44001-23-33-000-2019-00173-01 — Consejo de Estado

44001-23-33-000-2019-00173-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2020-12-16

Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Olimpo Gabriel Núñez De Armas·Demandado: Delay Manuel Magdaniel Hernández - Diputado Del Departamento De La Guajira, Periodo 2020-2023

De qué trata

Síntesis: Según lo señalado por la procuradora séptima delegada ante esta Corporación, en razón a que en la providencia apelada nada se dijo acerca del régimen de inhabilidad aplicable al demandado en virtud del derecho personal que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2015 y desarrollado por la Ley 1909 de 2018, es necesario que la Sección Quinta se pronuncie al respecto, sobre la base de considerar que el interrogante propuesto no tiene solución en la Constitución Política ni en la ley. En ese sentido, resaltó que si bien el segundo en votación a quien resultó elegido presidente, vicepresidente de la República, gobernador o alcalde adquiere un derecho personal para ocupar una curul en el Senado de la República, en la Cámara de Representantes, en la Asamblea Departamental o en el Concejo Municipal, según sea el caso, lo cierto es que ese derecho se deriva porque aspiró a un cargo uninominal y no a la respectiva corporación de elección popular a donde llega por ese reconocimiento a las mayorías que lo acompañaron, pero no porque se inscribiera con el ánimo de hacer parte de esta. Por lo anterior, en criterio del Ministerio Público el régimen de inhabilidad aplicable debe ser el del cargo al que aspiró el respectivo candidato, es decir, al de presidente de la República, vicepresidente, gobernador o alcalde. (…). [P]ara cada cargo de elección popular se tiene previsto un régimen de inhabilidades, en donde se enlistan de manera taxativa las actuaciones que no pueden desplegarse durante un plazo determinado anterior a la inscripción o a la elección -según el caso- so pena de impedir la aspiración política, prohibiciones estas que, al propio tiempo, constituyen causales de nulidad de los actos de elección popular. (…). Ahora bien, en virtud del mecanismo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2015, que adicionó el artículo 112 de la Constitución, el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (…). [C]on fundamento en el derecho personal que le asiste al candidato que resultó segundo en votación, de ocupar una curul en el Congreso, Asamblea Departamental o Concejo Municipal, es necesario tener precisión en punto del régimen de inhabilidades aplicable para cada uno de los cargos, es decir, si para el que se inscribió o para el que fue designado por derecho propio, debido a que las causales de inhabilidad son diferentes a pesar de la coincidencia en algunas de ellas, como la referida en los numerales 3 de los artículos 30 y 32 de la Ley 617 de 2000, tratándose de las dignidades de gobernador y diputado. (…). [Q]uien aspira a ser elegido a un cargo nominal como presidente de la República, vicepresidente, gobernador o alcalde, tiene pleno conocimiento de que existe una expectativa real de que no resulte electo y de que pueda quedar segundo en la votación, supuesto este del cual surge la prerrogativa o derecho consagrado en el artículo 112 de la Constitución y en los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, de manera que deberán tener en cuenta las prohibiciones previstas en la norma para aspirar a ambos cargos, es decir, el uninominal al que inicialmente se inscribe, y al de la curul de la corporación en la que, eventualmente, puede ser designado. Para la Sala no hay duda de que si bien la voluntad del candidato que aspira a un cargo de elección popular de carácter uninominal es resultar electo para el mismo, y conforme con esa intención realiza su programa de gobierno, campaña política y, por obvias razones, el aval del partido o movimiento político se otorga previa verificación de que el aspirante no esté inmerso en una causal de inhabilidad, lo cierto es que no puede perder de vista la posibilidad de que sea designado en una curul en la respectiva corporación, en virtud del derecho personal que le asistiría eventualmente. (…). [S]e concluye que el régimen de inhabilidad aplicable al caso concreto es el que contempla las prohibiciones para el cargo de diputado, en la medida en que, como se explicó, la circunstancia de que la norma constitucional y legal consagren el derecho personal del candidato segundo en votación a ocupar una curul en la respectiva corporación, se traduce en la exigencia de no incurrir en ninguna prohibición aplicable al cargo en el que eventualmente puede ser designado. Así las cosas, quien se inscriba para un cargo uninominal, al saber que existe el derecho personal consistente en que si queda en segundo lugar en votaciones pasa a ocupar un cargo en la corporación pública correspondiente, implica que no incurra ni en las inhabilidades del cargo al que se inscribe ni en las del que podría ocupar con ocasión del derecho personal establecido en el artículo 112 de la Constitución. (…). En consecuencia, al ocupar el cargo que por derecho personal le corresponde, que en este caso es el de diputado, le son aplicables las inhabilidades de ese cargo.NULIDAD ELECTORAL - Contra acto de elección de Diputado de La Guajira / NULIDAD ELECTORAL - Las sentencias de unificación aducidas por el demandante no son aplicables pues contienen supuestos fácticos y jurídicos distintos al caso estudiadoEl Tribunal Administrativo de La Guajira denegó las pretensiones de la demanda con sustento en que se demostró que el señor Delay Magdaniel Hernández renunció al cargo de director del Departamento Administrativo de La Guajira con 12 meses de antelación a la fecha de las elecciones para autoridades regionales, razón por la cual no se vulneró el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Frente a tal argumento, el único reproche del recurso de apelación consiste en la errónea interpretación de la regla fijada en la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, pues es claro que el periodo inhabilitante de 12 meses culmina con la fecha de la inscripción de la candidatura y no de la elección. Para efectos de resolver la censura, es importante recordar el verdadero alcance de la postura fijada en la providencia del Consejo de Estado, a la que se refiere el actor, al igual que el de la sentencia SU-625 de 2015. (…). [L]a sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, (…) unificó criterios respecto de “(i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.7 y 32 y.7 (sic) y 39 de la Ley 617 de 2000, (ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y (iii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos. En ese caso se demandó la nulidad de la elección de la gobernadora de La Guajira por haber quebrantado el numeral 7 del artículo 38 y el artículo 39 de la Ley 617 de 2000, referente a las incompatibilidades que se convierten en inhabilidades. (…). [A]dvierte la Sala que la regla fijada en la providencia para la determinación de los límites temporales de la incompatibilidad, que se convirtió en inhabilidad, no son extensibles al presente asunto, si se tiene en cuenta que uno de los puntos de decisión fue el referente a la prohibición de alcaldes y gobernadores que se encontraban en ejercicio de su cargos y hasta 12 meses después de su renuncia aceptada, para aspirar a otros cargos de elección popular, aspecto este que no es el que se debate en esta sentencia, pues, la controversia se centra en la presunta inhabilidad en la que incurrió el demandado para inscribirse como candidato a la Gobernación de La Guajira por no haber renunciado al cargo de director del Departamento Administrativo de Planeación de La Guajira con 12 meses de antelación a la fecha de las inscripciones para las elecciones de autoridades locales, de manera que los supuestos fácticos y jurídicos de ese asunto no guardan relación con el que ahora se analiza. Finalmente, no hay discusión en cuanto a que según la consagración expresa de los artículos 30 numeral 3 y 33 numeral 3, la inhabilidad se configura respecto de quien dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, por manera que la precisión de la norma no admite interpretaciones en torno a si el extremo temporal final de la inhabilidad lo configura la fecha de la elección o de la inscripción, como en forma equivocada lo propuso el apelante. (…). Igual argumentación se emplea respecto de la sentencia SU-625 de 2015 (…). Los hechos que sustentaron la acción de tutela que dio origen a la sentencia SU-625 de 2015, giraron en torno a la pérdida de investidura de diputada de la señora Marina Lozano Ropero, por haber desconocido el régimen de incompatibilidades de los gobernadores previsto en los artículos 31 numeral 7 y 32 de la Ley 617 de 2000, que prescribe la prohibición a quien ejerce tal dignidad de inscribirse a cargos de elección popular durante el periodo para el cual fue elegido y hasta 12 meses después del vencimiento del mismo, razón por la cual los efectos de la providencia no son extensibles a la presente controversia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre un caso en el que se analizó el régimen de inhabilidad aplicable dado que la candidata aspiraba a la vicepresidencia de la República pero pasó a ocupar curul en la Cámara de Representantes al haber sacado la segunda votación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 2 de abril de 2020, Rad. 11001 - 03-28-000-2018-00074-00.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Diputado de La Guajira / NULIDAD ELECTORAL – Régimen de inhabilidad aplicable cuando se accede al cargo por derecho personal Según lo señalado por la procuradora séptima delegada ante esta Corporación, en razón a que en la providencia apelada nada se dijo acerca del régimen de inhabilidad aplicable al demandado en virtud del derecho personal que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2015 y desarrollado por la Ley 1909 de 2018, es necesario que la Sección Quinta se pronuncie al respecto, sobre la base de considerar que el interrogante propuesto no tiene solución en la Constitución Política ni en la ley.

En ese sentido, resaltó que si bien el segundo en votación a quien resultó elegido presidente, vicepresidente de la República, gobernador o alcalde adquiere un derecho personal para ocupar una curul en el Senado de la República, en la Cámara de Representantes, en la Asamblea Departamental o en el Concejo Municipal, según sea el caso, lo cierto es que ese derecho se deriva porque aspiró a un cargo uninominal y no a la respectiva corporación de elección popular a donde llega por ese reconocimiento a las mayorías que lo acompañaron, pero no porque se inscribiera con el ánimo de hacer parte de esta.

Por lo anterior, en criterio del Ministerio Público el régimen de inhabilidad aplicable debe ser el del cargo al que aspiró el respectivo candidato, es decir, al de presidente de la República, vicepresidente, gobernador o alcalde. (…). [P]ara cada cargo de elección popular se tiene previsto un régimen de inhabilidades, en donde se enlistan de manera taxativa las actuaciones que no pueden desplegarse durante un plazo determinado anterior a la inscripción o a la elección -según el caso- so pena de impedir la aspiración política, prohibiciones estas que, al propio tiempo, constituyen causales de nulidad de los actos de elección popular.

(…). Ahora bien, en virtud del mecanismo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2015, que adicionó el artículo 112 de la Constitución, el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (…). [C]on fundamento en el derecho personal que le asiste al candidato que resultó segundo en votación, de ocupar una curul en el Congreso, Asamblea Departamental o Concejo Municipal, es necesario tener precisión en punto del régimen de inhabilidades aplicable para cada uno de los cargos, es decir, si para el que se inscribió o para el que fue designado por derecho propio, debido a que las causales de inhabilidad son diferentes a pesar de la coincidencia en algunas de ellas, como la referida en los numerales 3 de los artículos 30 y 32 de la Ley 617 de 2000, tratándose de las dignidades de gobernador y diputado.

(…). [Q]uien aspira a ser elegido a un cargo nominal como presidente de la República, vicepresidente, gobernador o alcalde, tiene pleno conocimiento de que existe una expectativa real de que no resulte electo y de que pueda quedar segundo en la votación, supuesto este del cual surge la prerrogativa o derecho consagrado en el artículo 112 de la Constitución y en los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, de manera que deberán tener en cuenta las prohibiciones previstas en la norma para aspirar a ambos cargos, es decir, el uninominal al que inicialmente se inscribe, y al de la curul de la corporación en la que, eventualmente, puede ser designado.

Para la Sala no hay duda de que si bien la voluntad del candidato que aspira a un cargo de elección popular de carácter uninominal es resultar electo para el mismo, y conforme con esa intención realiza su programa de gobierno, campaña política y, por obvias razones, el aval del partido o movimiento político se otorga previa verificación de que el aspirante no esté inmerso en una causal de inhabilidad, lo cierto es que no puede perder de vista la posibilidad de que sea designado en una curul en la respectiva corporación, en virtud del derecho personal que le asistiría eventualmente.

(…). [S]e concluye que el régimen de inhabilidad aplicable al caso concreto es el que contempla las prohibiciones para el cargo de diputado, en la medida en que, como se explicó, la circunstancia de que la norma constitucional y legal consagren el derecho personal del candidato segundo en votación a ocupar una curul en la respectiva corporación, se traduce en la exigencia de no incurrir en ninguna prohibición aplicable al cargo en el que eventualmente puede ser designado.

En consecuencia, al ocupar el cargo que por derecho personal le corresponde, que en este caso es el de diputado, le son aplicables las inhabilidades de ese cargo. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Diputado de La Guajira / NULIDAD ELECTORAL – Las sentencias de unificación aducidas por el demandante no son aplicables pues contienen supuestos fácticos y jurídicos distintos al caso estudiado El Tribunal Administrativo de La Guajira denegó las pretensiones de la demanda con sustento en que se demostró que el señor Delay Magdaniel Hernández renunció al cargo de director del Departamento Administrativo de La Guajira con 12 meses de antelación a la fecha de las elecciones para autoridades regionales, razón por la cual no se vulneró el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Frente a tal argumento, el único reproche del recurso de apelación consiste en la errónea interpretación de la regla fijada en la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, pues es claro que el periodo inhabilitante de 12 meses culmina con la fecha de la inscripción de la candidatura y no de la elección. Para efectos de resolver la censura, es importante recordar el verdadero alcance de la postura fijada en la providencia del Consejo de Estado, a la que se refiere el actor, al igual que el de la sentencia SU-625 de 2015.

(…). [L]a sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, (…) unificó criterios respecto de “(i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.7 y 32 y.7 (sic) y 39 de la Ley 617 de 2000, (ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y (iii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos.

En ese caso se demandó la nulidad de la elección de la gobernadora de La Guajira por haber quebrantado el numeral 7 del artículo 38 y el artículo 39 de la Ley 617 de 2000, referente a las incompatibilidades que se convierten en inhabilidades. (…). [A]dvierte la Sala que la regla fijada en la providencia para la determinación de los límites temporales de la incompatibilidad, que se convirtió en inhabilidad, no son extensibles al presente asunto, si se tiene en cuenta que uno de los puntos de decisión fue el referente a la prohibición de alcaldes y gobernadores que se encontraban en ejercicio de su cargos y hasta 12 meses después de su renuncia aceptada, para aspirar a otros cargos de elección popular, aspecto este que no es el que se debate en esta sentencia, pues, la controversia se centra en la presunta inhabilidad en la que incurrió el demandado para inscribirse como candidato a la Gobernación de La Guajira por no haber renunciado al cargo de director del Departamento Administrativo de Planeación de La Guajira con 12 meses de antelación a la fecha de las inscripciones para las elecciones de autoridades locales, de manera que los supuestos fácticos y jurídicos de ese asunto no guardan relación con el que ahora se analiza.

Finalmente, no hay discusión en cuanto a que según la consagración expresa de los artículos 30 numeral 3 y 33 numeral 3, la inhabilidad se configura respecto de quien dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, por manera que la precisión de la norma no admite interpretaciones en torno a si el extremo temporal final de la inhabilidad lo configura la fecha de la elección o de la inscripción, como en forma equivocada lo propuso el apelante.

