NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal municipal / NULIDAD ELECTORAL – Inhabilidad por intervención en celebración de contratos / NULIDAD ELECTORAL – Elementos que configuran la causal de intervención en celebración de contratos [L]as causales de inhabilidad han sido definidas por esta Sala como “… circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público”.

En términos prácticos, son todas aquellas condiciones que, de forma expresa, definen “quiénes no pueden” ocupar un cargo. Una de ellas es la consagrada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. (…). A partir de la lectura de esta disposición, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de agosto de 2016, distinguió los elementos de configuración de la inhabilidad por celebración de contratos, así: “i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).

(…) iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros”.

(…). [L]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”.

(…). Por otro lado, cabe resaltar que el extremo temporal de cierre acogido por el legislador para la circunstancia de inelegibilidad explicada, y que ha sido invariablemente aplicado por la jurisprudencia de la Corporación, bajo criterios similares a los esgrimidos en líneas previas del presente proveído, es la “elección”, sin que tampoco sea admisible en este caso hacerlo extensivo al momento de la “inscripción” de la candidatura, toda vez que la claridad en el tenor literal, y la visión restrictiva de la norma no permiten tal interpretación. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal municipal / NULIDAD ELECTORAL – No se configura la causal alegada al no estructurarse el elemento temporal Para no redundar en aspectos reseñados en acápites precedentes de este proveído, la Sala dirá que se encuentra debidamente comprobado que el ciudadano JOSERTH JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS celebró contrato No. 19-6-0124-0- 2018 con la Corporación Autónoma Regional del Cesar- Corpocesar, el 25 de enero de 2018, con el objeto de "prestación de servicios profesionales de un ingeniero de petróleo, para el acompañamiento de la subdirección general del área de gestión ambiental, sus coordinadores y la oficina jurídica en desarrollo de todas las actividades de su competencia”.

(…). [E]l contrato debía ser ejecutado en el municipio de Valledupar, “entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado”, que por tal adquiere la connotación de pública. Así mismo, se entiende que el demandado intervino en el negocio jurídico en aras de satisfacer un interés propio, que se deduce de su calidad de contratista.

En ese orden, se cumplen los elementos material, territorial y subjetivo de la inhabilidad por celebración de contratos contemplada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Por otro lado, está acreditado que el accionado, en los comicios llevados a cabo el 27 de octubre de 2019, resultó elegido concejal de Valledupar para el período 2020-2023.

(…). Esto significa que no se estructura el elemento temporal de la inhabilidad endilgada al demandado, comoquiera que entre la fecha de la elección y la suscripción del contrato respecto del cual la parte accionante pretende derivarla transcurrió más de un año. Exactamente, entre uno y otro evento se cuenta un año, nueve meses y 2 días, sin que tenga relevancia jurídica la ejecución del contrato, según se explicó. Ahora bien, vale la pena precisar que, si bien la Magistrada Ponente comparte la tesis del Tribunal en el sentido de señalar que la adición y prórroga del contrato no puede entenderse como un negocio jurídico autónomo, si en gracia de discusión, se aplicara la tesis mayoritaria, de ese momento, expuesta por esta Sección en sentencia de 2 de agosto de 2018, también es cierto que, en nada cambia la situación del demandado pues la referida adición y prórroga ocurrió el 20 de septiembre de 2018, esto es, un año un mes y siete días después de la fecha de elección, motivo por el cual es claro que resulta inane realizar un estudio más profundo frente a este punto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición de las causales de inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 13 de agosto de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 68001-23-33-000-2019- 00926-01; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 23 de mayo de 2017, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2016-00025-00(IJ).

En cuanto a los elementos de configuración de la causal de inhabilidad por intervención en celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 66001-23-33-000-2015- 00475-01. Sobre la causal en mención y que se configura con la celebración del contrato independiente del momento de su ejecución, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01;

