68001-23-33-000-2016-01023-01 — Consejo de Estado

SUPERNUMERARIO DE LA DIAN / PRINCIPIO DE REALIDAD SOBRE LAS FORMAS / RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS POR DESEMPEÑO LABORAL No es dable (…) pedir la configuración del principio de realidad sobre las formas, en cuanto debe darse prevalencia a aquella relación que formalmente se estableció con la Administración, cuya constitucionalidad y legalidad ha sido avalada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, y en condiciones en las que se verifica que a esa figura se ha acudido cumpliendo con los parámetros normativos. […] [B]ajo el régimen propio de los supernumerarios, no se demostró que la DIAN haya lesionado los derechos salariales y prestacionales del demandante, dado que su asignación salarial fue determinada por las estipulaciones expedidas por la autoridad competente, y existe prueba del reconocimiento, entre otros conceptos, de cesantías anuales y vacaciones.

Tampoco se condenará al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago con su respectiva indexación de los incentivos a que tienen derecho los funcionarios de planta de la DIAN, por desempeño laboral (…) siendo que aquel tiene como destinatarios los servidores de la contribución que ocupan cargos de planta de la entidad, lo mismo para el incentivo por desempeño en fiscalización y cobranzas, entonces no es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados. […] [E]l pedimento del actor no es procedente dado que su nombramiento como supernumerario se ajustó a la ejecución de funciones administrativas de carácter transitorio atinentes al objeto y naturaleza de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 125 / DECRETO 1268 DE 1999 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 1072 DE 1999 - ARTÍCULO 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01023-01(2903-18) Actor: ÁLVARO GARCÉS LÁZARO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: SUPERNUMERARIO La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandante contra la sentencia de 22 junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. El señor ÁLVARO GARCÉS LÁZARO, mediante apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de la –UAE- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, para que se declare la nulidad de los actos administrativos que niegan el principio de la realidad sobre las formalidades, - CONTRATO REALIDAD - sobre el cargo que desempeñó como SUPERNUMERARIO, frente a un cargo de planta de la demandada (fl.1).

Pretensiones 2. Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 1285, de 16 de septiembre de 2014 (fl.16) y 02055, de 26 de diciembre de 2014 (fl.27), así como las Resoluciones 011322, de 26 de diciembre de 2014 y 002207, de 19 de marzo de 2005, mediante los cuales se niega la reclamación realizada por el convocante, del reconocimiento del contrato realidad y así de las consecuencias salariales y prestacionales como funcionario de planta de esa Unidad Administrativa (fls.1 y 3). 3.

Conforme a lo anterior, se declare la existencia de un contrato realidad como funcionario de planta de la DIAN, sin solución de continuidad, durante el periodo del 19 de julio de 2006, hasta el 2 de enero de 2012 (fl.4). Consecuente, se reconozca y pague al demandante nivelación salarial, reliquidación, y pago prestacional, también como de incentivos establecidos para los servidores de planta – Decreto 1268 de 1999 - causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de un GESTOR III (fls.1 y 3). 4.

Al pago de los intereses moratorios, al pago en costas al demandado. A las demás consecuenciales (fl.3). Fundamentos fácticos 5. Refiere el demandante que fue nombrado en la DIAN, en calidad de supernumerario el 19 de julio de 2006 (fl.3), ejecutando funciones como GESTOR I, CÓDIGO 301 – GRADO 01, y luego, el 3 de enero de 2012, fue nombrado como funcionario temporal en la planta de la entidad como GESTOR III, a lo cual afirma que en realidad ejecutó las mismas funciones tanto en uno como en otro cargo, pero sin la asignación salarial del último y carga prestacional que ostenta un funcionario de la planta (fl.4). 6.

Lo anterior refiere que lo hizo por más de 5 años, sin solución de continuidad, cumpliendo una jornada al igual que los trabajadores de planta, ejecutando las mismas funciones misionales que aquellos, con un salario –remuneración- (fls.4 y 5). 8. Se establece dentro del plenario, que el actor elevó derecho de petición ante la DIAN el 15 de agosto de 2014, solicitando lo pretendido con esta demanda (fl.27), ante lo cual aquel respondió mediante los actos demandados, negando dichas expectativas resolviendo que (fl.29): “(…) la entidad no está facultada para pagar un salario distinto al legalmente establecido por el Gobierno Nacional para el cargo en el que se nombró (…) por lo tanto no es viable que se le reconozca y pague el salario básico y las prestaciones sociales correspondientes a cargos de categoría superior al que desempeñaron” 9.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 214 - Judicial I para Asuntos Administrativos en Bucaramanga - Santander, el 16 de julio de 2015 (fls.93 y 94), interpuso demanda ante el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión (fl.125) el 27 de julio de 2015, el cual remite por competencia en razón a la cuantía, el 29 de agosto de 2016 (fl.750), al Tribunal Administrativo de Santander el emite sentencia el 22 de junio de 2017 (fls.814 a 812), apelada esta por el accionante el 10 de julio de 2017 (fls.822 a 826).