(…). Igual argumentación se emplea respecto de la sentencia SU-625 de 2015 (…). Los hechos que sustentaron la acción de tutela que dio origen a la sentencia SU-625 de 2015, giraron en torno a la pérdida de investidura de diputada de la señora Marina Lozano Ropero, por haber desconocido el régimen de incompatibilidades de los gobernadores previsto en los artículos 31 numeral 7 y 32 de la Ley 617 de 2000, que prescribe la prohibición a quien ejerce tal dignidad de inscribirse a cargos de elección popular durante el periodo para el cual fue elegido y hasta 12 meses después del vencimiento del mismo, razón por la cual los efectos de la providencia no son extensibles a la presente controversia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre un caso en el que se analizó el régimen de inhabilidad aplicable dado que la candidata aspiraba a la vicepresidencia de la República pero pasó a ocupar curul en la Cámara de Representantes al haber sacado la segunda votación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 2 de abril de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2018-00074- 00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 24 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-33-000-2019-00173-01 Actor: OLIMPO GABRIEL NÚÑEZ DE ARMAS Demandado: DELAY MANUEL MAGDANIEL HERNÁNDEZ - DIPUTADO DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, PERIODO 2020-2023 Referencia: ELECTORAL - Inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa y política SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia del 25 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda dirigidas a solicitar la declaración de nulidad del acto de elección del señor Delay Manuel Magdaniel Hernández, como diputado del Departamento de La Guajira, para el periodo constitucional 2020-2023.

ANTECEDENTES 1. La demanda A través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Olimpo Gabriel Núñez De Armas presentó demanda en la que formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO: Que es NULO el acto administrativo contenido en el acta parcial del escrutinio general asamblea del departamento de La Guajira E-26 ASA de fecha 11 de noviembre de 2019, por medio del cuales (sic) la Comisión Escrutadora Departamental, con fundamento en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 declaró la elección del señor DELAY MANUEL MAGDANIEL HERNÁNDEZ, como diputado del departamento de la guajira (sic), como consta en las Actas de Escrutinio General y parcial (sic) cuyas copias bajadas de la página web de la registraduria nacional del estado civil adjunto (sic)”. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda narró, en síntesis, lo siguiente: Expuso que el señor Delay Magdaniel Hernández fue empleado de la administración departamental de La Guajira desde el 18 de noviembre de 2016 hasta el 24 de octubre de 2018. Indicó que en lapso anterior fue designado como gobernador encargado durante el 30 de noviembre, 1 y 2 de diciembre de 2016; 8 y 9 de diciembre de 2016, 13, 14, 15 y 16 de diciembre de 2016; 21 y 22 de diciembre de 2016, y del 2 al 8 de enero de 2018.

Señaló que el 22 de diciembre de 2017 fue nombrado como director del Departamento Administrativo de Planeación del Departamento de La Guajira, hasta el 24 de octubre de 2018, fecha en la que fue aceptada la renuncia al cargo. Acotó que el 27 de julio de 2019, el señor Magdaniel Hernández se inscribió como candidato a la Gobernación de La Guajira para el periodo constitucional 2020-2023.

Sostuvo que fue elegido como diputado de la Asamblea Departamental de La Guajira, como consta en el acta E-26 ASA del 11 de noviembre de 2019, al haber ocupado el segundo lugar en las votaciones para el cargo de gobernador. 3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante estimó que el acto de elección objeto de la demanda debe ser declarado nulo por cuanto transgredió lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 299 de la Constitución Política y lo dispuesto en los artículos 30 numeral 3 y 33 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con lo previsto en la parte final del parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011.

Adicionalmente, consideró que se desconoció lo señalado en las sentencia SU- 625 de 2015 y en la providencia del 7 de junio de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente con radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00, en la que se fijó el criterio relacionado con la interpretación que se debe dar a los extremos temporales de las prohibiciones para inscripción de candidatos a los cargos de elección popular.

A juicio del actor, el señor Magdaniel Hernández aspiró a ser elegido como gobernador de La Guajira para el periodo 2020-2023 cuando es lo cierto que se desempeñó como autoridad administrativa dentro del año inmediatamente anterior, de manera que está incurso en la causal de inhabilidad consagrada en los numerales terceros de los artículos 30 y 33 de la Ley 617 de 2000.

Arguyó que de conformidad con los anteriores postulados, quien dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la inscripción haya ejercido como empleado público o autoridad administrativa en el respectivo departamento no podrá inscribirse como candidato a gobernador ni a diputado ni ser elegido. Afirmó que en la sentencia SU-625 de 2015, la Corte Constitucional se refirió al punto relacionado con el elemento temporal de la inhabilidad y precisó que el extremo temporal final recae en la fecha de la inscripción y no de la elección, de manera que es claro que el demandado incurrió en la inhabilidad que se predica, en la medida en que se desempeñó como autoridad administrativa en el Departamento de La Guajira 9 meses y 3 días antes de la inscripción como candidato a la gobernación. 4.

Actuaciones procesales Mediante auto del 29 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda, ordenó las notificaciones al funcionario demandado, al movimiento político Adelante Mi Guajira, al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil. 5. Contestación de la demanda 5.1. Demandado Por intermedio de apoderado manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda en consideración a que el señor Delay Magdaniel no fue elegido como diputado del Departamento de La Guajira, pues, en virtud de lo normado en el artículo 112 de la Constitución en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, fue designado como diputado de la Asamblea Departamental, de modo que la inhabilidad endilgada no le es aplicable.

Mencionó que el derecho personal para aceptar su curul como diputado de la Asamblea Departamental de La Guajira fue otorgado por ministerio de la Constitución y la ley. 5.2. Consejo Nacional Electoral A través de apoderado contestó la demanda para señalar que el actor realizó una indebida interpretación del precedente judicial fijado en la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 proferida en el marco del proceso electoral con radicación 2015-00051, en la que solo se hace referencia a la incompatibilidad por coincidencia de periodos que existe para alcaldes y gobernadores que en ejercicio del cargo se inscriban a otro cargo de elección popular para el mismo periodo para el cual resultaron electos.

Arguyó que la incompatibilidad encuentra sustento en que el aspirante que es elegido adquiere un compromiso con sus votantes por la figura del voto programático, circunstancia que no se puede hacer extensible a otros cargos de libre nombramiento y remoción dentro de las administraciones municipales y departamentales ni a otros cargos de elección popular como concejales y diputados.

Resaltó que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos[1], ha indicado que la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 es aplicable para los alcaldes y gobernadores, razón por la cual los efectos de la providencia no son extensibles a quienes se hubieran desempeñado como funcionarios o empleados dentro de la administración departamental o municipal.

Precisó que el demandado, en su condición de director de un departamento administrativo, con independencia de las funciones asignadas, conllevó el ejercicio de autoridad política y administrativa en el Departamento de La Guajira. Adujo que no se configura la causal de inhabilidad prevista en los artículos 30 y 33 numerales 3 de la Ley 617 de 2000, en tanto no se cumple con el requisito de la temporalidad que requiere la norma inhabilitante, si se tiene en cuenta que de las pruebas aportadas al proceso se constata que el desempeño en el cargo como director de Departamento Administrativo culminó el 17 de octubre de 2018, con renuncia aceptada el 24 de ese mismo mes y año, y las elecciones para autoridades locales fue el 27 de octubre de 2019, de lo que se concluye que el ejercicio como autoridad administrativa y política aconteció por fuera del periodo inhabilitante establecido en las citadas disposiciones. 5.3.

Registraduría Nacional del Estado Civil Por intermedio de apoderado, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que la Comisión Escrutadora General de La Guajira es un ente que no está adscrito ni vinculado a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Refirió que con fundamento en lo señalado en el artículo 157 del Código Electoral, la Delegación Departamental de La Guajira mediante oficio del 12 de septiembre de 2019 solicitó al Tribunal Superior del Distrito Superior de La Guajira la conformación de las Comisiones Escrutadoras zonales y municipales, solicitud que fue resuelta mediante Acuerdo 003 del 17 de octubre de 2019, por el que se conformó la respectiva comisión escrutadora.

Afirmó que mediante las Resoluciones 4782 del 17 de septiembre y 6720 del 25 de octubre de 2019, el Consejo Nacional Electoral con sustento en el artículo 175 del Código Electoral conformó la lista de delegados para atender los escrutinios generales. Recalcó que las comisiones escrutadoras y los delegados son instituciones circunstanciales y transitorias creadas por la Rama Judicial y por el Consejo Nacional Electoral y no por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Señaló que la vinculación de la entidad en este asunto solo podría ser de utilidad para certificar quién seguiría en votos en el orden descendente de la lista del partido político al cual pertenece el demandante y el demandado, en el evento de la declaración de nulidad del acto de elección acusado. 6. Audiencia inicial El 17 de febrero del año en curso fue llevada a cabo la audiencia inicial, en la cual la magistrada conductora del proceso encontró que no había aspectos por sanear y declaró probada[2] la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Seguidamente, el litigio fue fijado en los siguientes términos: “[…] La fijación del litigio se contrae a i) verificar el control de legalidad del acta parcial del escrutinio general asamblea del departamento de La Guajira E-26 ASA de fecha 11 de noviembre de 2019, por medio del cual la Comisión Escrutadora Departamental declaró la elección del señor Delay Manuel Magdaniel Hernández como diputado del Departamento de La Guajira, con fundamento en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018; ii) determinar si el señor Delay Magdaniel Hernández se encuentra inmerso en la inhabilidad establecida en el numeral 5 del artículo 275 del CPACA por haberse desempeñado como autoridad administrativa en el departamento de La Guajira con anterioridad a la inscripción a la candidatura de la Gobernación de La Guajira y iii) si se deben declarar las excepciones de improcedencia de la demanda por ser el demandado diputado con carácter de demandado y no de elegido, improcedencia del medio de control por cuanto las excepciones son taxativas e inexistencia de la inhabilidad planteada por el demandado […]”.

Adicionalmente, resolvió sobre las pruebas, dispuso tener como tales aquellas aportadas con la demanda y la contestación y decidió acerca de las que fueron solicitadas por las mismas partes; finalmente, de conformidad con el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, fijó fecha para la realización de la audiencia de pruebas. El 27 de febrero de 2020 se realizó la audiencia de pruebas, en la que se le dio el valor legal que les corresponde a los documentos aportados por las partes.

Así mismo, resolvió sobre la solicitud de acumulación procesal presentada por el demandado, en atención a la existencia de otra demanda electoral con igualdad de partes pero con fundamento en causales objetivas de nulidad frente al acto de elección. Al respecto, advirtió de la improcedencia de la petición, por cuanto de la revisión del contenido de ese otro proceso, se constató que la causal invocada es de carácter objetivo, y en los términos de los artículos 281 y 282 de la Ley 1437 de 2011, no es procedente la acumulación de procesos bajo causales objetivas y subjetivas respecto del mismo acto de elección. Luego, fijó fecha para la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento.

Mediante auto del 26 de junio de 2020, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3 y 9 del Decreto 806 de 2020, corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto. 7. Sentencia de primera instancia En primer lugar, hizo referencia al contenido del artículo 112 de la Constitución Política modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2003, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015, en el sentido de consagrar que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal, tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el periodo de la correspondiente corporación. En segundo lugar, desarrolló el marco normativo de esa disposición constitucional, para lo cual citó la Ley Estatutaria 1909 de 2018 “Por medio de la cual se adoptan el estatuto de la oposición política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”, en cuyo artículo 25 se estableció el derecho personal de los candidatos que sigan en votos a quienes resulten elegidos a los cargos de gobernador, alcalde municipal y distrital, a ocupar una curul en las asambleas departamentales y en los concejos municipales o distritales, respectivamente, durante el periodo de estas corporaciones.

También explicó acerca de lo establecido en la Resolución 2276 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral, por la cual se desarrolló el procedimiento y las reglas que se deben seguir para hacer efectivo el ejercicio del derecho de quienes hayan quedado en segundo lugar en las elecciones de los cargos ya mencionados. artículo 299 de la Constitución Política y lo dispuesto en los artículos 30 numeral 3 y 33 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con lo previsto en la parte final del parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011.

Expuso que no se cumplieron los parámetros exigidos por la normativa y por la jurisprudencia vigente para que se configurara la causal de inhabilidad, sobre la base de considerar que si bien el demandado ejerció como director del Departamento Administrativo de Planeación de La Guajira, como autoridad política y administrativa, lo cierto es que la aceptación de la renuncia aconteció por fuera del periodo inhabilitante dispuesto en el precepto en referencia. Por otro lado, recordó que el señor Delay Magdaniel Hernández llegó a la Asamblea Departamental de La Guajira en virtud del llamamiento a ocupar la curul como mecanismo de pluralismo y democracia establecido en el Acto Legislativo 2 de 2015, que adicionó el artículo 112 de la Constitución Política respecto de las garantías reconocidas a la oposición política, en concordancia con lo consagrado en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

Aclaró que el derecho personal del demandado a ocupar una curul en la Asamblea Departamental por haber sido el segundo en votación a quien resultó elegido como gobernador del Departamento de La Guajira, surge como una prerrogativa del voto indirecto, lo que pone de presente que es distinto del derecho a elegir y ser elegido que se materializa dentro del sistema de designación ordinario en el que se accede a los cargos de elección popular a través del voto directo que obtienen los candidatos que aspiraron a las respectivas corporaciones públicas. 8.

El recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, en los siguientes términos: Sostuvo que la sentencia proferida por el a quo se centró en una equivocada valoración de la designación del demandado como diputado del departamento de La Guajira, por lo que se vulneró el principio de confianza legítima en la administración de justicia y los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, puesto que se apartó de los referentes jurisprudenciales fijados en las sentencias de unificación proferidas dentro de los expedientes 2015-00051-00 del 7 de junio de 2016 del Consejo de Estado y SU- 626 de 2015 de la Corte Constitucional, respecto del elemento temporal de la inhabilidad, providencias en las que se indicó que el extremo temporal final lo materializa la fecha de inscripción y no de la elección. Reiteró que el señor Delay Manuel Magdaniel Hernández, a pesar de encontrase inmerso en la causal de inhabilidad por no haber renunciado a un cargo público, aspiró a ser elegido gobernador de La Guajira para el periodo 2020-2023, por lo que se inscribió y participó por la Coalición Adelante Mi Guajira, de modo que con tal actuación se vulneró el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

No obstante lo anterior, en la sentencia de primera instancia el estudio se centró en un reproche distinto al de la demanda, es decir, como si las pretensiones se hubieran dirigido a cuestionar la condición de diputado cuando es lo cierto que se encaminaron a reprochar la candidatura a la gobernación del departamento. Explicó que el Tribunal realizó un despliegue jurídico del porqué el diputado no puede ser objeto de la causal de inhabilidad planteada al candidato a la gobernación. Recalcó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-625 de 2015, respecto del elemento temporal de la inhabilidad, precisó que el extremo temporal final lo materializa la fecha de inscripción y no de la elección, puesto que la voluntad del candidato solo se refleja en el momento de la inscripción porque la elección depende de los votantes.

Señaló que, por lo anterior, se incurrió en vulneración del principio de confianza legítima en la administración de justicia, puesto que el fallo de primera instancia se apartó de los precedentes jurisprudenciales antes mencionados, relacionados con el elemento temporal. Manifestó que para apartarse del referente jurisprudencial, el a quo debió demostrar que no se configuraban los mismos supuestos de hecho o que tenía motivos suficientes para replantear la regla jurisprudencial, para lo cual debía hacer referencia al precedente que abandonaba y ofrecer una carga argumentativa seria, en la que explicara de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales consideraba que era necesario apartarse de las decisiones de un juez de superior jerarquía, exigencia que no fue cumplida en este caso.

De otra parte, sostuvo que se incurrió en vulneración del derecho a la igualdad y al debido proceso, toda vez que se hizo una equivocada interpretación de la demanda. Además dijo que en el fallo atacado no se hizo ningún análisis de los alegatos de cierre o de la inhabilidad planteada en el encabezado de la demanda, cuando en ellos estaba planteado el problema jurídico a resolver.