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de noviembre de 2018, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI). FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-33-000-2020-00005-01 Actor: ÁLVARO ENRIQUE CUELLO HINOJOSA Demandado: JOSERTH JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS – CONCEJAL DE VALLEDUPAR, PERÍODO 2020-2023 Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Inhabilidad por celebración de contratos (art. 40.3. 617/00) FALLO – SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 24 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, que negó la solicitud de nulidad del acto de elección acusado.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor ÁLVARO ENRIQUE CUELLO HINOJOSA, a través de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 del CPACA, a través de la cual solicitó: “PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 06 de noviembre de 2019, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal, conformada por los señores FRANKLIN MARTÍNEZ SOLANO, ROXANA GARCÍA PINTO y SAMIA CECILIA FARAH QUIROZ, en sus calidades de Miembros y Secretaría de la Comisión Escrutadora Municipal, por medio del cual se realiza la Declaratoria de Elección de los Concejales del Municipio de Valledupar, para el periodo constitucional de 2020 - 2023, contenido en el Formulario E-26 CON, pero solamente en cuanto a la declaratoria de elección del señor GÓMEZ CONTRERAS JOSERTH JOSÉ, candidato identificado en el Tarjetón Electoral con el número 001, por el G.S.C. Por Ti Valledupar, al Concejo del Municipio de Valledupar, teniendo en cuenta los fundamentos que más adelante se explicarán, de conformidad con lo señalado en los artículos 137 y 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 5 del artículo 275, ibídem, en consideración a que se encuentra inhabilitado para ejercer dicho cargo, por haber celebrado contrato dentro del año anterior a la fecha de elección, con la Corporación Autónoma Regional del Cesar - Corpocesar.

SEGUNDO. - Que en consecuencia, se disponga la cancelación de la credencial del señor, GÓMEZ CONTRERAS JOSERTH JOSÉ número 001, por el G.S.C. Por Ti Valledupar al Concejo del Municipio de Valledupar, y en su defecto, se declare la elección del señor ÁLVARO ENRIQUE CUELLO HINOJOSA, candidato identificado en el Tarjetón Electoral con el número 007 por el G.S.C. Por Ti Valledupar, como Concejal del Municipio de Valledupar, para el periodo constitucional 2020 — 2023, razón por la cual se le debe expedir la credencial respectiva.

TERCERA: Que se comunique a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y demás autoridades a que haya lugar, la decisión adoptada para su efectivo cumplimiento.” (Negrillas propias del texto)

1.2. SOPORTE FÁCTICO El demandante, en síntesis, los narró así: El señor JOSERTH JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS suscribió el contrato de prestación de servicios No. 19-6-0124-0-2018 del 25 de enero de 2018, con la Corporación Autónoma Regional del Cesar - Corpocesar para satisfacer el siguiente objeto: “Prestación de servicios profesionales de un ingeniero de petróleo, para el acompañamiento de la subdirección general del área de gestión ambiental, sus coordinadores y la oficina jurídica en desarrollo de todas las actividades de su competencia.” Se pactó con una duración de 8 meses, contados desde el 31 de enero de 2018 hasta el 30 de septiembre del mismo año, con una adición y prórroga del 20 de septiembre de 2018, de 3 meses más, es decir, hasta el 30 de diciembre de 2018.

Mediante documento del 19 de diciembre de 2019, el subdirector General del Área Administrativa y Financiera certificó el cumplimiento contractual a cabalidad. El 26 de octubre de 2019 el demandado inscribió su candidatura por el G.S.C. Por Ti Valledupar para el período 2020-2023. El 27 de octubre de 2019 resultó elegido, según lo declarado en formulario E-26 del 6 de noviembre de 2019 por la respectiva comisión escrutadora.

1.3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN A juicio del libelista, el acto de elección se encuentra viciado de nulidad por cuanto el demandado estaba incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto celebró contrato y adición y prórroga del mismo dentro del año anterior a la “inscripción”[1] de su candidatura.

Añadió que tal negocio se celebró, ejecutó y cumplió en Valledupar. Luego, se refirió a la subsunción de los “postulados de moralidad transparencia e imparcialidad”[2] al régimen de inhabilidades. Propuso que la ejecución del acuerdo de voluntades también comprende el período que prohíbe la ley para participar en las elecciones a esta corporación pública.

1.4. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cesar, en auto de 17 de enero de 2020, admitió la demanda. Notificada esta decisión se dieron las siguientes intervenciones: 1.4.1. Contestación La parte demandada, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual propuso la excepción de mérito “ausencia de los presupuestos que deben concurrir para que se configure la inhabilidad endilgada al demandado” dado que: i) No se reúne el elemento de temporalidad por cuanto la fecha de elección se dio el 27 de octubre de 2019 y de allí, el término se debe contar un año hacia atrás, es decir, 27 de octubre de 2018.

