política, dejando de observar las reglas que válidamente adoptó el legislador en la materia, como forma de realización de aquellos postulados, entre estos, los que imparten que corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, entre otras competencias.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-0315-000-2020-02999-01 (AC) Actor: JORGE ORLANDO TORRES PENAGOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega el amparo solicitado / PRIMA ESPECIAL DE RIESGO PARA FUNCIONARIOS DEL EXTINTO DAS – No existe precedente jurisprudencial sobre la materia.
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2020 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda En escrito presentado el 7 de julio de 2020, el señor Jorge Orlando Torres Penagos, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y los principios constitucionales de favorabilidad laboral y seguridad jurídica, con ocasión al supuesto desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución en que incurrió esa autoridad judicial, al proferir la sentencia de 23 de enero de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra el DAS, Rad.
No. 11001-3335-718-2014-00084-02. Con base en lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Se tutelen las garantías iusfundamentales de la igualdad, el debido proceso y los principios Constitucionales de favorabilidad laboral y la seguridad Jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.
SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia de fecha 23/01/2020, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, notificado por correo electrónico el 30/01/2020, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 11 001-3335-717-2014-00084-02, cursado por JORGE ORLANDO TORRES PENAGOS… contra la NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la Sentencia que reemplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 de 1991 y el Consejo de Estado – Sección Segunda en la SU del 01/08/2013, del MP Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), donde se esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario y fallos emitidos en consideración al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones” 2.- Hechos Según narra la demanda, el señor Jorge Orlando Torres Penagos, laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), durante el periodo comprendido entre el 4 de octubre de 1995 y el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de Guardián 05 del área operativa, adscrito al nivel central, en la ciudad de Bogotá. En razón de su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgo un 35% de su asignación básica mensual en razón a las labores desempeñadas.
En concreto, el accionante afirmó que el DAS le pagaba mes a mes una prima denominada “prima especial de riesgo” ordenada en el Decreto No. 1933 de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994. No obstante lo anterior, el DAS, durante toda su relación laboral, no liquidó las prestaciones sociales periódicas incorporando el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.
En razón a lo anterior, por medio de apoderado judicial, el señor Torres Penagos presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Rad. No. 11001-3335-718-2014-00084-00), contra el DAS, con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo particular No. E-2310,18-201406671 del 15 de abril de 2014, que negó el reconocimiento de la denominada “prima de riesgo” como factor salarial.
En consecuencia, solicitó: “…se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo”.
El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo Oral de Bogotá, en primera instancia, profirió sentencia, el 22 de abril de 2019, en la que acogió las pretensiones de la demanda, inaplicó por inconstitucional el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 y declaró la nulidad del acto administrativo particular No. E-2310,18-201406671 del 15 de abril de 2014.
Inconforme con lo anterior, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, señalando que los Decretos 1933 de 1989, 1137, 132 y 2646 de 1994, taxativamente disponen que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y por ende, no es posible otorgarle tal connotación para la liquidación de prestaciones sociales. Mediante sentencia del 23 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección A, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo Oral de Bogotá y negó las pretensiones del accionante.
Como sustento de su decisión, el Tribunal realizó un análisis de las normas que han regulado lo concerniente a la prima de riesgo, empezando por el Decreto 1933 de 1989, en cuyo artículo 4° se establecieron los funcionarios del DAS que recibirían dicho beneficio. Del mismo decreto citó los artículos 16, 17, 18 y 19, en los que se enlistaron los factores salariales a incluir en la liquidación de la prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías y pensiones, dentro de los cuales no se consagró la prima de riesgo.