Indicó que en los alegatos se planteó que al momento en que se aceptó la renuncia al demandado como secretario del despacho de la Gobernación de La Guajira, el 24 de octubre de 2018, hasta la fecha de inscripción de la candidatura como gobernador de La Guajira, esto es, el 27 de julio de 2019, transcurrieron 9 meses y 3 días, es decir, menos de los 12 meses que exige el numeral 3 del artículo 30, y numeral 3 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, y la sentencia mencionada del Consejo de Estado. 9.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El demandante alegó de conclusión para reiterar la indebida interpretación del Tribunal Administrativo de La Guajira respecto de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 7 de junio de 2016, pues, en esta providencia se dejó claro que el extremo temporal final para la configuración de la inhabilidad lo constituye la fecha de la inscripción del candidato y no el de la elección. 10.

Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el presente asunto y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Como cuestión previa solicitó que esta Corporación exhorte al Tribunal Administrativo de La Guajira para que falle de manera acumulada los procesos en los que se demande la misma elección, con fundamento en las mismas causales, puesto que en este caso se falló de manera separada otro proceso en contra del demandado también por casuales subjetivas.

De otra parte, puso de manifiesto que quien obtiene una curul en el Congreso, en la Asamblea Departamental o el Concejo Distrital o Municipal, en virtud del derecho personal que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2015 y desarrollado por la Ley 1909 de 2018, lo hace porque aspiró a un cargo uninominal y no a la respectiva corporación de elección popular a donde llega a ese reconocimiento a las mayorías que lo acompañaron, pero no porque se inscriba con el ánimo de hacer parte de esta.

Por lo anterior, solicitó a la Sección Quinta resolver si se aplica el régimen de inhabilidades del cargo al que aspiró o del cargo que aceptó ocupar. Aseguró que para esa delegada, el régimen de inhabilidades debe ser el del cargo al que aspiró el respectivo candidato, es decir, para este caso, el de gobernador. Acotó que la etapa preelectoral, que supone el otorgamiento del aval, implica la verificación de que el candidato respectivo no esté incurso en causales de inhabilidad del cargo al que se va a inscribir.

Manifestó que la verificación que hacen las organizaciones políticas a la hora de conceder un aval, así como la declaración que bajo juramento se hace cuando se realiza la inscripción, se refieren al cargo al que aspira, pues la curul de la oposición, es solo una eventualidad. Indicó que si bien en este caso, tanto la inhabilidad de gobernador, numeral 3 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, como la inhabilidad de diputado, numeral 3 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, está redactada en forma idéntica, no es jurídicamente admisible que se pueda analizar frente a una persona dos regímenes de inhabilidad y por tanto debe resolverse cuál se aplica en estos casos, explicación que no hizo el tribunal en la primera instancia. Consideró que la inhabilidad que opera en este caso es la consagrada en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, frente a la cual sostuvo que desde la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, solo aplica para aquellas en donde el departamento se tome como entidad jurídica.

Mencionó que está demostrado que el demandado renunció dentro del extremo temporal que exige la norma, esto es, 12 meses antes de las elecciones, razón por la que no se configuró la inhabilidad alegada. Finalmente, dijo que en este caso no es aplicable la sentencia de unificación de la Sección Quinta del Consejo de Estado señalada por el demandante, puesto que en ese caso se estudió el tema de las incompatibilidades y no de la inhabilidad fundamento de la demanda, figuras que responden a conceptos diferentes.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para resolver la apelación presentada por el demandante en contra de la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 25 de septiembre de 2020, según lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Problema jurídico Corresponde a esta corporación resolver si confirma, revoca o modifica la sentencia impugnada con base en la apelación del actor, para lo cual deberá determinar si hubo una indebida interpretación de la tesis fijada en la sentencia de unificación del 7 de junio de 2015 proferida por la Sección Quinta en el proceso de nulidad electoral, expediente con radicación 2015- 00051, y el criterio decantado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-625 de 2015, providencias en las que, según el recurrente, se determinó como extremo temporal final para la configuración de la causal de inhabilidad la fecha de la inscripción del aspirante al respectivo cargo de elección popular. 3.

Solicitud del Ministerio Público Según lo señalado por la procuradora séptima delegada ante esta Corporación, en razón a que en la providencia apelada nada se dijo acerca del régimen de inhabilidad aplicable al demandado en virtud del derecho personal que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2015 y desarrollado por la Ley 1909 de 2018, es necesario que la Sección Quinta se pronuncie al respecto, sobre la base de considerar que el interrogante propuesto no tiene solución en la Constitución Política ni en la ley.

Por lo anterior, en criterio del Ministerio Público el régimen de inhabilidad aplicable debe ser el del cargo al que aspiró el respectivo candidato, es decir, al de presidente de la República, vicepresidente, gobernador o alcalde. Para efectos de dilucidar el planteamiento esbozado por el Ministerio Público se debe analizar lo siguiente: Es claro que el régimen de inhabilidades para ocupar cargos de elección popular tiene, entre otros fines, impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público[3].

Las restricciones al ejercicio del derecho a elegir y ser elegido, como lo ha señalado esta Sección “buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades.”[4] Es así como para cada cargo de elección popular se tiene previsto un régimen de inhabilidades, en donde se enlistan de manera taxativa las actuaciones que no pueden desplegarse durante un plazo determinado anterior a la inscripción o a la elección -según el caso- so pena de impedir la aspiración política, prohibiciones estas que, al propio tiempo, constituyen causales de nulidad de los actos de elección popular, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en virtud del mecanismo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2015, que adicionó el artículo 112 de la Constitución, el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Dicha prerrogativa de orden superior también fue incluida en los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, mediante la cual fueron adoptados el estatuto de la oposición política y algunos derechos de las organizaciones políticas independientes.

De esta manera, con fundamento en el derecho personal que le asiste al candidato que resultó segundo en votación, de ocupar una curul en el Congreso, Asamblea Departamental o Concejo Municipal, es necesario tener precisión en punto del régimen de inhabilidades aplicable para cada uno de los cargos, es decir, si para el que se inscribió o para el que fue designado por derecho propio, debido a que las causales de inhabilidad son diferentes a pesar de la coincidencia en algunas de ellas, como la referida en los numerales 3 de los artículos 30 y 32 de la Ley 617 de 2000, tratándose de las dignidades de gobernador y diputado.

Considera la Sala que a pesar de la existencia de este novedoso mecanismo, el acceso al cargo a través de esta modalidad debe estar liberado de cualquier situación irregular que pueda afectar la aspiración del candidato al igual que la designación al cargo que emerge del hecho de haber quedado como segundo en la votación a quien resultó electo.

En este punto, es importante señalar que precisamente por ese reconocimiento previsto en la norma al apoyo popular que recibió el candidato con la segunda votación al cargo uninominal al que inicialmente aspiró, en el sentido de que pasa a ocupar una curul en la respectiva corporación, por derecho personal, es que se hace aun más restrictivo el régimen de inhabilidades.

De acuerdo con lo anterior, quien aspira a ser elegido a un cargo nominal como presidente de la República, vicepresidente, gobernador o alcalde, tiene pleno conocimiento de que existe una expectativa real de que no resulte electo y de que pueda quedar segundo en la votación, supuesto este del cual surge la prerrogativa o derecho consagrado en el artículo 112 de la Constitución y en los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, de manera que deberán tener en cuenta las prohibiciones previstas en la norma para aspirar a ambos cargos, es decir, el uninominal al que inicialmente se inscribe, y al de la curul de la corporación en la que, eventualmente, puede ser designado.

Sobre el particular, es pertinente reiterar lo dicho por esta Sala en la providencia del 2 de abril de 2020[5], en la que se dio cumplimiento al fallo de tutela del 10 de marzo del año en curso, que amparó los derechos fundamentales de la señora Ángela Robledo[6], en el que si bien se analizó la configuración de la doble militancia de la entonces candidata que aspiraba a ser elegida vicepresidenta de la República, pero por haber quedado como segunda en votación de quien resultó elegida en ese cargo, pasó a ocupar una curul en la Cámara de Representantes, y en la que se hicieron las siguientes consideraciones respecto del régimen de inhabilidad: “[…] En esta materia, precisa la Sala que en virtud de la regulación establecida en los artículos 112 de la Constitución y 24 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, quienes aspiren a la Presidencia de la República y a la Vicepresidencia tienen claro que existe la expectativa de ocupar las curules en el Senado y la Cámara, respectivamente, en caso de seguir en votos a quienes sean elegidos para esos cargos porque así lo reconocieron dichas nomas como derecho de carácter personal.

Esta especial circunstancia derivada de la vigencia de tales normas exige que los aspirantes a esos cargos no deban tener ninguna inhabilidad ni estar incursos en las prohibiciones generales aplicables a los candidatos al Congreso de la República, como es precisamente el caso de la doble militancia política, ya que afectaría la legalidad del acto mediante el cual la autoridad electoral materializa el derecho de acceder a las curules en el Senado y la Cámara” (Se resalta).

Bajo tales lineamientos, se concluye que el régimen de inhabilidad aplicable al caso concreto es el que contempla las prohibiciones para el cargo de diputado, en la medida en que, como se explicó, la circunstancia de que la norma constitucional y legal consagren el derecho personal del candidato segundo en votación a ocupar una curul en la respectiva corporación, se traduce en la exigencia de no incurrir en ninguna prohibición aplicable al cargo en el que eventualmente puede ser designado.

Así las cosas, quien se inscriba para un cargo uninominal, al saber que existe el derecho personal consistente en que si queda en segundo lugar en votaciones pasa a ocupar un cargo en la corporación pública correspondiente, implica que no incurra ni en las inhabilidades del cargo al que se inscribe ni en las del que podría ocupar con ocasión del derecho personal establecido en el artículo 112 de la Constitución. En consonancia con lo anterior, se debe señalar que así como el candidato debe verificar el cumplimiento de los requisitos para ser elegido en el cargo uninominal que aspira alcanzar y de los propios del cargo que podría ocupar en la respectiva corporación, en caso de quedar en segundo lugar en votación al que resultó ganador, de la misma manera los partidos y movimientos políticos previo al otorgamiento del aval al candidato, deberán constatar que no se encuentre incurso en ninguna causal de inhabilidad expresamente consagradas para ambos cargos.

De esta manera se garantiza que el reconocimiento que se hace al respaldo popular que obtuvo el candidato segundo en votación de ocupar una curul en la respectiva corporación, esté desprovisto de cualquier anomalía que pueda tener la inscripción de la candidatura y que conlleve la nulidad de la elección por incumplimiento del régimen de inhabilidades.

En consecuencia, al ocupar el cargo que por derecho personal le corresponde, que en este caso es el de diputado, le son aplicables las inhabilidades de ese cargo. 4. Análisis de la censura El Tribunal Administrativo de La Guajira denegó las pretensiones de la demanda con sustento en que se demostró que el señor Delay Magdaniel Hernández renunció al cargo de director del Departamento Administrativo de La Guajira con 12 meses de antelación a la fecha de las elecciones para autoridades regionales, razón por la cual no se vulneró el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

En punto de lo anterior, se tiene que la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, en aplicación de lo establecido en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, la Sección Quinta unificó criterios respecto de “(i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.7 y 32 y.7 (sic) y 39 de la Ley 617 de 2000, (ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y (iii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos.

En ese caso se demandó la nulidad de la elección de la gobernadora de La Guajira por haber quebrantado el numeral 7 del artículo 38 y el artículo 39 de la Ley 617 de 2000, referente a las incompatibilidades que se convierten en inhabilidades. Se concluyó en la sentencia que ningún alcalde o gobernador podía inscribirse para un cargo de elección popular dentro del mismo “período” para el cual fue elegido, para cuyo efecto resultaba indiferente si había renunciado o no al mismo, dado el carácter institucional y objetivo que los Actos Legislativos 02 de 2002 y 01 de 2009 confirieron a esa figura y la necesidad de evitar que el interés personal del aspirante se anteponga al de los electores –pro homine y pro electoratem–, la protección del sistema democrático y el nuevo enfoque de fortalecimiento de agrupaciones políticas y bancadas, que devienen de los cambios introducidos por el Constituyente Derivado.

Asimismo, se indicó que “ha de entenderse, entonces, que, a partir de la elección, surge para quien resulta electo en un cargo uninominal, un compromiso de cumplir el mandato otorgado, en dos extremos claros: (i) el programa de gobierno que presentó para ser elegido; (ii) el tiempo o plazo estipulado por la norma constitucional o legal para el efecto”, de tal suerte que “la renuncia a un cargo en donde ha mediado el querer popular, por ejemplo, para acceder a otras dignidades, implica, en sí mismo, la defraudación de ese mandato y, por tanto, ha de entenderse que la misma debe tener consecuencias como aquella según la cual, la renuncia no puede enervar la prohibición que contemplan los artículos 31.7, 32, 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000”.

En cuanto los extremos temporales con miras a delimitar el periodo de la incompatibilidad, se determinó que quienes se encuentren en ejercicio de los cargos de gobernador o alcalde y transcurridos 12 meses después de su renuncia, tienen prohibido inscribirse como candidatos para ocupar otro cargo de elección popular en la misma circunscripción electoral.

Respecto del extremo temporal inicial se precisó que está relacionado con el momento a partir del cual se dejó de detentar la calidad de acalde o de gobernador con la renuncia al cargo. Y respecto del extremo temporal, se señaló que lo constituye la fecha de la nueva inscripción del candidato, puesto que lo contemplado por la norma es la prohibición para inscribirse.

En ese orden, advierte la Sala que la regla fijada en la providencia para la determinación de los límites temporales de la incompatibilidad, que se convirtió en inhabilidad, no son extensibles al presente asunto, si se tiene en cuenta que uno de los puntos de decisión fue el referente a la prohibición de alcaldes y gobernadores que se encontraban en ejercicio de su cargos y hasta 12 meses después de su renuncia aceptada, para aspirar a otros cargos de elección popular, aspecto este que no es el que se debate en esta sentencia, pues, la controversia se centra en la presunta inhabilidad en la que incurrió el demandado para inscribirse como candidato a la Gobernación de La Guajira por no haber renunciado al cargo de director del Departamento Administrativo de Planeación de La Guajira con 12 meses de antelación a la fecha de las inscripciones para las elecciones de autoridades locales, de manera que los supuestos fácticos y jurídicos de ese asunto no guardan relación con el que ahora se analiza.

Así pues, en consideración a lo anterior no es factible admitir que se vulneró el principio de confianza legítima en la administración de justicia ni mucho menos los derechos a la igualdad y al debido proceso, toda vez que la decisión a la que arribó el Tribunal Administrativo de la Guajira no se basó en la sentencia que se cita, por cuanto la regla allí fijada no es constitutiva de referente para este asunto dado lo disímil de los supuestos fácticos y jurídicos.

Los parámetros fijados por la Sección Quinta en la sentencia cuyos efectos pretende el apelante que se apliquen en el caso de la referencia no tienen cabida en esta controversia, toda vez que, se reitera, aquí la censura se contrae a determinar la ocurrencia de la inhabilidad en la que presuntamente incurrió el señor Magdaniel Hernández para aspirar a la gobernación del Departamento de La Guajira, por haberse desempeñado como director del Departamento Administrativo de Planeación dentro de los 12 meses anteriores a la inscripción de su candidatura para aspirar al cargo de gobernador.

Igual argumentación se emplea respecto de la sentencia SU-625 de 2015, la cual se profirió en sede de revisión del fallo de tutela proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, el 11 de agosto de 2014, en el trámite del amparo constitucional promovido por la señora Marina Lozano Ropero contra la providencia judicial dictada por la Sección Primera de esta Corporación, el 7 de marzo de 2013.