Adicionalmente, porque el demandante, equivocadamente, pretende que se de aplicación a la SU – 2018-00031-01 que abordó aspectos relacionados con el régimen de inhabilidades de los congresistas bajo una causal distinta a la aquí propuesta y en todo caso, la providencia estableció que sus efectos serán tenidos en cuenta para las elecciones de 2022, y ii) Tampoco el elemento territorial, toda vez que no existe certeza del lugar de ejecución del contrato debido a que en ninguna de sus cláusulas se determinó de forma clara que haya sido en la ciudad de Valledupar. 1.4.2.

Respuesta de la parte demandante frente a la excepción previa La parte demandante, a través de su apoderada, solicitó declarar como no probada la excepción propuesta en consideración a que la ejecución del contrato de prestación de servicios se realizó entre el 31 de enero de 2018 hasta el 30 de diciembre de la misma anualidad y, por tal motivo, debió desprenderse del vínculo contractual, a más tardar, el 26 de octubre de 2018, razón por cual adujo que si se tiene en cuenta la fecha de la inscripción o de la elección es claro que el señor JOSERTH JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS se encuentra inhabilitado.

Finalmente, frente al factor territorial indicó que es claro que el objeto contractual se realizó en la ciudad de Valledupar. 1.4.3. Alegatos de conclusión En razón al estado de excepción y emergencia económica, social y ecológica decretado por el Gobierno Nacional como consecuencia del COVID-19 y la suspensión de términos judiciales previstos en el Acuerdo No. PCSJ20-11517 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal señaló que no se pudo llevar a cabo la audiencia inicial prevista para el 14 de mayo de 2020.

De esta manera, de conformidad con el artículo 13 Decreto 806 de 2020 mediante auto del 2 de julio del mismo año, se prescindió de la referida audiencia y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. En este momento procesal se presentaron las siguientes intervenciones: 1.4.3.1. Parte demandante Reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de la demanda y concretamente insistió en que la ejecución del contrato suscrito por el actual concejal se extendió hasta diciembre de 2018, lo que generó que obtuviera una ventaja en la contienda electoral.

Así mismo, que el objeto contractual se realizó en Valledupar conforme con la citada certificación del subdirector General del Área Administrativa y Financiera de Corpocesar. 1.4.3.2. Parte demandada Ratificó los argumentos señalados en la contestación de la demanda, específicamente en lo atinente a la interpretación restrictiva que se debe realizar respecto al régimen de inhabilidades y los términos taxativos que contempla el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 1.4.3.3.

Ministerio Público El delegado de la entidad ante el Tribunal conceptúo a la Sala en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que, entre la celebración del contrato, esto es, el 25 de enero de 2018 y la fecha de la elección, es decir, 27 de octubre de 2019 transcurrió más de un año de diferencia.

1.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de 24 de septiembre de 2020, el Tribunal negó las súplicas de la demanda al no encontrar acreditado el elemento temporal, puesto que el demandante celebró el contrato en cuestión un año antes de la declaratoria de la elección. Señaló que no le asistía razón a la parte actora, en el sentido de afirmar que sí se concretó la causal invocada porque el contrato se ejecutó dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en tanto, ese aspecto no hace parte de la conducta prohibida en la causal consistente en la celebración de contratos con entidades públicas.

Lo anterior, lo fundamentó en aplicación del criterio edificado por el Consejo de Estado[3] en el que se estableció que la ejecución del contrato no hace parte del verbo rector de la conducta prohibitiva sino de un elemento para constatar la circunscripción correspondiente en la que desarrolló la inhabilidad. De otra parte, consideró que la Sentencia de Unificación del 29 de enero de 2019, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.

No. 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU), en la que “se explicó que la inhabilidad de congresistas contenida en el numeral 5 del artículo 179 de la Carta Política debe empezar a contarse desde el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular hasta el día en que se realiza la elección”, no era aplicable al sub judice, por cuanto: “(i) existe una línea jurisprudencial pacífica del Alto Tribunal referente a la inhabilidad de contratación de los concejales, atinente a que por “elección” se entiende el día que se realiza la votación de estos servidores públicos;

(ii) si bien es cierto, el Consejo de Estado mediante fallo del 29 de enero de 2019 dio una interpretación diferente a la palabra “elección”, no dejó claro si esta sentencia aplicaba para los demás miembros de corporaciones públicas, ya que solo estudió el caso de los congresistas; (iii) la parte resolutiva del fallo en mención afirmó que la aplicación de este cambio jurisprudencial surtía efectos a partir de las próximas elecciones del Senado y Cámara de Representantes, es decir, a partir del 2022”.