Concepto de violación 10. La DIAN vulnera la protección legal consagrada en las normas del trabajo, artículos 1°, 13 y 53 de la Constitución Política, pues sobre los supernumerarios desconoce los principios de igualdad, primacía de la realidad sobre las formas y otros, al olvidar la transitoriedad que estos cargos tienen por ley. Por demás, del actor se exigían las mismas funciones con idénticos resultados que los cargos de planta, pero con remuneración inferior (fl.9).

Oposición a la demanda[2] 11. La DIAN sostiene que el servicio del actor siempre fue requerido con cumplimiento al Decreto 1072 de 1999[3], estableciéndose un término de duración, una asignación mensual acorde con la nomenclatura y escala salarial de la entidad y reconociendo prestaciones sociales por estos servicios, conjunción de elementos que permiten ver que se atendió a las previsiones normativas (fl.146). 12.

Adicionalmente considera que por disposición legal los incentivos al desempeño se otorgan a los funcionarios de planta, por lo tanto, desde el punto de vista legal existen diferencias no solo frente a la vinculación del supernumerario y un empleado de carrera, sino que se trata de dos regímenes independientes entonces de ninguna manera se viola el derecho a la igualdad (fl.148 y 149) Sentencia apelada[4] 13.

El fallo impugnado niega las pretensiones de la demanda en consideración a que en el presente caso la vinculación del actor bajo la modalidad de supernumerario en la DIAN, no lo hace acreedor a lo pretendido por cuanto constitucional y legalmente se encuentra autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios, además lo estima según el precedente del Consejo de Estado que ha sido reiterado de tal forma; entonces considera que no procede la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades ya que su nombramiento en calidad de supernumerario se llevó a cabo para la ejecución de funciones de carácter transitorio relacionadas con el objeto y la naturaleza de esa Unidad Especial (fls.817, vto. y 818). 14.

Con condena en costas al accionante (fl.818): Recurso de apelación[5] ACCIONANTE 15. El accionante en su recurso de alzada controvierte el análisis probatorio del Tribunal de Instancia manifestando su disconformidad pues estima que (i) no se valora la documental que demuestra que ejerció las mismas funciones como supernumerario que como empleado de planta, fallando (ii) sin atender que está probada la vulneración del principio de la primacía de la realidad sobre la formas, por el cual le (iii) asiste derecho a la nivelación salarial y carga prestacional en las mismas condiciones que en el cargo que ahora desempeña en la planta de personal de esa entidad.

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 16. El actor reitera los argumentos de alzada (fls.872 a 879). La DIAN insiste en su dicho de contestación de demanda (fls.868 a 871). El Ministerio Público no presentó Concepto (fl.913). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 17. El problema jurídico se contrae a determinar si a un empleado supernumerario de la DIAN, vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, le es aplicable el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y con ello acceder a los incentivos a que tienen derecho los empleados de planta de la entidad. 18.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) Régimen legal de los supernumerarios de la DIAN; (ii) De los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional; y, (iii) Caso en concreto. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto[6].

Régimen legal de los supernumerarios de la DIAN[7] 19. De acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1071 de 1999[8], la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del Orden Nacional, de carácter técnico - especializado; con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que indica que su objeto debe cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal trazados por el Ministro del ramo.

Igualmente, tiene sistemas especiales de administración de personal, nomenclatura, clasificación de planta, y carrera administrativa. 20. Ahora bien, la posibilidad con la que cuenta la Administración para vincular personal supernumerario deviene directamente de la Constitución Política, cuando estableció en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que determine la Ley; categoría última dentro de la cual pueden ubicarse los supernumerarios. 21.