Los hechos que sustentaron la acción de tutela que dio origen a la sentencia SU-625 de 2015, giraron en torno a la pérdida de investidura de diputada de la señora Marina Lozano Ropero, por haber desconocido el régimen de incompatibilidades de los gobernadores previsto en los artículos 31 numeral 7 y 32 de la Ley 617 de 2000, que prescribe la prohibición a quien ejerce tal dignidad de inscribirse a cargos de elección popular durante el periodo para el cual fue elegido y hasta 12 meses después del vencimiento del mismo, razón por la cual los efectos de la providencia no son extensibles a la presente controversia.

Por consiguiente, la sentencia apelada será confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia apelada del 25 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Salva voto) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Aclara voto) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” NULIDAD ELECTORAL – La sentencia creó la subregla de que quien se inscriba a un cargo uninominal no debe estar incurso, además, en las inhabilidades del cargo en la corporación pública a que puede llegar por derecho personal / NULIDAD ELECTORAL – Conforme a la subregla creada en la sentencia, los partidos y movimientos políticos deberán constatar que los candidatos no estén incursos en inhabilidad para ambos cargos Si bien, en este caso comparto el estudio de legalidad realizado frente al acto electoral demandado, toda vez que no se acreditaron los requisitos estructuradores de la inhabilidad, consagrada en el artículo 30.3 de la Ley 617 de 2000 aplicables a los candidatos a la gobernación, que es al cargo que aspiró el demandado, me aparto de las razones en las que se sustentó la decisión denegatoria, frente a la causal de inelegibilidad del artículo 33.3 ídem predicable de los miembros de la asamblea departamental, por cuanto con ello se crearon unas subreglas consistentes en que: i) “…quien se inscriba para un cargo uninominal, al saber que existe el derecho personal consistente en que si queda en segundo lugar en votaciones pasa a ocupar un cargo en la corporación pública correspondiente, implica que no incurra ni en las inhabilidades del cargo al que se inscribe ni en las del que podría ocupar con ocasión del derecho personal establecido en el artículo 112 de la Constitución”.

Tampoco considero que sea adecuado imponer que ii) “el candidato debe verificar el cumplimiento de los requisitos para ser elegido en el cargo uninominal que aspira alcanzar y de los propios del cargo que podría ocupar en la respectiva corporación, en caso de quedar en segundo lugar en votación al que resultó ganador, de la misma manera los partidos y movimientos políticos previo al otorgamiento del aval al candidato, deberán constatar que no se encuentre incurso en ninguna causal de inhabilidad expresamente consagradas para ambos cargos.”.

(…). La Sala mayoritaria al crear las mencionadas subreglas, se fundamentó en la providencia del 2 de abril de 2020, en la que se dio cumplimiento a la orden de tutela del 10 de marzo del año que terminó, en el que se analizó la doble militancia de la entonces candidata a ser elegida vicepresidenta de la República, quien optó por ocupar una curul en la Cámara de Representantes bajo la égida del derecho personal, consagrado en los artículos 112 Constitucional y 24 de la Ley 1909 de 2018.

Considero que, la ratio de la anterior providencia solamente se puede circunscribir a la prohibición constitucional de la doble militancia, la cual según la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado no contiene ninguna excepción. (…). [C]on la mencionada prohibición se buscó proteger la soberanía popular, toda vez que quien incurre en la práctica de doble militancia afecta dicho principio, (…) la obtención de la investidura en la corporación pública se deriva de la voluntad democrática de los electores, lo que implica que quien cambia de partido o movimiento político no solo defrauda al votante, sino que de facto cuestiona la legitimidad democrática de su mandato representativo basado en el aval que le permitió ser congresista, es decir, tratándose de esta prohibición, el constituyente quiso que irradiara, de igual forma, a todos los candidatos de elección popular, sin importar si su postulación es a un cargo uninominal o a una corporación, así como tampoco si se deriva de la propia elección, de un llamamiento o del derecho personal.

Por manera que, siendo la prohibición de la doble militancia una causal de inelegibilidad genérica, esto es, que en su redacción, el legislador prohibió a todos los elegidos por igual, sin importar si estaban o no incursos en la causal para una corporación pública o un cargo, toda vez que su materialización es al momento de la inscripción de la candidatura, se torna evidente que quien se postula a ser elegido popularmente debe respetar el mencionado precepto y en caso de desconocerlo deviene en nulo el acto que lo acredita como mandatario de elección popular, situación que difiere sustancialmente del caso objeto de estudio, en donde los requisitos, las inhabilidades y demás prohibiciones, contemplan elementos normativos diferentes dependiendo de lo que se aspire a ser electo.

NULIDAD ELECTORAL – La sentencia debió profundizar en cómo el acto de inscripción que nace viciado de nulidad afecta el acto definitivo que consagra el derecho personal / NULIDAD ELECTORAL – La sentencia realiza una interpretación más restrictiva del derecho a la participación política [E]n este caso se debió profundizar en cómo el acto de inscripción que nace viciado de nulidad afecta el acto definitivo que consagra el derecho personal a ocupar una curul en la correspondiente duma.

Ello por cuanto, según el criterio unánime de la Sala se puede concluir, que el acto que declara la elección [del cargo uninominal] es el acto electoral definitivo frente a quien resultó electo, pero, no se debe obviar que contiene otra determinación relativa a determinar en quien recae la prerrogativa que trata el artículo 112 Superior. Si bien el E-26 para cargos uninominales es definitivo para quien resulta electo, sólo frente a esa determinación es pasible de control judicial de manera directa.

Pero, en lo que se refiere a quien tendrá el derecho personal a ocupar en su orden una curul en la corporación pertinente, no resulta ser definitivo en la medida en que la provisión de la curul sólo se materializa con la expedición del acto que contiene el derecho personal a ocupar una curul, que en algunos casos es el E-26 y, en otros, una decisión del CNE.

Resulta indiscutible, la relación inescindible entre los mencionados actos electorales, en virtud del derecho que le asiste al candidato que le siga en votos a la autoridad elegida a ocupar una curul en la corporación pública, consagrado en los artículos 112 Constitucional y 25 de la Ley 1909 de 2018, por ello, quien se inscribe a un cargo sin cumplir los requisitos, estando inmerso en doble militancia, inhabilidad u otra prohibición y accede a la prerrogativa Superior, debe ser declarado nulo su acto electoral, toda vez que al existir una irregularidad fundante en el acto preparatorio de inscripción, al ser inelegible no podía fungir como candidato y, en consecuencia, quien así participó en la contienda no podía ser acreedor del privilegio constitucional de acceder a una curul y, por ello, deviene en ilegal reconocer un privilegio al que no se tiene derecho por contrariar las normas en que debe fundarse.

Así las cosas, el acto preparatorio [inscripción], afecta el definitivo [E-26] si no se cumplen con las reglas democráticas de participación de los candidatos y que les permite buscar el apoyo ciudadano en la contienda electoral, situaciones que no pueden extenderse al candidato que posiblemente pueda ser el segundo en votación y, en virtud de ello, remotamente pueda hacer uso del derecho personal.

(…). Esta interpretación que extiende las inhabilidades para el acceso a los cargos de elección popular, rompe con las etapas, en las que se estructura el proceso electoral, toda vez que implicaría, en aplicación del artículo 265.12 de la Constitución, a partir de la competencia radicada en el CNE una nueva facultad de revocar la inscripción de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba, no sólo por las causales propias del cargo al cual aspira, sino también del cargo en el que podría acceder, por virtud del derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta y el artículo 25 de la ley 1909 de 2018.

Ello, tiene por consecuencia la limitación del derecho de participación en política, pues restringe este derecho fundamental ab inicio y bajo las condiciones referidas; es decir cuando exista plena prueba de que un candidato no sólo se encuentra incurso en la inhabilidad del cargo al que aspira sino también se extienden las propias del cargo al que puede acceder, por razón del derecho personal previsto en el estatuto de la oposición. (…).

Siguiendo la línea argumentativa del ejemplo expuesto, el ente electoral revocará la inscripción de la candidatura de un ciudadano que aspire a ser presidente de la República si se comprueba que está inmerso en las causales de inhabilidad previstas para ese cargo, pero también para los congresistas, establecidas en los numerales 2, 3, 5, 6 y 8 del artículo citado, en tanto es posible que resulte ser destinatario del derecho personal a una curul en la mencionada duma, excluyendo, con ello, de la contienda electoral a las personas que por mandato superior pueden ser elegibles.

(…). El derecho personal consagrado en el artículo 112 Superior desarrollado en los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018, para las curules en las corporaciones públicas de elección popular, previó una facultad para quienes han obtenido un respaldo popular significativo, lo cual no puede traducirse en la exigencia de las calidades y la sujeción a las prohibiciones e inhabilidades propias de los dos cargos, puesto que esto hace que su situación se torne más gravosa.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades por ser de carácter restrictivo, se encuentra sujeto a los precisos límites que disponga el legislador, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. (…). Con el advenimiento del derecho personal para quien quede con la segunda votación más alta en los cargos unipersonales de elección popular, se pueden establecer dos interpretaciones respecto de los requisitos y el régimen de inhabilidades: la primera, es que el constituyente mantuvo incólume las disposiciones positivas y negativas para el acceso al cargo público, de tal manera que sólo son aplicables aquéllas vigentes para el cargo al que se aspira y, una segunda, que fue la adoptada por la postura mayoritaria, consistente en que se modificó el régimen legal y, en consecuencia, a quienes aspiran a este tipo de dignidades, se les hace mayores exigencias en tanto no sólo deben cumplir con las disposiciones propias del cargo al que aspiran, sino también, aquellas del cargo en que eventualmente pueden aceptar en la respectiva corporación pública, dado el respaldo popular obtenido.

No se nos puede olvidar que la teleología del constituyente y el legislador al establecer el derecho personal de ocupar un cargo en la corporación respectiva, atiende la finalidad de la representación ciudadana, que se traduce en que la segunda votación más alta que no logró su elección al cargo que se postuló, acceda a una curul en la corporación pública, basado en la eficacia del sufragio.

Con ello, más que pensar en inhabilidades, el constituyente y el legislador basaron esta determinación en la eficacia del voto. Las subreglas dispuestas en la providencia de la que me aparto, son el producto de la interpretación más restrictiva del derecho a la participación política, como consecuencia de un derecho que se concede por ministerio de la ley, con lo cual no concuerdo, porque contraría no sólo las disposiciones señaladas sino que también con lo consagrado en el artículo 29 Superior y el derecho convencional establecido en el artículo 23 de la CADH.

En los anteriores términos, dejo expuesto mi salvamento de voto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la providencia en la que se fundamentó la Sala mayoritaria alusiva a la doble militancia política y el derecho personal de quien siendo candidata a ser elegida vicepresidenta de la República ocupó el segundo lugar y optó por ocupar una curul en la Cámara de Representantes, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de abril de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 11001-03- 28-000-2018-00074-00.

En cuanto a la prohibición constitucional de la doble militancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de noviembre 12 de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-28-000-2014-00088-00. En lo relacionado con la doble militancia y que quien cambia de partido o movimiento político no solo defrauda al votante, sino que de facto cuestiona la legitimidad democrática de su mandato representativo basado en el aval que le permitió ser congresista, consultar: Corte Constitucional, sentencia C 303 del 28 de abril de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Sobre la prohibición de la doble militancia y que su materialización es al momento de la inscripción de la candidatura, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-334 de 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, expediente D-9918. En cuanto a que el acto que declara la elección del cargo uninominal es el acto electoral definitivo frente a quien resultó electo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 12 de marzo de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 2020-00003-00.

Del alcance restrictivo de las inhabilidades que implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado 18001-23-33- 000-2018-00194-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de marzo de 2019, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2018- 00603-00. En cuanto a que las inhabilidades pretenden igualmente que el desempeño de la función pública la desarrollen personas probas, libres de toda tacha o sanción penal, que no representen factores de desequilibrio del poder derivados del propio Estado, afectando el principio de igualdad en el proceso que antecedió a su designación o elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de septiembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 13001-23-33-000-2014-00343-01.

En lo que tiene que ver con los límites establecidos por el legislador para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que tienen carácter restrictivo, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, consultar: Corte Constitucional. Sentencia C–257 del 7 de mayo de 2013, M.P. Jaime Córdoba Triviño. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / LEY 1909 DE 2018 - ARTÍCULO 24 / LEY 1909 DE 2018 - ARTÍCULO 25 / LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 30 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 33 NUMERAL 3 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO DE ROCÍO ARAUJO OÑATE Radicación número: 44001-23-33-000-2019-00173-01 Actor: OLIMPO GABRIEL NÚÑEZ DE ARMAS Demandado: DELAY MANUEL MAGDANIEL HERNÁNDEZ - DIPUTADO DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, PERIODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Inhabilidad por el ejercicio de autoridad administrativa y política 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[7] y con el respeto acostumbrado por la decisión adoptada por la Sala, manifiesto las razones que motivan mi salvamento de voto frente a la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2020, que confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de La Guajira, que denegó las pretensiones de la demanda con sustento en que se afirmó que el señor Delay Magdaniel Hernández no incurrió en las inhabilidades consagradas en los artículos 30.3 y 33.3 de la Ley 617 de 2000, dado que renunció al cargo de director del Departamento Administrativo de La Guajira con 12 meses de antelación a la fecha de las elecciones locales. 2.

En este caso, se debatía si el demandado al inscribirse como candidato a la Gobernación de la Guajira y ser acreedor del derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución, es sujeto activo de las inhabilidades establecidas para quienes aspiran al primer cargo del departamento y, a su vez, de las estatuidas para los diputados por ser potencialmente adepto de una curul en la correspondiente duma. 3.

Si bien, en este caso comparto el estudio de legalidad realizado frente al acto electoral demandado, toda vez que no se acreditaron los requisitos estructuradores de la inhabilidad, consagrada en el artículo 30.3 de la Ley 617 de 2000 aplicables a los candidatos a la gobernación, que es al cargo que aspiró el demandado, me aparto de las razones en las que se sustentó la decisión denegatoria, frente a la causal de inelegibilidad del artículo 33.3 ídem predicable de los miembros de la asamblea departamental, por cuanto con ello se crearon unas subreglas consistentes en que: i) “…quien se inscriba para un cargo uninominal, al saber que existe el derecho personal consistente en que si queda en segundo lugar en votaciones pasa a ocupar un cargo en la corporación pública correspondiente, implica que no incurra ni en las inhabilidades del cargo al que se inscribe ni en las del que podría ocupar con ocasión del derecho personal establecido en el artículo 112 de la Constitución” 4.

Para sustentar mi salvamento, lo precisaré en las siguientes razones: A. Fallo de tutela del 10 de marzo de 2020 6. La Sala mayoritaria al crear las mencionadas subreglas, se fundamentó en la providencia del 2 de abril de 2020[8], en la que se dio cumplimiento a la orden de tutela del 10 de marzo del año que terminó[9], en el que se analizó la doble militancia de la entonces candidata a ser elegida vicepresidenta de la República, quien optó por ocupar una curul en la Cámara de Representantes bajo la égida del derecho personal, consagrado en los artículos 112 Constitucional y 24 de la Ley 1909 de 2018. 7.