Adicionalmente manifestó que la adición del contrato suscrito por el demandado no corresponde a un contrato autónomo, por lo que no es posible tener en cuenta el término de suscripción del mismo a efectos de contabilizar el elemento temporal de la inhabilidad[4]. 1.6. APELACIÓN La parte actora pidió revocar el fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que en el caso concreto se configuró la inhabilidad consistente en la celebración de contrato con una entidad pública de cualquier nivel dado que sí se cumple con el elemento temporal habida consideración que conforme al criterio zanjado por el Consejo de Estado[5], la adición del contrato inicial sí debe ser tenido en cuenta a efectos de la contabilización del término que exige la ley para declarar la nulidad.

Resaltó que el objeto de la inhabilidad está encaminada a la participación de los candidatos, en igualdad de condiciones y no para que unos se beneficien al recibir recursos del Estado y quebrantar el referido derecho frente a los demás aspirantes[6], y que es por ello que, la Sección Quinta señaló que la suscripción de un “otro sí” comporta un convenio que puede generar ventajas electorales.

Arguyó que no comparte la conclusión del Tribunal consistente en no tener en cuenta la sentencia de unificación SU-2018-00031 de 29 de enero de 2019, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, al sub judice dado que “tal como lo afirma dicho fallo el Consejo de Estado no dejó claro si esta sentencia aplica para los demás miembros de las corporaciones públicas, ya que solo estudió el caso de los congresistas, pero de una interpretación lógica de la filosofía de esta sentencia unificada, se desprende que los fundamentos en ella contenidos”, a su juicio, deben ser valorados en el presente asunto[7].

Adicionó que la sentencia citada en la decisión de primera instancia en el caso de la entonces senadora Martha Lucía Ramírez no tiene aplicabilidad por tratarse de la circunscripción electoral de Senado de la República.

1.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión de ponente del 26 de noviembre de 2020, notificada por correo electrónico el 27 siguiente[8], admitió el recurso interpuesto y dispuso correr los traslados de rigor a las partes (3 días) y al Ministerio Público (5 días). Una vez cumplidos, se presentaron las siguientes intervenciones: La parte demandada, con memorial allegado el 2 de diciembre de 2020[9], a las 5:24 p.m., se pronunció por fuera del término concedido en el auto admisorio del recurso de apelación, dado que de conformidad con la constancia de la Secretaría de la Sección Quinta[10] el mismo venció el 2 de diciembre de 2020 a las 5:00 p.m. La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal.

La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió su concepto el 9 de diciembre de 2020[11] y, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, que negó la nulidad electoral en cuestión, habida cuenta que la inhabilidad por celebración de contratos (artículo 197.3 CP) aplicable a los congresistas, pero con elementos similares a la de los concejales impone la conducta prohibida de celebrar contratos, por lo que lo expuesto por el demandante frente a la ejecución y/o liquidación del contrato son actividades ajenas a la inhabilidad, conforme al criterio de la Sección Quinta[12].

Concordante con lo anterior, refirió que a partir de la fecha de la celebración del contrato alegado y la adición no se deriva la inhabilidad toda vez que se dieron por fuera del período inhabilitante, esto, teniendo en cuenta que la causal del artículo 43 numeral 3° de la Ley 136 de 1994 (modificado por el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000) tiene como verbo rector la suscripción y no la ejecución. Consideró desacertado el criterio adoptado por el Tribunal respecto de la adición del contrato, en tanto, no obedece a la posición mayoritaria de la Sala, fijada en la sentencia de 2 de agosto de 2018[13] en la que se señaló que: “… desde la perspectiva electoral toda “prórroga”, “otro sí”, “modificación” “adición”; constituye un contrato o convención en los términos del Código Civil y la Ley 80 de 1993, que, de darse los demás elementos para el efecto, consolida la inhabilidad objeto de estudio” (Negrilla del texto original)”.

Finalmente, refirió que en la misma decisión, en relación con la inhabilidad objeto de estudio, se concluyó lo siguiente: ▪ “Contrato es todo acto jurídico que genera obligaciones” y “aquel acto bilateral de creación de validez jurídica”. ▪ El análisis de la inhabilidad debe efectuarse desde su finalidad. ▪ El estudio de las etapas precontractual, contractual o pos contractual debe hacerse desde la perspectiva electoral y no contractual. ▪ Cualquier acuerdo entre contratista y Estado puede otorgar beneficios electorales para el candidato-contratista, con lo que se afecta el equilibrio de la contienda electoral” II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con los artículos 150 y 152.8 del CPACA[14], en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar que negó la solicitud de nulidad del acto de elección acusado. 2.2.