Finalmente, hizo mención al artículo 1° del Decreto 1137 de 1994 y el artículo 1° del Decreto 2646 de 2994, normas que igualmente excluyeron como factor salarial la prima de riesgo. Sin embargo, aclaró que acorde con lo dispuesto en la Ley 860 de 2003, que reglamentó el régimen pensional de los empleados del DAS, solamente se debe tener en cuenta la prima de riesgo como factor de cotización al calcular el ingreso de base de liquidación. 3.- Fundamentos de la acción El actor aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no aplicar la noción amplia y no restrictiva de salario, establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-995 de 1999 y por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de 7 de abril de 2011 Rad. 76001-2331-000-2007-00249-01 (0953-En concreto, asegura el accionante que si bien la jurisprudencia mencionada “en principio no se adapta fáctica y jurídicamente a los hechos de la litis que dio origen al proceso contencioso administrativo” de dichos fallos se puede inferir que el salario es “la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal directa y subordinada, el cual no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios”.
Seguidamente, expone que en sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado1, unificó el criterio sobre la prima de riesgo en el ámbito pensional para los trabajadores del DAS y determinó que esta sí constituye factor salarial a tenerse en cuenta al momento de calcular el IBL del interesado. Al respecto, transcribió: “Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo”.
Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del (…) DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes criminalísticos o conductores.
Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto DAS”.
(subrayas del accionante) Sobre la sentencia de unificación transcrita, el actor precisó nuevamente que, si bien trata acerca de hechos relacionados con la reliquidación de la pensión de jubilación de un exfuncionario del DAS y la pertinencia de incluir la prima de riesgo como factor salarial al calcular el IBC y el IBL, circunstancias fácticas que distan de sus pretensiones, lo cierto es que “se llega el criterio de tenerse en cuenta en la liquidación… para el reconocimiento pensional, basándose en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, acerca de lo que se ha entendido por salario”.
Para reafirmar su posición, cita los salvamentos de voto que la H. Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha presentado en distintos procesos de tutela2, en los que ha precisado que “para llegar a la conclusión según la cual la prima técnica debía ser considerada como factor salarial, la Sección Segunda… prescinde, en su fallo de unificación del 1 de agosto de 2013, de cualquier tipo de referencia a la materia pensional.
En efecto, el mencionado órgano judicial sustenta su decisión en consideraciones generales propias del régimen laboral, relativas a la periodicidad del emolumento que se recibe, su correlación con la prestación pensional de un servicio, e incluso a la subordinación, como elementos aciales para determinar la naturaleza salarial de los dineros recibidos por quienes conceden su fuerza de trabajo a los empleadores, sin importar que en este asunto lo fuere el Estado”.
Por último, alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en violación directa de la Constitución, al negar la reliquidación de las prestaciones sociales del actor con la inclusión de la prima de riesgo, dado que realizó una interpretación menos favorable a los intereses del trabajador, que no se compagina con los criterios jurisprudenciales, aplicables al caso concreto, previamente descritos. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.
Mediante auto del 9 de julio de 2020 se admitió la demanda de tutela y se dispuso notificar a la autoridad judicial accionada, así como vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a Fiduprevisora (en su calidad de vocera y representante del Patrimonio autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa jurídica del extinto DAS y su fondo rotatorio), como terceros con interés3. 4.2.
La Fiduciaria La Previsora S.A., mediante apoderado judicial, solicitó declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir con los requisitos generales y específicos de procedibilidad. En concreto, manifestó que en el acápite de “relevancia constitucional” la parte actora se limitó a decir que el Tribunal dio primacía a principios legales para negar derechos fundamentales de orden constitucional, sin aterrizar dicho argumento en el caso concreto, pues no creó “el verdadero paralelo entre la normatividad citada y la situación fáctica del accionante con respecto de la relevancia constitucional y la trascendencia para dar una aplicación excepcional sobre la acción de tutela para obtener la revocatoria de un fallo judicial”.
Sumado a que, en su criterio, al exponer los supuestos defectos en que incurrió el Tribunal accionado, consideró que el accionante únicamente basó sus argumentos en su consideración o inferencia de que dicha autoridad judicial no tomo una decisión acertada por no inclinarse hacia cierta interpretación jurisprudencial adoptada por el a quo.