Considero que, la ratio de la anterior providencia solamente se puede circunscribir a la prohibición constitucional de la doble militancia, la cual según la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado[10] no contiene ninguna excepción. Al respecto, en la sentencia C – 342 de 2006 se dispuso que la limitación mencionada, aplica de igual forma tanto a corporaciones públicas como a cargos en general de elección popular incluyendo al de Presidente y Vicepresidente de la República, puesto que la prohibición de la doble militancia presenta unas características propias cuando los destinatarios de la misma son los miembros de las Corporaciones Públicas o quienes son titulares de un cargo de elección popular, por cuanto, si bien se trata igualmente de ciudadanos que pertenecen a un determinado partido o movimiento político, están llamados a representar y a defender, organizados como bancada, una determinada ideología y un programa político en el seno de un órgano colegiado o desde el Gobierno nacional, departamental o municipal, según sea el caso.

De allí que la interdicción constitucional de la doble militancia en estos casos, no solamente sea más severa, sino que trascienda el simple ámbito de regulación interna de los partidos políticos, para desplegar todo su sentido y efectos en el adecuado y racional funcionamiento de los órganos de representación popular. 8. Como lo expresé anteriormente[11], con la mencionada prohibición se buscó proteger la soberanía popular, toda vez que quien incurre en la práctica de doble militancia afecta dicho principio, ya que la obtención de la investidura en la corporación pública se deriva de la voluntad democrática de los electores, lo que implica que quien cambia de partido o movimiento político no solo defrauda al votante, sino que de facto cuestiona la legitimidad democrática de su mandato representativo basado en el aval que le permitió ser congresista[12], es decir, tratándose de esta prohibición, el constituyente quiso que irradiara, de igual forma, a todos los candidatos de elección popular, sin importar si su postulación es a un cargo uninominal o a una corporación, así como tampoco si se deriva de la propia elección, de un llamamiento o del derecho personal. 9.

Por manera que, siendo la prohibición de la doble militancia una causal de inelegibilidad genérica, esto es, que en su redacción, el legislador prohibió a todos los elegidos por igual, sin importar si estaban o no incursos en la causal para una corporación pública o un cargo, toda vez que su materialización es al momento de la inscripción de la candidatura[13], se torna evidente que quien se postula a ser elegido popularmente debe respetar el mencionado precepto y en caso de desconocerlo deviene en nulo el acto que lo acredita como mandatario de elección popular, situación que difiere sustancialmente del caso objeto de estudio, en donde los requisitos, las inhabilidades y demás prohibiciones, contemplan elementos normativos diferentes dependiendo de lo que se aspire a ser electo.

B. El acto de inscripción de la candidatura frente al acto electoral que declara una elección o el derecho personal. 10. De otra parte, como lo señalé en mi aclaración de voto a la referida ponencia[14], en este caso se debió profundizar en cómo el acto de inscripción que nace viciado de nulidad afecta el acto definitivo que consagra el derecho personal a ocupar una curul en la correspondiente duma.

Ello por cuanto, según el criterio unánime de la Sala[15] se puede concluir, que el acto que declara la elección [del cargo uninominal] es el acto electoral definitivo frente a quien resultó electo, pero, no se debe obviar que contiene otra determinación relativa a determinar en quien recae la prerrogativa que trata el artículo 112 Superior.

Si bien el E-26 para cargos uninominales es definitivo para quien resulta electo, sólo frente a esa determinación es pasible de control judicial de manera directa. Pero, en lo que se refiere a quien tendrá el derecho personal a ocupar en su orden una curul en la corporación pertinente, no resulta ser definitivo en la medida en que la provisión de la curul sólo se materializa con la expedición del acto que contiene el derecho personal a ocupar una curul, que en algunos casos es el E-26 y, en otros, una decisión del CNE. 11.

Para exponer de forma más clara esta idea, se hará a través de un ejemplo. El artículo 197 Superior, establece que no podrá ser elegido presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia, tampoco quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya tenido la investidura de Vicepresidente o ejercido cualquiera en los siguientes cargos: Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, Comisión Nacional de Disciplina Judicial o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Auditor General de la República, Director General de la Policía, Gobernador de departamento o Alcalde. 14.

Teniendo en cuenta, que conforme a la subregla creada por la Sala Electoral en el fallo del cual me aparto, quien aspire a ser presidente de la República, al momento de su inscripción, no sólo debe cumplir con lo normado en los numerales 1°, 4 y 7 del artículo 179, que fue lo que el constituyente derivado estableció como causal de inhabilidad para éste cargo, sino que también, de acuerdo con la jurisprudencia de la cual me aparto, debe adicionalmente cumplir con los demás numerales del artículo mencionado, que prescriben inhabilidades para los congresistas, toda vez que es probable que resulte ser el segundo candidato más votado y, con ello, por tanto puede optar por el derecho personal y así acceder a una curul en el Senado.

Lo anterior implica que, por vía jurisprudencial, se está modificando la Constitución Política para adicionar inhabilidades a los candidatos al primer cargo de elección popular de la Nación. 15. Esta interpretación que extiende las inhabilidades para el acceso a los cargos de elección popular, rompe con las etapas, en las que se estructura el proceso electoral, toda vez que implicaría, en aplicación del artículo 265.12 de la Constitución, a partir de la competencia radicada en el CNE una nueva facultad de revocar la inscripción de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba, no sólo por las causales propias del cargo al cual aspira, sino también del cargo en el que podría acceder, por virtud del derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta y el artículo 25 de la ley 1909 de 2018.

Frente a ello, no se debe olvidar que la Sección Quinta ha reiterado que en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva[16]. En el mismo sentido, ha manifestado que las inhabilidades no solamente se identifican por la capacidad invalidante que tienen, sino también porque corresponden a actos o situaciones relativos a la persona y el carácter teleológico de su inspiración, supone que el desempeño de la función pública la desarrollen personas probas, libres de toda tacha o sanción penal, que no representen factores de desequilibrio del poder derivados del propio Estado, afectando el principio de igualdad en el proceso que antecedió a su designación o elección[17]. 18.

El derecho personal consagrado en el artículo 112 Superior desarrollado en los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018, para las curules en las corporaciones públicas de elección popular, previó una facultad para quienes han obtenido un respaldo popular significativo, lo cual no puede traducirse en la exigencia de las calidades y la sujeción a las prohibiciones e inhabilidades propias de los dos cargos, puesto que esto hace que su situación se torne más gravosa. 19.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades por ser de carácter restrictivo, se encuentra sujeto a los precisos límites que disponga el legislador, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, como lo ha sostenido la Corte Constitucional[18]: - Específicamente, sobre la posibilidad que tiene el legislador para definir el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, la Corte ha señalado, en pronunciamientos de diverso orden, que éste goza de un amplio margen de configuración..- A pesar de lo anterior, el ejercicio de esta potestad legislativa se encuentra atada a límites ciertos y determinados: de un lado, aquellos fijados de manera explícita por la Carta Política en clave de valores, principios y derechos, y en particular, los establecidos en los artículos 13, 25, 26 y 40-7.

De otro lado, la Corte ha indicado que el Legislador al momento de establecer prohibiciones y determinar causales de inhabilidad e incompatibilidad o incluso para regular su alcance no puede desconocer los criterios de razonabilidad y proporcionalidad[2]. En particular, sobre este último aspecto la Corte ha indicado que la razonabilidad y la proporcionalidad tienen como punto de referencia la prevalencia de los principios que rigen la función pública (art. 209 CP).

En este orden de ideas, de acuerdo con los lineamientos definidos por la jurisprudencia, la valoración constitucional de toda prohibición, inhabilidad o incompatibilidad tendrá como presupuesto la realización material de los principios de transparencia, moralidad, igualdad, eficacia y eficiencia a la función pública[3]. 20. Con el advenimiento del derecho personal para quien quede con la segunda votación más alta en los cargos unipersonales de elección popular, se pueden establecer dos interpretaciones respecto de los requisitos y el régimen de inhabilidades: la primera, es que el constituyente mantuvo incólume las disposiciones positivas y negativas para el acceso al cargo público, de tal manera que sólo son aplicables aquéllas vigentes para el cargo al que se aspira y, una segunda, que fue la adoptada por la postura mayoritaria, consistente en que se modificó el régimen legal y, en consecuencia, a quienes aspiran a este tipo de dignidades, se les hace mayores exigencias en tanto no sólo deben cumplir con las disposiciones propias del cargo al que aspiran, sino también, aquellas del cargo en que eventualmente pueden aceptar en la respectiva corporación pública, dado el respaldo popular obtenido. 21.

Con ello, más que pensar en inhabilidades, el constituyente y el legislador basaron esta determinación en la eficacia del voto. 22. Las subreglas dispuestas en la providencia de la que me aparto, son el producto de la interpretación más restrictiva del derecho a la participación política, como consecuencia de un derecho que se concede por ministerio de la ley, con lo cual no concuerdo, porque contraría no sólo las disposiciones señaladas sino que también con lo consagrado en el artículo 29 Superior y el derecho convencional establecido en el artículo 23 de la CADH[20].

En los anteriores términos, dejo expuesto mi salvamento de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada NULIDAD ELECTORAL – Generalidades del derecho personal a la curul por derecho personal / NULIDAD ELECTORAL – Trámite de aceptación de la curul por derecho personal / NULIDAD ELECTORAL – Consecuencias de no aceptar la curul [A]unque acompañé el razonamiento que sustentó la decisión de confirmar la negativa de las pretensiones (…) expuse que, (…) la sentencia debió desarrollar una cuerda argumental que resaltara las novedades del derecho personal establecido en el Estatuto de la Oposición, pues ello había sido omitido.

(…). El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo N°. 02 de 2015.

(…). No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul. Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. A partir de la literalidad de dicha disposición surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo;

(ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios; (iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios de esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.

(…). Sí merecen especial consideración los siguientes aspectos: que se trate de un “derecho personal”, que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”. (…). [C]on miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición) desarrollan la norma constitucional respecto de los congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales.

(…). [E]l Estatuto de la Oposición ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul de oposición, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

(…). Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior. En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera.

(…). [L]o que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la corporación territorial que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa Corporación Pública, sea ocupada por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de dicha corporación. (…). [E]l derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho del partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de Presidente y Vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul “de oposición” en el Congreso de la República es una suerte de “silla vacía”, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada.

(…). [L]os derechos que se ofrecen en el marco del artículo 112 Superior para su ejercicio son grupales –debe aclararse que una cosa es aceptar la curul, lo cual se enmarca en el “derecho personal” calificado así por la propia norma, y otra el ejercicio de las atribuciones que le son inherentes, lo cual sí se enmarca en el contexto partidista–, y van más allá de las garantías individuales consagradas en el artículo 40 para el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

(…). El hecho de que el derecho a la curul en cuestión sea “personal” debe dimensionarse desde por lo menos tres puntos de vista: (i) el de la simple distinción propia del derecho civil entre derechos reales y personales; (ii) el de que no se trata de un derecho de la agrupación política, sino de la persona en quien recae; y (iii) el que su configuración no se supedita al sistema de fórmula, lo que quiere decir, que tanto el excandidato a la presidencia como el ex candidato a la vicepresidencia –dicotomía a la que no se enfrentan los aspirantes a la gobernación o alcaldía– son autónomos para definir, por separado, si aceptan la curul que les correspondería en el Congreso.

(…). [Q]ue la norma permita a los beneficiarios de la curul “de oposición” rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).

(…). Por eso la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.) que se concreta en este caso en la aspiración presidencial, vicepresidencial, de gobernador departamental o de alcalde distrital o municipal.

En estos eventos, en los que hay lugar a la curul de oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante al Congreso de la República o alguna otra corporación pública. Cada voto depositado tiene la intención de poner en el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa individual, no un mandato popular.

(…). [E]n estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales y dentro del marco de un esquema de roles que opera bajo la dinámica tríplice de “oficialismo”, “independencia” y “oposición”.

Es tanto así que para el caso del congreso no se prevé fórmula para proveer tal vacante si su depositario no la acepta; mientras que en el caso de corporaciones territoriales (asamblea departamental o concejo municipal), esta se provee por el mecanismo ordinario de previsto en el artículo 263 de la Constitución, entre todas las listas presentadas para los comicios en los que normalmente se eligen tales dignatarios.

(…). [E]l hecho de que el Congreso de la República sea el órgano representativo por excelencia –consideraciones que, guardadas las proporciones se hace extensiva a las corporaciones públicas del orden territorial–, y la democracia el vehículo para su configuración, no quiere decir que bajo toda circunstancia deba entenderse que el voto popular es la única fuente catalizadora del acceso a dichas corporaciones, o a otras.

(…). Por ende, no debe sorprender que se confieran prorrogativas democráticas, bajo esquemas de designación especiales, a las fuerzas de oposición que participaron de una determinada elección a cargos uninominales en comicios autónomos y tradicionalmente concurridos, que ameriten una lectura distinta por parte del juez de lo electoral. De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.

(…). [S]e debe añadir la curul adicional creada para el 2° candidato vicepresidencial como representante de la oposición en los términos del artículo 112 de la Constitución, que viene a ser la numero 172 de la Cámara de Representantes para el Período 2018-2022. (…). Se trata de un sistema de designación que conjuga elementos de elección directa con otros factores que podrían llamarse de designación nominativa, en signo de metáfora con el derecho cambiario que confiere un beneficio que solo puede ser cobrado por la agrupación política en nombre de la cual se expide.

Lo llamativo, por decir lo menos, de esta figura es que se imbuye de matices carentes de contenido eleccionario, que recae sobre los actos de elección por voto popular, pues en el caso de configurarse esa “designación nominativa” no habría electores que defraudar por el hecho dimitir, como si sucede con las curules que se provee bajo el sistema de “elección directa”.

(…). [S]e reconoce la existencia de la designación de curules que se realiza en ejercicio del “derecho personal” que ahora convoca a esta Sala, embebido en los artículos 112 Constitucional y 24-25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal.

Tampoco se subsume en la tipología que he resuelto llamar “designación nominativa”, porque no se perfila hacia la ocupación de curules que la Constitución reserva a una determinada agrupación política, habida cuenta que la curul “de oposición” tiene nombre propio, y emerge del reconocimiento de la representatividad de una fuerza política encarnada por el ciudadano que se ve aupado por un hecho político, como es la calidad factual que denota obtener la segunda votación más alta para un candidato en la pugna por alguna de las reputadas representaciones unipersonales.

Es así como la configuración del mentado “derecho personal”, a lo sumo podría ser el producto de una consecuencia indirecta, cuya materialización en el seno de la corporación pública de ninguna manera puede ser entendida como la expresión unívoca de la voluntad popular, sino como el otorgamiento de una garantía del control político y en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida.

NULIDAD ELECTORAL - Trámite de aceptación de la curul de oposición Como se vio, el derecho personal nace del hecho electoral consistente en el resultado de los comicios por el cargo uninominal de que se trate. Empero, de cualquier manera, su concreción se encuentra supeditada a la condiga aceptación por parte del titular, circunstancia de la que depende la fórmula o regla de distribución de curules a asignar, específicamente en el caso de las corporaciones territoriales, en las que no se trata de una curul adicional, como sí ocurre para su equivalente en Senado y Cámara de Representantes.

El fundamento normativo de la aceptación y las condiciones de modo tiempo y lugar viene dado, en esencia, a partir de tres niveles jerárquicos: constitucional, legal y reglamentario. (…). Dos elementos definitorios surgen de la anotada regla constitucional. La primera, es que el derecho personal se tiene a partir del momento en que se “declara” la elección del primer mandatario nacional o territorial, según el caso; la segunda, que existe una consecuencia para la no aceptación de la curul en el caso de las asambleas departamentales, así como en los concejos distritales y municipales, cual es la aplicación de la formula distributiva del artículo 263 de la Carta.