Acto demandado Corresponde al Formulario E-26 CON de 6 de noviembre de 2019, expedido por la respectiva Comisión Escrutadora, en lo que respecta a la declaración de la elección del señor JOSERTH JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS como concejal de Valledupar para el periodo 2020-2023. 2.3. Problema jurídico Se contrae a determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia. En tal sentido, se debe establecer, a partir de los argumentos plasmados en la alzada, si el demandado incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000 por haber suscrito contrato de prestación de servicios profesionales y adición del mismo con la Corporación Autónoma de Cesar dentro del período inhabilitante. 2.4.

Inhabilidad por celebración de contratos Recientemente esta Sección[15] ha dicho que las causales de inhabilidad han sido definidas por esta Sala como “… circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público”[16]. En términos prácticos, son todas aquellas condiciones que, de forma expresa, definen “quiénes no pueden” ocupar un cargo[17].

Una de ellas es la consagrada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000: “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: || (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (Negrillas propias). A partir de la lectura de esta disposición, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de agosto de 2016[18], distinguió los elementos de configuración de la inhabilidad por celebración de contratos, así: “i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).

(…)[19] iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros”.

Cabe decir que, esta Sala, refiriéndose a la intelección que se debe dar a la conjugación de los elementos[20] “material” y “territorial, en fallo de 30 de mayo de 2019[21] acotó que “de acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”.

Ciertamente, la inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”[22], ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”[23]; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”.

Sin embargo, ello no significa que se pueda desconocer la configuración específica de la referida inhabilidad, so pretexto de atender una comprensión teleológica de la misma, habida cuenta que la anotada finalidad protectora se cumple en los estrictos y precisos términos dispuestos por el legislador, a quien le corresponde definir, dentro la libertad de configuración otorgada por el Constituyente, los rasgos de la circunstancia de inelegibilidad, cuya aplicación por parte del operador jurídico debe consultar igualmente la interpretación restrictiva que deriva de todos aquellos gravámenes que limitan garantías constitucionalmente amparadas, como el derecho de acceso a cargos públicos consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política.

Así, el hecho de que el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 haya fijado como parámetro de la inhabilidad la “celebración” del contrato no desconoce el carácter moralizador y de transparencia que le es inherente. De ahí que tampoco le sea dable al intérprete de la norma efectuar razonamientos que hagan extensivas sus consecuencias a la ejecución o liquidación del aquel; mucho menos convertir la discusión en un asunto de mayor o menor eficacia de dicha causal, pues, se insiste, es al legislador a quien corresponde ponderar el nivel en el que se restringe la posibilidad, en este caso, de ser elegido concejal.

En consonancia con la anotada línea argumental, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 18 de noviembre de 2008[24] se apegó al criterio conforme con el cual “cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”.

Esta tesis fue reiterada por la Sección Quinta de la Corporación en pronunciamientos de 3 de agosto de 2015[25] y de 20 de febrero de 2020[26]. Por otro lado, cabe resaltar que el extremo temporal de cierre acogido por el legislador para la circunstancia de inelegibilidad explicada, y que ha sido invariablemente aplicado por la jurisprudencia de la Corporación, bajo criterios similares a los esgrimidos en líneas previas del presente proveído, es la “elección”, sin que tampoco sea admisible en este caso hacerlo extensivo al momento de la “inscripción” de la candidatura, toda vez que la claridad en el tenor literal, y la visión restrictiva de la norma no permiten tal interpretación. 2.5.

Caso concreto Para no redundar en aspectos reseñados en acápites precedentes de este proveído, la Sala dirá que se encuentra debidamente comprobado que el ciudadano JOSERTH JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS celebró contrato No. 19-6-0124-0- 2018 con la Corporación Autónoma Regional del Cesar- Corpocesar, el 25 de enero de 2018, con el objeto de "prestación de servicios profesionales de un ingeniero de petróleo, para el acompañamiento de la subdirección general del área de gestión ambiental, sus coordinadores y la oficina jurídica en desarrollo de todas las actividades de su competencia”.

Para su cumplimiento se pactó que el contratista estaba obligado a desarrollar las siguientes actividades: “1. Acompañar a la subdirección de gestión ambiental y sus coordinaciones en el desarrollo de sus actividades. 2. Emitir conceptos técnicos que le sean solicitados por parte de la Subdirección general de gestión ambiental de acuerdo a su competencia y perfil profesional. 3.