Adicionalmente, adujo estar de acuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que se dictó con la debida sujeción a lo preceptuado en las disposiciones reglamentarias de la Prima de Riesgo, así como también se dio una adecuada interpretación del alcance de la jurisprudencia del Consejo de Estado, referente a la Prima de riesgo.
Al respecto, sostuvo que contrario a lo dicho por el accionante, no es cierto que exista un criterio unificado sobre la prima de riesgo como factor salarial en todos los casos, pues solamente en temas pensionales se ha determinado así. Posteriormente, citó la Sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, en la que dicha Corporación determinó que no todas las primas especiales pueden ser consideradas factores salariales, sin que esto implique una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que el Estado… ha adquirido ante la comunidad internacional”4. 4.3.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó declarar improcedente la acción de tutela o en su defecto, negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se basó en las normas que regulan la naturaleza propia de la prima de riesgo y en las que expresamente se ha dicho que esta no constituye factor salarial, salvo en el ámbito pensional, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado5. 5.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 5 de agosto de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la acción de tutela presentada por el señor Jorge Torres, al considerar que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, toda vez que, el supuesto de hecho que alega el accionante, “no ha sido objeto de un pronunciamiento cierto por parte de esta sala, como máxima autoridad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la materia, luego no resulta dable exigirle a la autoridad judicial accionada acoger el planteamiento jurídico-procesal contenido en el escrito de tutela”.
Al respecto, se expuso que hay dos posiciones en la jurisdicción contencioso administrativa sobre la prima de riesgo como factor salarial, la primera de ellas, se basa en lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, norma que expresamente negó la posibilidad de considerar dicha prima como salario. La segunda posición existente, aduce que, en efecto, con la interpretación hecha en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, el mencionado artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 es inaplicable bajo las disposiciones constitucionales que definen qué constituye salario.
Con base en lo anterior, la Sala reiteró que “no es posible que al juez de tutela determinar cuál es la posición aceptable en los términos del artículo 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha definido tal divergencia a través de una sentencia de unificación que resulte exigible de manera uniforme para todos los operadores judiciales contenciosos”.
Ahora bien, en relación con la Sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, citada por el tutelante, se concluyó que en ella únicamente se aborda el concepto general y abstracto de salario, sin detenerse en las particularidades de los ítems específicos que lo componen, ni de las especificidades de los regímenes especiales como el del extinto DAS, por lo que no es precedente aplicable al caso concreto.
Con todo, se determinó que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, “a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho”.
Por último, sostuvo que la parte actora no acreditó las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió el Tribunal accionado, por lo que “para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se trata de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de tener un pronunciamiento favorable a sus intereses”. 6.- La impugnación La parte actora pidió que se revocara el fallo de primera instancia, para lo cual manifestó que, la Sección Segunda dejó de valorar tres aspectos fundamentales: (i) los principios de autonomía e independencia judicial no permiten que el ad quem desconozca una decisión debidamente fundamentada por el a quo;
(ii) lo que se pretendía con la acción de tutela no era hacer extensiva la regla general adoptada en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, sobre la concepción de la prima de riesgo como factor salarial en temas pensionales de trabajadores del extinto DAS, pues el accionante entiende que no es aplicable al caso concreto, sino que, pretende que se de aplicación a la noción amplia y no restrictiva de salario que han establecido la Corte Constitucional en Sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado en la referida sentencia y con ello, hacer extensiva la comprensión de la prima de riesgo como factor salarial en todas las prestaciones sociales;
(iii) la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6.
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características7.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son8: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) por desconocimiento del precedente, y (vii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.
Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado9. 2.- Análisis de la Sala El accionante manifestó en su escrito de tutela que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A incurrió: (i) en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto no aplicó los postulados establecidos en la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional y los fallos del 7 de abril de 2011 y 1 de agosto de 2013, proferidos por el Consejo de Estado dentro de los procesos 9553-10, junto con toda la evolución jurisprudencial en la materia que da cuenta de la adopción de un criterio amplio de salario y ha reconocido la prima de riesgo como factor salarial para liquidar otras prestaciones sociales diferentes a la pensión de jubilación y (ii) violación directa de la Constitución, toda vez que aplicó la interpretación menos favorable a los intereses de la parte actora.
Pues bien, en la cuestionada sentencia de 23 de enero de 202010, el Tribunal accionado dijo: “Para resolver el caso planteado, es necesario realizar un breve análisis de las normas que han regulado lo concerniente a la prima de riesgo y cuáles son sus principales características. “En primer lugar, el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 expedido por el Presidente de la República, por medio del cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, dispuso en su artículo 4° que la prima de riesgo se le asignaría a los siguientes funcionarios: “ARTÍCULO 4º.
PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
“Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. En ese mismo cuerpo normativo, se determinó en el artículo 16, 17, 18 y 19 los factores salariales a incluir en la liquidación de la prima de navidad, prima de vacaciones y las cesantías y pensiones, factores dentro de los cuales no se encuentra consagrada la mentada prima de riesgo, tal como se muestra seguidamente: (…) “Por otra parte, el gobierno nacional expidió el Decreto 1137 de 1994, creando en el artículo 1° una prima especial mensual de riesgo, con carácter permanente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual, según la misma disposición no constituye factor salarial.
(…) “Dicha disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 ‘por medio del cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad’, al incrementar el porcentaje de la prima de riesgo al 35%, indicando igualmente, que la misma no constituía factor salarial en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1°.
(…) La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994” “Al tenor de las normas transcritas, se deduce que el legislador al gozar de una amplia libertad de establecer que factores deben ser considerados para liquidar las prestaciones sociales de los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, (sic) decidió variar el porcentaje manteniendo la orden de no considerar la prima de riesgo como factor salarial para ninguna de las prestaciones sociales.
“Solo para la pensión con la Ley 860 de 2003 ‘por la cual se reforman algunas disipaciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disipaciones’, se reglamentó el régimen pensional de los empleados del DAS, y se ordenó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor de cotización, en consecuencia, el ingreso base de liquidación de sus pensiones se les tomará en cuenta la prima de riesgo en el porcentaje allí señalado.
“Se desprende de las normas transcritas que la prima de riesgo no es factor salarial para ninguna de las prestaciones sociales cuya reliquidación se pretende por la actora en el presente asunto, lo que conlleva a esta Corporación revocar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda …” (se resalta). Ahora, el tema que acá se examina ha sido analizado por el Consejo de Estado en diferentes oportunidades -en sede de tutela-, bajo el entendido de que, al no existir precedente jurisprudencial unificado en torno a si la “prima de riesgo” constituye o no factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, tal circunstancia no permite constituir defecto alguno en las providencias que, en ejercicio de la plena autonomía e independencia de los jueces, se profieran sobre el particular; al respecto, la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación expresó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “Es de indicar al respecto, que esta Sala de decisión en casos como el presente ha arribado a la conclusión de que al no existir precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efecto de liquidar prestaciones sociales, no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada acceden o niegan el pedimento, por estarse en este evento ante un ejercicio pleno de la autonomía e independencia judicial.
“Aunque el accionante advierte en este punto que existen diferentes sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, en las que se ha considerado como precedente jurisprudencial la sentencia del 1º de agosto de 2013, para efecto de ser incluida la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales, es del caso indicar que las referidas providencias de tutela no constituyen precedente constitucional.
Esto, por cuanto las sentencias de tutela proferidas por los diferentes jueces del país, diferentes a la Corte Constitucional, solo tienen efectos inter partes; la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia y, por tanto, solo constituye un elemento orientador que no obliga al operador jurídico. “La Corte Constitucional ha sido clara en señalar que solo constituyen precedente constitucional las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela, proferidas por la referida corporación, en tanto que las primeras determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política y, las segundas, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos.