(…). [E]l espectro regulatorio en el ámbito legislativo es mucho más concreto en lo que tiene que ver con la aceptación de la Curul. A primera vista, se observa que, en el ámbito nacional, es decir, en cuanto a los escaños concedidos en el Senado de la República y la Cámara de Representantes para la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en votación, la expedición de las credenciales es prácticamente automática, dado que se prevé en el artículo 24 ibidem que, “terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales”, es como si mediara una suerte de presunción de aceptación. Una razón para que ello sea así deviene de que las asignadas son plazas “adicionales”, de ahí que el rehusar el derecho personal no tenga mayores implicaciones prácticas frente a las expectativas eleccionarias de quienes se presentaron a las elecciones de Congreso de la República.

En cambio, en tratándose del ámbito territorial, el panorama adquiere otros matices. En efecto, a los candidatos a una gobernación departamental, alcaldía distrital o alcaldía municipal que obtuvieron el segundo lugar en votación se les exige que para hacer efectivo su derecho personal a una curul en la correspondiente asamblea o el concejo, manifiesten “por escrito” su “aceptación” o “no aceptación”, lo cual “debe” ocurrir –pues en esos términos imperativos se redactó la norma–entre la declaratoria de elección del cargo uninominal y la declaratoria de elección de la corporación pública respectiva, so pena de que, ante el silencio del potencial beneficiario, se estime rehusada, consecuencia que se deduce de lo estipulado en el inciso final del artículo 25, en cuanto refiere que “si no hay aceptación” –conducta que bajo el párrafo que le precede se entiende como la manifestación escrita en ese sentido–, “se aplicará la regla prevista en el artículo 263 de la Constitución Política”.

La existencia de una formalidad (escrita) y de un plazo (entre declaratorias) para la “aceptación” resulta apenas coherente con las repercusiones que ese hecho tiene de cara a las expectativas de los genuinos (directos) aspirantes a las dumas departamentales y municipales, y para la suerte de toda la contienda y las agrupaciones políticas mismas, que no puedan quedar en suspenso indefinidamente o hasta que el titular del derecho personal aclare su situación. Por el hecho de no tratarse de curules adicionales, el artículo 25 ejusdem previene que, “previa aceptación” de la curul de oposición se aplique “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes”.

Ello se traduce en que la curul, así aceptada, tornará más exigentes tanto el umbral como la cifra repartidora, al ser menor el número de escaños por asignar en la asamblea o concejo en cuestión. (…). En el último nivel regulatorio se destaca la Resolución 2276 expedida el 11 de junio de 2019 por el Consejo Nacional Electoral. En su artículo segundo se prefija lo concerniente a la oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública territorial.

(…). A diferencia de lo estatuido en las normas de mayor jerarquía, la resolución en cita fijó un plazo perentorio para la manifestación escrita de la “aceptación”, comprendido en las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del cargo uninominal en cuya carrera se ocupa la segunda plaza como candidato, y previo a la declaratoria de elección de las respectivas corporaciones públicas, so pena de que se presuma la “no aceptación”.

En retrospectiva, se tiene frente al momento de aceptar la llamada “curul de oposición”: (i) la Constitución Política –aunque sí define cuándo surge el derecho personal– guarda silencio sobre el momento de manifestar la aceptación. (ii) La ley contempla la entrega de credenciales, en el caso de las que se asigna en el Congreso de la República, una vez terminados los escrutinios electorales; y en el caso de las corporaciones públicas territoriales, la sujeción a la manifestación escrita con posterioridad a la declaratoria de elección de los cargos uninominales, pero previa a la declaratoria en tales corporaciones.

Y (iii) los actos generales del CNE, precisan algo similar a la ley, pero circunscribiéndolo a las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de gobernadores y alcaldes. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto, que han pretendido enriquecer y, connaturalmente, dotar de mayores elementos la resolución del asunto puesto a consideración de la Sala de la que hago parte.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho personal a una curul, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, salvamento de voto a la sentencia de 25 de abril de 2019, rad. 11001-03-28-000-2018-00074-00; S.V. de la ponente a la sentencia, providencia que fue dejada sin efectos mediante sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (M.P. William Hernández Gómez) el 10 de marzo de 2020, dentro del trámite de la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2019-03079-01.

Del principio pro homine que opera en favor del derecho del elector y no del derecho del elegido, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores), consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00.

Del equilibrio de poderes, como garantía y representación a las fuerzas de oposición política, tanto en el nivel nacional como en el territorial, consultar: Corte Constitucional, C-018 de 2018, M. P. Alejandro Linares Cantillo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 263 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 24 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2017 - ARTÍCULO 1 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 33 ORDINAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 44001-23-33-000-2019-00173-01 Actor: OLIMPO GABRIEL NÚÑEZ DE ARMAS Demandado: DELAY MANUEL MAGDANIEL HERNÁNDEZ - DIPUTADO DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, PERIODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA – ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto del fallo de 16 de diciembre de 2020, por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión de 25 de septiembre de esa misma anualidad, con la que el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones del medio de control de nulidad electoral formulado contra el acto declarativo del derecho personal del demandado a ocupar una curul en la duma de ese Departamento[21], de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 25 de la Ley 1909[22] de 2018.

En dicha oportunidad, la Sala determinó que el demandado no había incurrido en la causal de inhabilidad contenida en el ordinal 3° del artículo 33[23] de la Ley 617 de 2000, pues el ejercicio de autoridad administrativa endilgado a éste, en su condición de Director del Departamento Administrativo de la Gobernación de La Guajira, no tuvo ocurrencia dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de su designación como Diputado de ese ente territorial, ante la renuncia anticipada a ese cargo por parte del accionado.

De igual manera, la Sección desestimó la aplicación de la regla jurisprudencial erigida en la sentencia de unificación[24] de 7 de junio de 2016 al sub judice, proferida en el marco del proceso de nulidad electoral seguido contra la Gobernador de La Guajira, periodo 2016-2019, Oneida Rayeth Pinto Pérez; efectuando una distinción fáctica con el asunto sometido a examen de la Sala en esa oportunidad, en el que la renuncia de la señora Pinto Pérez se produjo respecto de un cargo de elección popular –alcaldesa del Municipio de Albania (La Guajira)–; y no de un cargo administrativo, como sucedía con el acusado en el presente trámite.

Y, aunque acompañé el razonamiento que sustentó la decisión de confirmar la negativa de las pretensiones en el caso del Diputado DELAY MANUEL MAGDANIEL HERNÁNDEZ, expuse que, teniendo en cuenta la manera cómo el demandado había accedido a la duma departamental de La Guajira, la sentencia debió desarrollar una cuerda argumental que resaltara las novedades del derecho personal establecido en el Estatuto de la Oposición, pues ello había sido omitido, a pesar de su importancia, en el contenido de la providencia suscrita el 16 de diciembre de 2016.

En ese orden, mi voto concurrente busca suplir, si la expresión me es permitida, el vacío considerativo identificado, a la manera como en otras oportunidades lo he defendido[25], siguiendo para ello el derrotero que presento enseguida: A. EL DERECHO PERSONAL A LA CURUL DE OPOSICIÓN[26] El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo N°. 02 de 2015, así: “El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones[27]. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263[28].

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015”. Estos apartes normativos fueron promovidos por el Constituyente Derivado en la reforma constitucional de 2015 –conocida como de equilibrio de poderes– con el propósito de dotar de verdaderas garantías y representación a las fuerzas de oposición política, tanto en el nivel nacional como en el territorial, lo cual, en palabras de la Corte Constitucional, “se complementa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2007, donde se extendió a los Concejos y Asambleas la posibilidad de hacer control político a los Alcaldes y Gobernadores, así como a los secretarios del despacho”[29].

De principio a fin, en los debates que se dieron durante el trámite del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, que condujo a la expedición del texto normativo en cuestión, se mantuvo la referida intención, que surgió como una propuesta del partido Conservador abanderada por el Senador Eduardo Enríquez Maya, que, en las discusiones de primera vuelta al interior de la Comisión Primera de esa célula legislativa expuso: “la propuesta consiste en que el segundo en votos para la presidencia de la república ocupe curul en el Senado, el segundo en votos para la Vicepresidencia de la república ocupe curul en la cámara y orienten el régimen de la oposición desde ese escenario, y lo propio el segundo en votos para la gobernación del departamento ocupe curul en la asamblea del departamento y el segundo en votos para la alcaldía distrital y municipal ocupe curul respectivamente en el Concejo distrital y en el Concejo municipal.

Se busca que esos millares y millares de colombianos que acuden a las urnas tengan su representación legítima en estos escenarios que confiere la democracia y yo creo que así entre otras ventajas se busca que se fortalezcan los partidos, se combate la abstención, así como también se estimulan los liderazgos en la actividad política colombiana”[30].

Igualmente, en el ocaso del procedimiento legislativo que siguió esta iniciativa, el Representante a la Cámara Orlando Guerra De La Rosa señaló que dicha figura “va a permitir que haya un Equilibrio de Poderes o un Equilibrio del Poder Público, porque va a permitir que a lo largo y ancho del país, las fuerzas que no ganan las elecciones puedan tener representación en estas corporaciones públicas”[31].

De hecho, los informes de ponencia con los que fue presentada la iniciativa a la Cámara de Representantes reflejan el siguiente tenor: “Asignación de curules a los segundos en lista de elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador y Alcalde. Una de las principales características del sistema de frenos y contrapesos es que cada una de las Ramas sobre las cuales recae el Poder Público pueda ejercer un control sobre la otra con el objetivo de que el EL PODER NO SE DESBORDE A FAVOR DE UNA Rama en específico.

Esta fue la idea con la que se desarrolló este esquema intrínseco en el principio de separación de poderes en ramas luego de la Revolución francesa y que ha sido adoptada por todos los sistemas políticos modernos en el marco de la vida republicana de los Estados, desde el presidencial hasta el parlamentario. Colombia no es la excepción. La Constitución de 1991 adoptó el principio de separación de poderes y por consiguiente el sistema de frenos y contrapesos entre las Ramas del Poder Público como elemento de identidad de la Constitución. Así se puede observar a lo largo del desarrollo de nuestro sistema presidencial.

En aras de fortalecer este sistema de frenos y contrapesos y hacer más evidente el principio de separación de poderes, los ponentes reiteramos la propuesta de asignar una curul al segundo en votación de las elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, sometido a su voluntad, para que en su mismo orden ocupen un escaño en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes.

Asimismo, se replica este sistema para el caso de las elecciones a Gobernación y Alcaldía, candidatos que tendrán la posibilidad de ocupar una curul en la Asamblea Departamental y en los Concejos Distritales y Municipales, respectivamente. Esta propuesta brindará a estos candidatos la posibilidad de ejercer un contrapeso a las decisiones del ejecutivo, pues ejercerán un control político legitimado por el caudal electoral que escogió votar por sus propuestas las que se defenderán desde las corporaciones públicas que corresponda.

Además, esta proposición garantiza y fortalece el derecho de representación de las colectividades, pues traducirá los derechos e intereses de los ciudadanos adeptos a las propuestas de estos candidatos en políticas reales y efectivas, robusteciendo su posición de agentes de las necesidades de los electores. Todo lo anterior, se traducirá en confianza de la sociedad hacia sus Instituciones.

A modo de conclusión, las críticas que se dan alrededor de este proyecto de Acto Legislativo, deben contrarrestarse a la luz de su eje fundamental, solo así, esa serie de artículos pluritemáticos puede alcanzar una convergencia natural, no sin antes enfatizar que son los legisladores quienes están llamados a restablecer aquel equilibrio que se ha visto afectado por reformas constitucionales y legales y las prácticas políticas personalistas que han resquebrajado el modelo de pesos y contrapesos que de tiempo atrás el Estado colombiano ha adoptado en su historia republicana.

No podemos atemorizarnos por la complejidad e impacto institucional de este proyecto, sino por el contrario, realizar un esfuerzo conjunto para lograr su éxito"[32] (Negrillas propias). El alcance que le dieron los ponentes al reputado esquema de asignación de curules, se afincó en importantes principios democráticos y de legitimidad pública, pues no se trató únicamente de reconocer una forma de representación política, sino también de aupar el ejercicio del control político, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, a partir de un hecho electoral conocido –el resultado de la contienda electoral–, que busca dar fuerza operativa a una idea de gobierno que remarque en las corporaciones públicas el principio de separación de poderes.

Se trata de una propuesta que obtuvo interesantes consensos en su trasegar parlamentario, y una inusitada sensación de unanimidad en cada estadio dentro del Congreso. En tal sentido, el Senador Hernán Andrade la calificó como “un avance para la oposición y para los partidos”[33]. El senador también conservador Roberto Gerlein expresó que su creencia en cuanto a que “los partidos que no eligen un segundo pero que lo proponen para un cargo pueden sin necesidad de realizar una elección, recoger a esa persona para que ingrese en la lista de las corporaciones públicas”[34].

La senadora del partido Verde Claudia López manifestó: “… es una muy buena propuesta que entre otras cosas le dará un escenario a quien naturalmente debe ejercer la oposición, quienes perdemos las elecciones naturalmente nuestro ejercicio es el de la oposición. Pero claro que una cosa será ejercerla desde el asfalto y otra cosa será ejercerla con la posibilidad de tener una curul en una corporación pública, nos parece que es una buena medida de garantía para el ejercicio de la oposición política” [35].

El entonces Ministro Juan Fernando Cristo resaltó que “se fortalece la oposición a nivel nacional y territorial, la propuesta del Partido Conservador liderada por el Senador Eduardo Enríquez con la curul para los segundos en votación en elección presidencial, de gobernador y alcaldes” [36]. Por su parte, el Senador Liberal Horacio Serpa anunció: “… votaré con gran alborozo este artículo, es necesario, es muy importante es de justicia y creo que corrigió una imperfección de nuestro sistema político y es que en las contiendas electorales los que no puedan llegar a la posición que anhelan en el caso de la Presidencia de la República, tengan un espacio para desarrollar sus labores políticas”[37].

Y Finalmente, el Senador Jaime Amín del Centro Democrático hizo énfasis en lo siguiente: “Ya hemos anunciado al cierre de la discusión del informe con el que termina la ponencia del voto negativo al Centro Democrático, pero nuestra bancada hace una excepción y apoya el artículo incorporado que presenta el Senador Enríquez Maya. Muchas gracias Presidente”[38].

No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul. Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. A partir de la literalidad de dicha disposición surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo;

El hecho de que sea el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador de Departamento, alcalde distrital y alcalde municipal es lo suficientemente claro. Sí merecen especial consideración los siguientes aspectos: que se trate de un “derecho personal”, que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”.

Entre las dos últimas existe un vínculo indisoluble de cara a su análisis. Aunado a lo anterior, bien merece la pena advertir que la razón por la que el Constituyente Derivado de 2015 introdujo el parágrafo transitorio en la norma, que impidió la efectividad de esta figura de las curules de oposición para las elecciones celebradas en el año 2015 fue la proximidad con las mismas.

Muy avanzada la discusión del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado…”, más precisamente durante el octavo debate, surgió la proposición de incluir el parágrafo en cuestión. Ello suscitó inquietudes en algunos Senadores en relación con el motivo de esa adición, las cuales fueron despejadas por el coordinador ponente, Representante Hernán Penagos, así: “Ese artículo tiene una proposición que se ha avalado, en el sentido de que esa disposición, que los segundos puedan estar en los Concejos, Asambleas y Congreso, solo se aplique o más bien no se aplique para las elecciones de este año, es decir las regionales de octubre, por muchas razones.