Determinar la ubicación de acuíferos en términos de área de profundidad. 4. Corroborar la ubicación de las plataformas y pozos perforados o a perforar para determinar si el operador cumple con los parámetros establecidos en la ley en estos procedimientos. 5. Acompañar en las labores de evaluación, control y seguimiento a las actividades per misionadas en los instrumentos de control otorgados por la Corporación (licencias, permisos, concesiones o autorizaciones) 6.

Evaluación de solicitudes de licencia ambiental de proyectos de aprovechamiento o explotación, de recursos naturales no renovables y de ACTIVIDADES A DESARROLLAR explotación material sedimentario en corrientes hídricas. 7. Seguimiento a la ejecución de instrumentos de control ambiental otorgados por la Corporación a favor de proyectos de explotación de recursos naturales no renovables (minería) y de explotación de material sedimentario en corrientes hídricas. 8.

Acompañar a la oficina jurídica en la atención de querellas por generación de impactos ambientales y demás que se presenten. 9. Rendir informes mensuales de las actividades realizadas en cumplimiento del objeto contratado. 10. Las demás que sean asignadas en virtud del objeto contractual.”[27] Adicionalmente, la cláusula novena contempló el lugar de su ejecución, así: “las actividades previstas en el contrato se desarrollarán en es la ciudad de Valledupar y los Municipios del Departamento del Cesar dentro del espacio territorial donde funciona Corpocesar.

Cuando se requiera en razón de los servicios contratados el desplazamiento del contratista a otro lugar fuera del municipio de Valledupar la Corporación le reconocerá el pago de transporte, manutención y estadía, con base en el anexo contemplado en el numeral 10 del presente contrato.”[28] De la simple lectura del texto transcrito se desprende con claridad que el contrato debía ser ejecutado en el municipio de Valledupar, “entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado”, que por tal adquiere la connotación de pública.

Así mismo, se entiende que el demandado intervino en el negocio jurídico en aras de satisfacer un interés propio, que se deduce de su calidad de contratista. En ese orden, se cumplen los elementos material, territorial y subjetivo de la inhabilidad por celebración de contratos contemplada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Por otro lado, está acreditado que el accionado, en los comicios llevados a cabo el 27 de octubre de 2019, resultó elegido concejal de Valledupar para el período 2020-2023. Así lo reportó la respectiva Comisión Escrutadora en el Formulario E-26 CON[29] suscrito el 6 de noviembre de 2019. Esto significa que no se estructura el elemento temporal de la inhabilidad endilgada al demandado, comoquiera que entre la fecha de la elección y la suscripción del contrato respecto del cual la parte accionante pretende derivarla transcurrió más de un año. Exactamente, entre uno y otro evento se cuenta un año, nueve meses y 2 días, sin que tenga relevancia jurídica la ejecución del contrato, según se explicó. Ahora bien, vale la pena precisar que, si bien la Magistrada Ponente comparte la tesis del Tribunal en el sentido de señalar que la adición y prórroga del contrato no puede entenderse como un negocio jurídico autónomo[30], si en gracia de discusión, se aplicara la tesis mayoritaria, de ese momento, expuesta por esta Sección en sentencia de 2 de agosto de 2018[31], también es cierto que, en nada cambia la situación del demandado pues la referida adición y prórroga ocurrió el 20 de septiembre de 2018[32], esto es, un año un mes y siete días después de la fecha de elección, motivo por el cual es claro que resulta inane realizar un estudio más profundo frente a este punto.

Lo anterior, teniendo en cuenta que lo pretendido por la parte demandante, en últimas, es que se extienda el tiempo de inhabilidad hasta la finalización del objeto contractual, es decir, su ejecución, 30 de diciembre de 2018, pero como fue expuesto ampliamente en el marco teórico de esta providencia el supuesto propuesto no es posible aplicarlo en tanto la misma norma prevé los extremos temporales que debe ser analizados en esta causal de inhabilidad.

Por último, se precisa que la sentencia SU 2018-00031-00 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el 29 de enero de 2019, es ajena al caso objeto de estudio por cuanto el asunto se suscitó en el marco de las inhabilidades previstas en el artículo 179 de la Constitución Política de Colombia para los congresistas de la República.