“…Ahora bien, uno de los alegatos presentados por el accionante se circunscribe a señalar que en el asunto se trajo a colación la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811, que no es aplicable al caso, pues en esta se examinaron circunstancias fácticas y jurídicas distintas a las del caso sometido a examen “Es de advertir que el Tribunal hizo alusión al referido pronunciamiento, a modo de precisión, en torno a la consideración de que la posición sostenida en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, en la que se desprende que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de pensiones para los funcionarios del extinto das, fue en todo caso replanteada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
“La anterior precisión es válida, pues con fundamento en la ratio decidendi sostenida en la referida providencia, el criterio actual del Consejo de Estado, en materia de liquidación pensional en el sector público, se circunscribe a dar aplicabilidad i) al Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, introducido en el artículo 48 de la Carta Política, según el cual «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y ii) al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, a partir del cual se propende por respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional.
“El argumento presentado por el Tribunal en este sentido, hace parte de la obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y no de la ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes de la decisión, que son los que resultan inescindibles sobre un determinado punto de derecho. Como se dejó visto, la ratio decidendi utilizada por el operador jurídico para efecto de no acceder a las pretensiones de la demanda, se concretó en el hecho de no existir precedente jurisprudencial en materia de inclusión del emolumento prima de riesgo para el efecto específico de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios del extinto das.
“… Finalmente, señala el accionante que el Tribunal desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, y las sentencias del 7 de abril de 2011 y del 1º de agosto de 2013 proferidas por el Consejo de Estado, en las que se abordó a una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario, a partir del cual se dio solución a los asuntos que fueron objeto de estudio en aquellas oportunidades.
“Advierte la Sala que para establecer si en el caso sujeto a examen la prima de riesgo debía ser o no considerado factor salarial, el Tribunal optó por realizar el análisis bajo la óptica de la facultad de configuración legislativa otorgada al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, contexto a partir del cual trajo a colación las sentencias de la Corte Constitucional C-424 de 2006 y C-279 de 1996 y de acuerdo con lo allí resuelto, arribó a la conclusión de que la referida prerrogativa era potestad del Gobierno Nacional y que, por tanto, no existía vulneración de derechos fundamentales al no darse al referido emolumento el carácter de factor salarial.
“El referido análisis es completamente válido, si se toma en cuenta que en las sentencias C-424 de 2006 y C-279 de 1996, la Corte Constitucional se ocupó de analizar el concepto de régimen salarial y la noción de salario, y concluyó que «mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entre tanto, es la especie» y en ese contexto, explicó que al estar incluido dentro del concepto de régimen salarial el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales, el hecho de no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de derechos de los trabajadores.
“En este contexto, bien puede concluirse que el Tribunal no desconoció el concepto de salario desarrollado por la jurisprudencia, sino que optó por una interpretación sistemática del asunto trayendo a colación también lo señalado por la jurisprudencia en torno a las restricciones atribuidas a ciertos emolumentos a los que el legislador no les da el carácter de factor salarial; de aquí que la Sala no evidencie vulneración de derechos fundamentales frente a este cargo”12 (se destaca).
En línea con lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación, en sentencia de 19 de febrero de 202013, sostuvo: “De acuerdo con lo expuesto, en concordancia con el contenido de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en segunda instancia, se observa que este consideró que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales en atención a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, la pluricitada sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 y varias proferidas en la misma línea decisional por el Consejo de Estado como Juez de tutela.
“Como se observa, el Tribunal Administrativo de Bolívar adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, análisis y valoración normativa y jurisprudencial que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su sentencia en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.
“Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del desconocimiento del precedente endilgado, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.