Pero resumo simplemente diciendo, porque esas elecciones se vienen ya en los próximos meses, de alguna manera las cartas están muy jugadas, los partidos ya tienen unas cuentas establecidas, unas cifras repartidoras referenciadas, unas expectativas en materia de curules o más bien esta cifra repartidora pues se cambiaría con esta decisión. Entonces la idea es aprobar el artículo como viene en la ponencia, agregándole el transitorio en el sentido de que no se aplicaran para las elecciones del mes de octubre”[39].

La intención, entonces, fue evitar que se alteraran las reglas para una contienda electoral que se encontraba en curso al mismo tiempo en que el proyecto de reforma constitucional atravesaba su recta final. Es por eso por lo que, hasta ahora, afloran las demandas de nulidad electoral, especialmente en materia de elecciones territoriales, pues, para ellas, solo hasta los comicios del 27 de octubre de 2019 se puso en práctica la figura (que ya se había estrenado en el marco de la última disputa por la Casa de Nariño).

Con estas claridades y con miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición) desarrollan la norma constitucional respecto de los congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales, tal como sigue: “ARTÍCULO

24. CURULES EN SENADO Y CÁMARA DE REPRESENTANTES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara de Representantes, durante el periodo de estas corporaciones, e integrarán las comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.

Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales[40] de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política[41]. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales[42].

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.” Como se dijo, del marco jurídico-político en el que se inscriben ambas previsiones normativas (constitucional y legal) y de sus antecedentes emerge con meridiana claridad que tienen por objeto estimular y dotar de garantías y derechos verdaderos a las fuerzas políticas que realizan oposición al Gobierno, tanto a nivel nacional como territorial para coadyuvar el control político que emerge del sistema de pesos y contrapesos.

Inclusive, la Corte Constitucional, sobre el particular, reconoció que “… es clara la exposición de motivos del PLEEO[43] objeto de revisión al señalar que ‘[e]l Acto Legislativo 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección’.”[44].

Pues bien, el Estatuto de la Oposición ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul de oposición, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

Esto último resulta de cardinal importancia, pues constituye uno de los elementos diferenciales respecto de las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios que tienen por objeto las elecciones parlamentarias o las territoriales a través de las cuales se conforma la base de las referidas instituciones. Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior.

En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera. Cuando la reputada norma estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul “de oposición” no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.

Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política, conforme con el cual “las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley”.

En términos más sencillos, lo que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la corporación territorial que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa Corporación Pública, sea ocupada por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de dicha corporación. Obsérvese que no se apela al sistema de listas de que trata el artículo 134 de la Constitución Política, según el cual “los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes.

Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”. Esto refuerza la idea de que, más allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho del partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de Presidente y Vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

En concordancia con lo expresado en líneas previas, cabe mencionar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-018 de 2018, por medio de la cual realizó el control previo de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición), refiriéndose al artículo 24 ejusdem, señaló: “Cuando este artículo incorpora a los candidatos a presidente y vicepresidente a su respectiva organización política, responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto”.

En cuanto al artículo 25 concierne, la Alta Corporación refirió que “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015”, en el que se “incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules” y la consecuencia de su no aceptación. Asimismo, en relación con la proscripción del alcance “personalista” de la política y el ejercicio de bancada por parte del titular de la curul especial al que obliga la Ley 1909 de 2018 el Alto Tribunal precisó lo siguiente: “A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”.

En cuanto el contenido macroscópico del derecho a la oposición, cabe mencionar que la Corte distinguió en la reputada sentencia, que constituye norte ineludible en la comprensión del Estatuto de la Oposición, que los derechos que se ofrecen en el marco del artículo 112 Superior para su ejercicio son grupales –debe aclararse que una cosa es aceptar la curul, lo cual se enmarca en el “derecho personal” calificado así por la propia norma, y otra el ejercicio de las atribuciones que le son inherentes, lo cual sí se enmarca en el contexto partidista–, y van más allá de las garantías individuales consagradas en el artículo 40 para el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

En tal sentido, de dicha providencia se extrae: “… mientras el artículo 40 previó un derecho para todos los ciudadanos a participar en el control del poder político, el artículo 112 prevé unas garantías para los partidos y movimientos políticos declarados en oposición. Por su parte, la posibilidad de fundar partidos, movimientos y agrupaciones políticas es un derecho político de los ciudadanos, que además tiene una estrecha relación con el derecho de libertad de asociación y de la libre expresión. Por otro lado, también es un derecho de los ciudadanos el participar en el control del poder político; para esto la Constitución Política no sólo garantiza el derecho a la libre expresión y difusión de las ideas, sino que prevé mecanismos tales como la revocatoria del mandato de los elegidos, y la posibilidad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (ver supra, sección II.D).

(…) 293. En efecto, el ejercicio de los derechos políticos no se agota en la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas, ni mucho menos se limita las actividades que éstos canalizan. Puede afirmarse entonces que los partidos, movimientos y agrupaciones políticas son necesarios para la existencia de una sociedad democrática, pero no son suficientes para la materialización de los derechos políticos que acarrea la participación de los ciudadanos. En efecto, los partidos son un medio para contribuir al fin de constituir una sociedad democrática. 294.

Así el ejercicio del control político indirecto por parte de los ciudadanos es una consecuencia del pluralismo (art. 1 Superior) que se deriva del derecho a la libertad de expresión que le asiste a todas las personas (art. 20 Superior) y del derecho a la participación que tienen todos los ciudadanos (art. 40 Superior) así como de “las libertades de reunión (CP. art. 37) y asociación (CP. art. 38).

El ejercicio político de la crítica requiere de la intercomunicación entre las personas; de lo contrario las voces disidentes se desvanecen y pierden eficacia, especialmente en la sociedad actual en la que lo político, entre otros aspectos de la vida social, pasa por el tamiz de los medios de comunicación”. 295. De otro lado, se encuentra el artículo 112 de la Carta, que no reconoce un derecho a las personas o a los ciudadanos, como lo hace el artículo 40 Superior, sino que establece una garantía para aquellos partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición del Gobierno (ver supra, numerales 270 a 282).

Producto de dicha declaratoria, y como consecuencia directa de la necesidad de garantizar el ejercicio pacífico e institucional de la oposición política, el constituyente previó que el ejercicio de la oposición estaría ligado, inexorablemente, al ejercicio de ciertos derechos que allí plasmó, tales como (i) el acceso a los documentos, que se encuentra ligado al derecho de petición consagrado en el artículo 23 la Constitución, (ii) al derecho a acceder a los medios de comunicación social del Estado o a aquellos que hagan uso del espectro electromagnético, el cual se encuentra íntimamente ligado con el derecho fundamental a expresarse y difundir libremente las ideas, consagrado en artículo 20 de la Constitución, o (iii) al derecho de réplica en los medios de comunicación, el cual no solo va ligado a la libertad de expresión, sino también con la protección del buen nombre, contenido en el artículo 15 de la Constitución. De lo anterior, se hace entonces evidente que el constituyente decidió otorgarle una garantía institucional al ejercicio de la oposición política, la cual va ligada al ejercicio de derechos fundamentales autónomos”.

Con todo, debe tenerse en cuenta que la noción de “oposición”, aun en el entendido del referido Tribunal, se inscribe dentro de un marco de reconocimiento institucional, que otorga prerrogativas a las fuerzas legítimamente constituidas. Se es oposición, dentro de ese contexto jurídico particular, cuando se es parte de un partido o movimiento que así se declare con las formas que establece la Ley 1909 de 2018 respecto del Gobierno. Lo anterior, se insiste, desde una perspectiva global del tema.

Desde un plano un poco más específico, que es el de la “curul de oposición” propiamente dicha, –que no se puede confundir con el ejercicio de la oposición que tiene lugar una vez se adquiere la investidura con la toma de posesión del cargo–, otras son las consideraciones que se deben mirar, pues no se puede considerar opositor al candidato que ocupa el segundo lugar en las elecciones presidenciales, de gobernador o de alcalde, por ese solo resultado electoral, pues una cosa es tener el “derecho personal” a ocupar el cargo, y otra la manera como debe ejercerse en caso de que se acepte la curul, tal y como se detallará. De los textos jurisprudenciales transcritos emergen una serie de insumos jurídicos que correlacionan el carácter personal del derecho de acceso a las corporaciones públicas y el ejercicio de la función corporativa subyacente, frente a los cuales devienen en imperiosas ciertas precisiones.

El hecho de que el derecho a la curul en cuestión sea “personal” debe dimensionarse desde por lo menos tres puntos de vista: (i) el de la simple distinción propia del derecho civil entre derechos reales y personales; (ii) el de que no se trata de un derecho de la agrupación política, sino de la persona en quien recae; y (iii) el que su configuración no se supedita al sistema de fórmula, lo que quiere decir, que tanto el excandidato a la presidencia como el ex candidato a la vicepresidencia –dicotomía a la que no se enfrentan los aspirantes a la gobernación o alcaldía– son autónomos para definir, por separado, si aceptan la curul que les correspondería en el Congreso.

Veamos: La primera perspectiva permite remontar a lo normado en el artículo 664 del Código Civil, que enseña que “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”. Dentro de ese espectro, el artículo 665 previene que “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin especto a determinada persona. || Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

De estos derechos nacen las acciones reales. Por su parte, el artículo 666 de la misma codificación indica que “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.

De estos derechos nacen las acciones personales”. Dos aspectos importantes de esta primera mirada emergen de la facultad dispositiva que recae sobre estos derechos. En el campo del derecho personal, que es el que interesa a esta providencia, bien puede acudirse a las glosas del artículo 15 del mismo Código Civil, conforme con el cual “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.

Claramente, es el caso del “derecho personal” de que tratan los artículos 112 de la Constitución y 24-25 del recién creado Estatuto de la Oposición, que se hace recaer explícitamente sobre el candidato que ocupa el segundo lugar en alguno de los procesos eleccionarios referidos en tales normas. Ahora, es cierto que a las voces de lo prescrito por el artículo 761 en armonía con lo dispuesto en el artículo 673 ibidem y demás normas concordantes del Código Civil, la figura del “derecho personal”, en abstracto, admite la posibilidad de “tradición” como modo de adquirir el dominio.

Sin embargo, para el caso de la curul de oposición, ello debe ser puesto en paralelo con la consecuencia de su “no aceptación”, que es una suerte de “silla vacía” en cuanto al Congreso de la República concierne, y la aplicación del esquema de distribución del artículo 263 de la Carta Política en tratándose de las demás corporaciones públicas, como garantía de respeto por el sistema democrático y por el mejor derecho a partir de la representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en la contienda electoral que sirvió para definir la base de las respectivas asambleas y concejos.

Pasando a otro punto focal, que la norma permita a los beneficiarios de la curul “de oposición” rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).

En tratándose de elecciones parlamentarias, los elegidos tienen la obligación de tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura (C. P. art. 183.3); y los diputados, concejales municipales y distritales, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (art. 48.3 Ley 617 de 2000).

Esto se debe al compromiso que tienen con sus electores, el cual se encuentra protegido por los principios pro electorem y pro electoratem –en los términos defendidos por la jurisprudencia en vigor de la Sección Quinta del Consejo de Estado[45]–, propios del sistema de elección por voto popular. Es por ello que la posibilidad de aceptar el cargo, entendida como un derecho personal, responde a una dinámica completamente distinta, por cuanto en este evento no se busca asegurar la voluntad electoral de los sufragantes frente a la elección de una determinada dignidad, sino de conceder la posibilidad a los representantes de una fuerza política identificada en términos cuantitativos (por el número de votos) de constituirse en un espacio diferente como voceros de una facción opuesta a la del gobierno legítimamente constituido.

Básicamente, no se puede obligar –menos a fuerza de pérdida de investidura– al candidato vencido en la elección de presidente, vicepresidente, gobernado o alcalde a tomar posesión del cargo de congresista, diputado o concejal, pues ello es una consecuencia indirecta de su derrota, siempre que le haya significado el segundo lugar en esa carrera por la silla de primer mandatario.

Y es que no puede ser otra la interpretación, por cuanto lo contrario supondría aceptar que los candidatos enfrentados en una contienda se encuentran privados de la potestad de reconciliar sus posiciones una vez finalizados los comicios; o que la persona vencida electoralmente tenga la obligación de asumir una curul a la que no aspiró y, por contera, desempeñar unas funciones para las que podría no estar preparado; o que, contra todo pronóstico, el Gobierno no pueda operar sin la existencia de fuerzas que le hagan oposición política –deseable en toda democracia, mas no indispensable–desde las corporaciones populares.

Por eso la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.) que se concreta en este caso en la aspiración presidencial, vicepresidencial, de gobernador departamental o de alcalde distrital o municipal.

Cuando la Corte Constitucional defiende en la sentencia C-081 de 2018 que lo consagrado en el artículo 112 de la Carta, y desarrollado por el artículo 24 del Estatuto de la Oposición “busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”, se refiere a que el ejercicio de la oposición debe tener como vehículo la agrupación política a la que pertenece el servidor designado en estas particularísimas condiciones.

Empero, desde luego, una cosa es el respeto por el sistema de bancadas durante el desempeño del cargo, y otra, muy distinta, la titularidad del derecho a acceder al mismo. En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de congresistas; en el contexto del mencionado mecanismo de oposición (voto indirecto), es de la persona que ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local.

En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales y dentro del marco de un esquema de roles que opera bajo la dinámica tríplice de “oficialismo”, “independencia” y “oposición”.

Es tanto así que para el caso del congreso no se prevé fórmula para proveer tal vacante si su depositario no la acepta; mientras que en el caso de corporaciones territoriales (asamblea departamental o concejo municipal), esta se provee por el mecanismo ordinario de previsto en el artículo 263[46] de la Constitución, entre todas las listas presentadas para los comicios en los que normalmente se eligen tales dignatarios, tal y como se explicó en líneas previas.

Para finalizar, conviene poner de presente que el hecho de que el Congreso de la República sea el órgano representativo por excelencia –consideraciones que, guardadas las proporciones se hace extensiva a las corporaciones públicas del orden territorial–, y la democracia el vehículo para su configuración, no quiere decir que bajo toda circunstancia deba entenderse que el voto popular es la única fuente catalizadora del acceso a dichas corporaciones, o a otras.

El ejemplo más notorio de ello lo constituyen las curules que la Constitución Política concede directamente a la fuerza política que surgió del Acuerdo negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016. Por ende, no debe sorprender que se confieran prorrogativas democráticas, bajo esquemas de designación especiales, a las fuerzas de oposición que participaron de una determinada elección a cargos uninominales en comicios autónomos y tradicionalmente concurridos, que ameriten una lectura distinta por parte del juez de lo electoral.

De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas. A esto se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales y transitorias a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal.

Eso significa que la curul especial para la oposición consagrada en el artículo 112 de la Constitución viene a ser la número 108 del Senado de la República para el período 2018-2022. Paralelamente, el artículo 176 de la Carta Política define las reglas para la conformación de la Cámara de Representantes, de un lado, en circunscripciones territoriales (cada departamento y el distrito capital de Bogotá conforman una de ellas) en proporción al número de habitantes, dentro de las cuales el departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina elegirá un representante adicional por la comunidad raizal de dicho departamento; y del otro lado, en circunscripciones especiales que elegirán 2 representantes de las comunidades afrodescendientes, 1 por la circunscripción de comunidades indígenas y 1 por la circunscripción internacional.