En otras palabras, el caso de marras no guarda identidad con los aspectos fácticos y jurídicos que fueron abordados en dicha decisión para considerarla aplicable en esta providencia. Sobre el particular, esta Sección recientemente estudió un caso similar en el que analizó la referida sentencia de unificación, en los siguientes términos: “2.7.1.1 Desconocimiento de una sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado 59.

Conforme el tenor literal del artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000, este elemento se encuentra limitado al año anterior a la fecha de la elección, no obstante ello, la parte actora aduce que con la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado con radicado No. 11001-03-28-000-2018-00031-00, este factor fue modificado y ahora debe entenderse a partir de la inscripción de la candidatura. 60.

Es imperioso precisar que, la sentencia de unificación cuya aplicación se pretende en el asunto objeto de debate, resulta improcedente, por las circunstancias que pasarán a explicarse: - Debe tenerse en cuenta, que en el caso de la sentencia de unificación se analizó la materialización de la causal de nulidad del artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, por la supuesta transgresión del régimen de inhabilidades del demandado en su condición de representante a la Cámara, por el ejercicio de autoridad civil de un pariente, lo cual se encuadra en la causal del artículo 179.5 de la Constitución Política, regulada especialmente para los congresistas, mientras que en este caso se debate la inhabilidad de un concejal por la celebración de contratos descrita en el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000.

Es decir, no existe identidad jurídica. - Ahora bien, en ese caso objeto de estudio por la Sala Plena del Consejo del Estado en sentencia de unificación, se estableció que la interpretación del elemento temporal de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política, que más se ajusta y garantiza los principios y valores democráticos, es aquella que configura la inhabilidad desde el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y dura hasta el día en que se realiza la elección, inclusive, esta interpretación se efectuó porque el texto superior no fijó expresamente el factor temporal para la configuración de la inhabilidad; mientras que en la causal de inhabilidad de los concejales objeto de reproche, la norma establece específicamente que es al momento de la elección. De esto, se puede concluir que al ostentar el carácter de una norma completa en sus elementos estructuradores, esto es, inicial (12 meses) y final (antes de la elección), se puede concluir que es factible establecer la relación entre el caso concreto y la solución prevista en la ley, por lo que no es posible acudir a otro criterio distinto a la misma norma para solucionar el problema jurídico planteado. - La sentencia de unificación precisó que su aplicación, es frente al elemento temporal de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política.

Por lo que, no es posible extender sus efectos a situaciones jurídicas diferentes. - Por último, la parte resolutiva de la providencia es precisa en ordenar en su numeral primero: “UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA en el sentido de señalar que la interpretación del elemento temporal de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política, que más se ajusta y garantiza los principios y valores democráticos, es aquella que configura la inhabilidad desde el día de la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y hasta el día en que se realiza la elección, inclusive, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”, por lo que se puede denotar, que circunscribe su aplicación sin lugar a dubitación alguna únicamente a los congresistas, por lo que se reafirma no puede ser aplicada al caso de concejales. 61.

Por ende, no es posible entender que el factor temporal consagrado expresamente por el legislador en el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000, hubiera sido modificado por la sentencia de No. 11001-03-28-000- 2018-00031 de la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que, como ya se observó ésta solo es aplicable para el artículo 179.5 de la Constitución Política.”[33] Por lo anterior, es claro que no es posible tener en cuenta el pronunciamiento de Sala Plena de esta Corporación en el caso concreto, por cuanto el análisis se realizó sobre la base del artículo 179.5 de la Constitución Política de Colombia y la causal que se estudia en esta oportunidad, está relacionada con el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000.

Así las cosas, para la Sala, resulta palmario que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, en tal sentido, se impone confirmar la sentencia de 24 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar que negó la solicitud de nulidad del acto de elección acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, que negó la solicitud de nulidad del acto de elección del ciudadano JOSERTH JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS como concejal de Valledupar para el periodo 2020-2023.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad.

No. 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU), Sentencia de Unificación del 29 de enero de 2019. [2] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 7 de junio de 2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00. [3] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de julio de 2013, radicación 47001-23-31-000-2012-00010-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de Sala del 28 de abril de 2016, radicación No. 25000-23-24- 000-2015-02753-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro;

Sentencia del 9 de julio de 2009 radicación 110010328000200600115-00 (acumulado) M.P. Susana Buitrago Valencia. Sala Plena del Consejo de Estado, Sentencia del 19 de enero de 2010, radicación 11001-03-15-000-2009-00708-00 M.P. Gerardo Arenas Monsalve Actor: Saúl Villar Jiménez. Demandado: Martha Lucía Ramírez de Rincón. Sección Primera, Sentencia del 13 de julio de 2017, radicación No. 13001-23- 33-000-2016-00760-01 (PI ) M.P. María Elizabeth García González, entre otras. [4] Con fundamento en la sentencia de 30 de noviembre de 2006, radicación No. 15001-23-31-000-2003-02985-02.