Al respecto, en Sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional sostuvo: «[…] Esta Corporación ha considerado que cuando existan varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, las cuales son respaldadas por la jurisprudencia vigente, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, la acción de tutela no está llamada a prosperar, en respeto de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, pues se entiende que una autoridad ha incurrido en un defecto sólo cuando se evidencie un actuar totalmente arbitrario y caprichoso que lesione derechos fundamentales, es decir, cuando no respeta los presupuestos de razonabilidad, racionabilidad y proporcionalidad. […]».
“Todo lo anterior, permite concluir a la Sala que, contrario a lo alegado por la parte accionante, el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en un defecto por desconocimiento de precedente al emitir la decisión cuestionada y que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa; razón ello, se NEGARÁ el amparo invocado”.
Advierte, además la Sala que, en relación con la acusación relativa a la falta de aplicación de los postulados establecidos en las sentencias SU 995 de 1999 de la Corte Constitucional y 7 de abril de 2011 (rad. 9553-10) del Consejo de Estado, que dichas sentencias no crearon ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, razón por la cual la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente allí establecido, máxime cuando se trata de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.
A igual conclusión arribó la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, al conocer de esta acción de tutela en primera instancia, que en fallo impugnado del 5 de agosto de 2020, señaló: “… pese a que el legislador señaló que la prima de riesgo reconocida en favor de los trabajadores del extinto DAS, no constituye factor salarial en los términos del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, siendo la posición adoptada por una parte de la jurisdicción contenciosa, la otra, bajo el amparo de la sentencia de unificación del 1° de octubre de 2013, consideran que dicha normativa resulta inaplicable bajo las disposiciones constitucionales que definen qué constituye salario; razón por la cual, no es posible al Juez de tutela determinar cuál es la posición aceptable en los términos del artículo 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha definido tal divergencia a través de una sentencia de unificación que resulte exigible de manera uniforme para todos los operadores judiciales contenciosos.
(…) En ese orden de ideas, es claro que el supuesto de hecho en el que se encuentra el señor Jorge Orlando Torres Penagos no ha sido objeto de un pronunciamiento cierto por parte de esta Sala, como máxima autoridad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la materia, luego no resulta dable exigirle a la autoridad judicial accionada acoger el planteamiento jurídico – procesal contenido en el escrito de tutela”.
Por ende, es claro para la Sala que la decisión adoptada por la Sección Segunda – subsección B en el presente caso, no desconoce la actual falta de definición jurídica sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales diferentes a la pensión de jubilación, sino que, se basa en ella y reconoce la falta de competencia del juez de tutela para definir una regla de unificación al respecto.
Sumado a lo anterior, se resalta que esta Sala en un caso similar al que se analiza, igualmente negó las pretensiones de la parte actora, al reconocer la falta de precedente jurisprudencial que deba ser acatado por los jueces de instancia14. Ahora bien, en lo que te atañe a la presunta violación directa de la Constitución, toda vez que aplicó la interpretación menos favorable a los intereses de la accionante, desconociendo la evolución jurisprudencia en la materia y adoptando una noción restrictiva de salario, descarta la Sala su aptitud para proyectarse sobre la juridicidad de las decisiones judiciales cuestionadas, en tanto tal ejercicio comportaría haber decidido los asuntos llevados ante la jurisdicción, prescindiendo del estudio sistemático de las normas que soportan la definición sobre el derecho reclamado, a manera de generalizar el postulado contenido en el artículo 4 de la Constitución Política, dejando de observar las reglas que válidamente adoptó el legislador en la materia, como forma de realización de aquellos postulados, entre estos, los que imparten que corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, entre otras competencias.
Con base en lo anterior, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia de tutela, por cuanto ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializadas en la materia, han precisado que no existe precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales y, como consecuencia de ello, han avalado las decisiones judiciales que, de manera razonada, nieguen las pretensiones en tal sentido, como ocurrió en este caso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de agosto de 2020 por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELETRÓNICAMENTE15 MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELETRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