A estas curules de la Cámara de Representantes deben adicionarse para los periodos 2018-2022 y 2022-2026 las 5 curules concedidas por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Lo anterior se traduce materialmente en que para la Cámara de representantes se eligen 166 congresistas por circunscripciones territoriales y especiales (sin contar la curul adicional para el territorio insular, creada con el Acto Legislativo 02 de 2015, que no se ha provisto por falta de desarrollo legislativo), más los cinco escaños del partido de las antiguas FARC-EP, para un total de 171 representantes en el período 2018-2022.

El primero previene que “Los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale”; el segundo, que “Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. (:..) || El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”.

Este es el modelo que emerge en correlación con los Senadores y Representantes a la Cámara que se designan popularmente bajo el modelo de elección directa, que cobija también los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República, en el ámbito nacional; y a los diputados, concejales, gobernadores y alcaldes, en el local. La hipótesis que resulta del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, resulta un poco más compleja, en la medida en que los artículos transitorios 2° y 3° que incorpora el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, de un lado, consultan un escenario de elección directa para dicha agrupación, que permite ocupar escaños en el Congreso en las mismas condiciones que cualquier aspirante, pero, del otro lado, establece una fórmula subsidiaria que, en todo caso, les garantiza hasta 5 curules adicionales en el Senado y otras 5 en la Cámara de Representantes para los períodos 2018-2022 y 2022- 2026.

Se trata de un sistema de designación que conjuga elementos de elección directa con otros factores que podrían llamarse de designación nominativa, en signo de metáfora con el derecho cambiario que confiere un beneficio que solo puede ser cobrado por la agrupación política en nombre de la cual se expide. Lo llamativo, por decir lo menos, de esta figura es que se imbuye de matices carentes de contenido eleccionario, que recae sobre los actos de elección por voto popular, pues en el caso de configurarse esa “designación nominativa” no habría electores que defraudar por el hecho dimitir, como si sucede con las curules que se provee bajo el sistema de “elección directa”.

Por último, se reconoce la existencia de la designación de curules que se realiza en ejercicio del “derecho personal” que ahora convoca a esta Sala, embebido en los artículos 112 Constitucional y 24-25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal.

B. EL TRÁMITE DE ACEPTACIÓN DE LA CURUL DE OPOSICIÓN Como se vio, el derecho personal nace del hecho electoral consistente en el resultado de los comicios por el cargo uninominal de que se trate. Empero, de cualquier manera, su concreción se encuentra supeditada a la condiga aceptación por parte del titular, circunstancia de la que depende la fórmula o regla de distribución de curules a asignar, específicamente en el caso de las corporaciones territoriales, en las que no se trata de una curul adicional, como sí ocurre para su equivalente en Senado y Cámara de Representantes.

El fundamento normativo de la aceptación y las condiciones de modo tiempo y lugar viene dado, en esencia, a partir de tres niveles jerárquicos: constitucional, legal y reglamentario. Así, en primer lugar, se recuerda lo estipulado en el artículo 112 del Texto Superior: “… El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (…) <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”. Dos elementos definitorios surgen de la anotada regla constitucional. La primera, es que el derecho personal se tiene a partir del momento en que se “declara” la elección del primer mandatario nacional o territorial, según el caso; la segunda, que existe una consecuencia para la no aceptación de la curul en el caso de las asambleas departamentales, así como en los concejos distritales y municipales, cual es la aplicación de la formula distributiva del artículo 263 de la Carta.

Nótese que la Constitución no señala “cuándo” se debe aceptar la curul de oposición, y tampoco estipula algún parámetro similar para la no aceptación; solo se limita a señalar el momento en el que nace a la vida jurídica el derecho personal. A su turno, en los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018[47], se consagra: “ARTÍCULO

Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.

ARTÍCULO

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”. Como puede verse, el espectro regulatorio en el ámbito legislativo es mucho más concreto en lo que tiene que ver con la aceptación de la Curul.

A primera vista, se observa que, en el ámbito nacional, es decir, en cuanto a los escaños concedidos en el Senado de la República y la Cámara de Representantes para la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en votación, la expedición de las credenciales es prácticamente automática, dado que se prevé en el artículo 24 ibidem que, “terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales”, es como si mediara una suerte de presunción de aceptación. Una razón para que ello sea así deviene de que las asignadas son plazas “adicionales”, de ahí que el rehusar el derecho personal no tenga mayores implicaciones prácticas frente a las expectativas eleccionarias de quienes se presentaron a las elecciones de Congreso de la República.

La existencia de una formalidad (escrita) y de un plazo (entre declaratorias) para la “aceptación” resulta apenas coherente con las repercusiones que ese hecho tiene de cara a las expectativas de los genuinos (directos) aspirantes a las dumas departamentales y municipales, y para la suerte de toda la contienda y las agrupaciones políticas mismas, que no puedan quedar en suspenso indefinidamente o hasta que el titular del derecho personal aclare su situación. Por el hecho de no tratarse de curules adicionales, el artículo 25 ejusdem previene que, “previa aceptación” de la curul de oposición se aplique “la regla general prevista en el artículo 263[48] de la Constitución para la distribución de las curules restantes”.

Ello se traduce en que la curul, así aceptada, tornará más exigentes tanto el umbral como la cifra repartidora, al ser menor el número de escaños por asignar en la asamblea o concejo en cuestión. Conviene acotar que, en relación con el ejercicio de la libertad de configuración legislativa vertido sobre el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, la Corte Constitucional, en sede del control abstracto que precede a las leyes estatutarias manifestó: “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

En primer lugar, el legislador estatutario estableció que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones”, ello reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política.

Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Consejos y Asambleas.

En primer lugar, se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente. El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente”[49] (Negrillas propias).

En el último nivel regulatorio se destaca la Resolución 2276[50] expedida el 11 de junio de 2019 por el Consejo Nacional Electoral. En su artículo segundo se prefija lo concerniente a la oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública territorial así: “ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.– Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2º) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.

En el acta de escrutinio respectiva y E-26 que declare la elección de alcalde distrital y/o municipal y gobernador, deberá dejarse constancia de que [sic] candidato ocupó el segundo (2º) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de la curul en la corporación pública en el término establecido en el presente artículo, se entenderá que no se acepta la curul, y se dejará la constancia en la correspondiente acta de escrutinio.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.

PARÁGRAFO TERCERO: La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para conocimiento de los candidatos” (Negrillas propias). A diferencia de lo estatuido en las normas de mayor jerarquía, la resolución en cita fijó un plazo perentorio para la manifestación escrita de la “aceptación”, comprendido en las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del cargo uninominal en cuya carrera se ocupa la segunda plaza como candidato, y previo a la declaratoria de elección de las respectivas corporaciones públicas, so pena de que se presuma la “no aceptación”.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia del 30 de junio de 2019; radicación 11001-03-28-000-2018- 00091-00 y 11001-03-28-000-2018-00601-00 (acumulado). [2] La decisión fue adoptada de manera conjunta con las demás magistradas integrantes de la Sala de Decisión. [3] Corte constitucional.

Sentencia del 4 de Febrero de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. Expediente D-4060. [4] Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia de 31 de julio de 2009. C.P. Susana Buitrago Valencia Rad. 2007-00244-02. [5] Expediente: 11001-03-28-000-2018-00074-00. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de marzo diez de 2002, expediente 11001-03- 15-000-2019-03079-01, M.P. William Hernández Gómez. [7] “Artículo 129. firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto.

Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.

Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 2 de abril de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente No. 11001-03-28-000-2018-00074-00. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2020, M.P. William Hernández Gómez, expediente No. 11001-03-15-000-2019-03079-01. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de noviembre 12 de 2015, expediente 11001-03-28-000-2014- 00088-00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de marzo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. [11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 2 de abril de 2020. Aclaración de voto. Radicado 11001-03-28-000-2018- 00074-00. M.P. Rocío Araujo Oñate. [12] Corte Constitucional, sentencia C 303 del 28 de abril de 2010, M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Corte Constitucional, sentencia C-334 de 4 de junio de 2014, M.P: Mauricio González Cuervo, Expediente D- 9918, en esta sentencia se estableció: En vista de las anteriores circunstancias, para el análisis de la expresión demandada son relevantes dos hipótesis de doble militancia, las que corresponden a los candidatos y a los directivos de los partidos o movimientos políticos que se inscriban como candidatos.

En ambas hipótesis se incurre en doble militancia con anterioridad a las elecciones y no en las elecciones o al momento de las elecciones. Por lo tanto, es evidente que el candidato no puede incurrir en doble militancia en el momento de la elección, sino antes, ni incurre en doble militancia al momento de la elección, sino dentro del proceso electoral en el que dicha elección tiene lugar, específicamente al momento de la inscripción. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 2 de abril de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente No. 11001-03-28-000-2018-00074-00. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 12 de marzo de 2020, Radicado. 2020-00003-00, M.P: Rocío Araújo Oñate. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 18001-23-33-000-2018-00194-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicación 11001 - 03-28-000-2018- 00603-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. En cuanto a las condiciones que se deben verificar cuando una persona pretenda el acceso a un cargo o empleo y su relación con las causales de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, radicación 11001-03- 28-000-2016-00001-00 (acumulado), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Con respecto a la distinción entre las calidades para acceder a un cargo y las causas de inhabilidad, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 1999, radicado 1847, C.P. Mario Alario Méndez. Acerca del otorgamiento del aval como requisito formal para la inscripción de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de diciembre de 2013, radicación 11001-03-28-000- 2013-00037-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En cuanto al principio democrático, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de marzo de 1994, expediente C-089, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca de la triple finalidad que cumple el requisito del aval, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de julio de 2013, radicación 60001-23-31-000-2012-00004-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En cuanto al otorgamiento del aval y el responsable de ello, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2009, radicación 11001- 03-28-000-2006-00011-00(3944-3957), C.P. Filemón Jiménez Ochoa. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de septiembre de 2015, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 13001-23-33-000-2014-00343-01. [18] Corte Constitucional.

Sentencia C – 257 del 7 de mayo de 2013. M.P. Jaime Córdoba Triviño. [19] Gaceta 369 de 2014. La finalidad de la norma superior, fue establecida en la exposición de motivos que de ella hicieran los promotores de la modificación constitucional, quienes se fundamentaron en que: “Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.

Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos. Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. /…/ …, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga pero no logra que sus candidatos sean elegidos.

A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, /…/. [20] Comisión IDH, Informe núm. 30/93, caso núm 10.804, caso José Efraín Montt contra Guatemala, 12 de octubre de 1993, párrafo 24 y 31. A partir de esta premisa, considera la Comisión que el contexto del derecho constitucional guatemalteco e internacional en que se ubica esta condición de inelegibilidad es la dimensión apropiada para el análisis de la aplicabilidad de la Convención en general, y de sus artículos 23 y 32 al caso sub-judice, y de la cual puede surgir el margen de apreciación permitido por el derecho internacional.

(…) Al respecto recuerda la Comisión que esto debe analizarse de acuerdo a las circunstancias del caso y las concepciones jurídicas prevalecientes en el período histórico. Nuevamente aquí la Comisión debe reafirmar el carácter restrictivo con que debe utilizar ese margen de apreciación, el cual debe ser siempre concebido tendiente al refuerzo del sistema y sus objetivos. [21] Formulario E-26 ASA de 11 de noviembre de 2019. [22] “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes.” [23] “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…) 3.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.” [24] Rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. [25] Salvamento de voto a la sentencia de 25 de abril de 2019. Rad. 11001- 03-28-000-2018-00074-00 (ACUMULADO). Demandada: Ángela María Robledo. [26] Cfr. S.V. de la ponente a la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro de la nulidad electoral No. 11001-03-28-000-2018-00074-00, demandada ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ, providencia que fue dejada sin efectos mediante sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (M.P. William Hernández Gómez) el 10 de marzo de 2020, dentro del trámite de la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2019-03079-01. [27] De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.

A esto se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Eso significa que la curul especial para la oposición consagrada en el artículo 112 de la Constitución viene a ser la número 108 del Senado de la República para el período 2018-2022. || Paralelamente, el artículo 176 de la Carta Política define las reglas para la conformación de la Cámara de Representantes, de un lado, en circunscripciones territoriales (cada departamento y el distrito capital de Bogotá conforman una de ellas) en proporción al número de habitantes, dentro de las cuales el departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina elegirá un representante adicional por la comunidad raizal de dicho departamento; y del otro lado, en circunscripciones especiales que elegirán 2 representantes de las comunidades afrodescendientes, 1 por la circunscripción de comunidades indígenas y 1 por la circunscripción internacional.

Es a esta cifra a la que se debe añadir la curul adicional creada para el 2° candidato vicepresidencial como representante de la oposición en los términos del artículo 112 de la Constitución, que viene a ser la numero 172 de la Cámara de Representantes para el Período 2018-2022. Por otro lado, en tratándose de elecciones territoriales, esta curul de oposición no acrecienta el número de escaños existentes en las corporaciones públicas, por lo que su aceptación implica que la distribución de las mismas en relación con los votos obtenidos por quienes aspiraron a ellas se efectuará a partir de los cupos restantes, en los términos que ordena el Texto Fundamental. [28] El artículo 263 de la Constitución Política prescribe que para garantizar la equitativa representación de las distintas agrupaciones políticas, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.

En el mismo sentido, estipula: “La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente.

En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [29] Sentencia C-018 de 2018. [30] Gaceta del Congreso de la República No. 654 de 2014. [31] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [32] Gaceta del Congreso de la República No. 289 de 2015. [33] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [34] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [35] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [36] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [37] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [38] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [39] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [40] Como se explicó en notas anteriores.

Esta curul especial dictada bajo la égida de la oposición se suma a las 102 curules permanentes del Senado de la República de que trata el artículo 171 de la Constitución Política, y las 5 transitorias otorgadas a la Agrupación Política que surgió del Acuerdo Negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016.

Como Igualmente se señaló, otra de estas curules de oposición se suma a las 166 permanentes de Representantes a la Cámara que derivan del artículo 176 de la Constitución (sin contar la que aún no se reglamenta para el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina) y las 5 transitorias que el referido ““Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” concedió a las FARC en dicha Cámara. [41] En relación con la pertenencia a la misma organización política que avaló la candidatura al cargo unipersonal que derivó en la configuración del derecho personal en cuestión dentro la corporación pública, es menester recordar que el artículo 1º de la Ley 974 de 2005, “por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas”, previene que “Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación. || Cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una Bancada”.

De igual manera el artículo 2° ejusdem, estipula en torno a la actuación en bancada que “Los miembros de cada bancada actuarán en grupo y coordinadamente y emplearán mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de las corporaciones públicas en todos los temas que los Estatutos del respectivo Partido o Movimiento Político no establezcan como de conciencia”.

De lo anterior se infiere que la Ley 1909 de 2018 establece una relación de sujeción político-partidista, en el sentido amplio de la expresión, para el ejercicio de la función congresual bajo la investidura que se confiere a la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en tales comicios. [42] Tal como se explicará más adelante, la aceptación de la curul tiene que ver con el ejercicio facultativo del derecho personal; y su “no aceptación” con la provisión de la curul a partir del sistema de repartición del cuociente electoral aplicado entre todos los candidatos que, en su momento, recibieron los votos emitidos para la respectiva corporación popular. [43] Proyecto de Ley Estatutaria. [44] Sentencia C-018 de 2018. [45] Cfr. M. P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00, demandada: GOBERNADORA DE LA GUAJIRA.

En dicha oportunidad, la Sala se decantó por la tesis conforme con la cual “… el acto electoral antes que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores)”. [46] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [47] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. [48] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.