M.P. Darío Quiñones Pinilla. Actor: Gabriel Hernando Aranguren Díaz, M.P: doctor Darío Quiñones Pinilla [5] Sala de Lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00394-01 del 02 de agosto de 2018. Actor: Procuraduría General de La Nación. Demandado: Antonio Quinto Guerra - Alcalde de Cartagena Período 2016-2019.

Asunto: Nulidad Electoral – Apelación Suspensión Provisional. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Primera. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación número: 17001-23- 33-000-2016-00473-01(PI) del 10 de mayo de 2018. Actor: Simón Ramírez Alzate Demandado: Ronal Fabián Bonilla Ricardo Referencia: Medio de Control de Pérdida de Investidura. [7] En este punto el recurrente transcribió apartes de la sentencia relativos al objeto y los extremos temporales de la inhabilidad. [8] Documento 28 y 29 de Samai. [9] Documento 32 Samai. [10] Documento 30 Samai. [11] Documento 33 Samai. [12] Consejo De Estado.

Sección Quinta. Sentencia de 11 de abril de 2019. Expediente: 11001-03-28-000- 2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018- 000127-00 Y 11001-03-28-000-2018-000130-00) Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar - Partido Opción Ciudadana, Víctor Velásquez Reyes y Nesly Edilma Rey Cruz, Demandado: Aurelijus Rutenis Antanas Mockus Sivickas - Senador de la República - Período 2018-2022.

Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro. [13] Consejo De Estado. Sección Quinta. Sentencia de 2 agosto de 2018. Rad. No. 13001-23-33-000-2018-00394-01. Actor: Procuraduría General de la Nación. Demandado: Antonio Quinto Guerra -Alcalde de Cartagena período 2016- 2019. Magistrado Ponente Alberto Yepes Barreiro. [14] Valledupar cuenta con más de 70.000 habitantes, según información oficial del DANE. [15] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 13 de agosto de 2020, rad. 68001-23-33-000-2019-00926-01. [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 11 de julio de 2013, rad. 50001-23-31-000-2012-00087-02. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 23 de mayo de 2017, rad. 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ). [18] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 25 de agosto de 2016, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01.

Esta providencia reiteró lo esbozado en el siguiente fallo: Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 18 de julio de 2013, rad. 47001-23-31-000-2012- 00010-01. [19] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 2 de agosto de 2018, rad. 13001-23-33-000-2018-00394-01. Ddo.: ANTONIO QUINTO GUERRA -ALCALDE DE CARTAGENA- PERÍODO 2016-2019. [20] En aquella oportunidad la Sala examinó la configuración de la causal contenida en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para la elección de alcaldes.

Sin embargo, tal preceptiva guarda identidad con la dispuesta en el numeral 3 del artículo 40 para los concejales, razón por la cual tales consideraciones, en cuanto al verbo rector de la causal y la territorialidad de la conducta se refiere, también le resultan aplicables. [21] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 30 de mayo de 2019, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01. [22] Corte Constitucional, C-618 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero. [23] Ibídem. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 18 de noviembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2008- 00316-00 (PI). [25] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 3 de agosto de 2015, rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00. [26] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 20 de febrero de 2020, rad. 11001-03-28-000-2020-00010-00. [27] Folios 34 y 35 del expediente digital. [28] Folio 38 del expediente digital, [29] Folios 18 a 32 del expediente digital. [30] Lo anterior en consideración a que, frente a la citada decisión, la suscrita Magistrada Ponente salvó su voto, el 7 de junio de 2019, por no compartir los argumentos expuestos en la providencia. [31] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 2 de agosto de 2018, rad. 13001-23-33-000-2018-00394-01. [32] Folios 39 a 41 del expediente digital. [33] Consejo de Estado.

Sección Quinta M. P. Rocío Araújo Oñate, 19 de noviembre de 2020, rad. 50001-23-33-000-2020-00001-01. Ddo.: ACTO QUE DECLARÓ LA ELECCIÓN DEL SEÑOR JORGE ENRIQUE GARCÍA CANGREJO como Concejal del Municipio de Villavicencio –Meta-, período 2020-2023.