Esta clase fue prevista ya por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que estableció el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros[9], de las Unidades Administrativas Especiales. 22. Al respecto, en su artículo 83 previó que: “Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.” 23. La citada disposición fue objeto de análisis de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-401 de 1998, ocasión en la que consideró que no se ajustaba a la Carta de 1991 la posibilidad de que los supernumerarios vinculados por un término inferior a 3 meses no devengaran prestaciones sociales.

Aunado a lo anterior, precisó que no se analizaría el enunciado relacionado con el deber de prestar servicios de salud en caso de enfermedad o accidente de trabajo, al estimar que ese aparte quedó derogado como consecuencia de la entrada en vigencia del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y con ello la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 24.

Bajo el referido marco, aplicable en general para la Rama Ejecutiva del orden nacional, se concluye que se puede acudir a la figura del Supernumerario en dos eventos: uno, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y dos, para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio[10].

En la referida disposición, además, se restringió el término para acudir a esta forma de vinculación a tres (3) meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando quiera que la actividad transitoria así lo exigiera. 25. Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones”; en su artículo 14, estipuló la posibilidad de vincular personal Supernumerario, de la siguiente manera: “(…) Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.

En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual (…)”. 26. Por su parte, el Decreto 1648 de 1991[11], en relación con los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, también se refirió a la figura del Supernumerario, en su artículo 14, así: “(…) Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas (…)”. 27.

Ahora bien, mediante el Decreto 2117 de 1992 se fusionó en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y a la Unidad Administrativa Especial de Aduanas. En su artículo 112 dispuso que el régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de sus funcionarios sería el establecido en el Decreto Ley 1647 de 1991 y el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992.

Asimismo, se precisó que la vinculación, permanencia y retiro de los supernumerarios se regiría por los mandatos del artículo 14 del Decreto 1648 de 1991. 28. Posteriormente, el Decreto 1693 de 1997, “Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, advirtió en su artículo 29 que la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario se sujetaría a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991, en concordancia con la Ley 223 de 1995. 29.

Esta última normativa, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones, estableció en su artículo 154 la posibilidad de vincular personal Supernumerario en el Plan de Choque contra la Evasión Fiscal, en los siguientes términos: “(…) El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan.

Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo.

Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley.” (Negrilla fuera de texto). 30. De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, en relación con la vinculación del personal Supernumerario, estableció: “(…) El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. … No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo (…)”. 31.

De acuerdo con el precitado artículo, el personal Supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para adscribir personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal ostenta el derecho a percibir prestaciones sociales por el tiempo de labores y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador.

Este tipo de relación, además, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio. 32. Este enunciado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierrra, bajo el entendido de que cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere “(…) una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales (…)”.

De los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional. 33. Los artículos 5°, 6° y 7° del Decreto 1268 de 1999, establecieron los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, desempeño grupal y desempeño Nacional en los siguientes términos: “Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal.

Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen. Artículo 6º. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas.

Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. Artículo 7º. Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.

Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.”. 34. De la lectura de los referidos enunciados normativos se puede concluir que: (i) como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidores de la contribución;

(ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración; (iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarias; (iv) para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con una cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la Entidad;

(v) el incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país; y, (vi) finalmente, se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial. El caso concreto 35. Se aprecian certificación laboral de 14 de octubre de 2014 (fl.61), y copia de historia laboral (fls.196 a 735), de las cuales se evidencia que el señor ÁLVARO GARCÉS LÁZARO, se vinculó desde el 19 de julio de 2006, como Supernumerario, a la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en donde desempeñó los cargos de Técnico en Ingresos Públicos IV 28 -21, desde el 19 de julio de 2004 a 13 de noviembre de 2008, Analista III, del 14 de noviembre de 2008 a 30 de junio de 2009, y Gestor II del 11 de octubre de 2010 al 31 de diciembre de 2011. 36.

Luego, como empleado temporal, asumió a partir del 3 de enero de 2012, informando el vínculo vigente al momento de presentación de la demanda, prestando sus servicios en el cargo de Gestor I - Código 301 – Grado 01. En efecto la DIAN lo certifica así: “LA SUSCRITA SUBDIRECTORA DE GESTIÓN DE PERSONAL DE LA U A E DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES C E R T I F I C A: Que ÁLVARO GARCÉS LÁZARO, identificado con la Cédula de ciudadanía No. 91.448.166 de Bogotá, ha estado vinculado a la Entidad bajo la modalidad de: Supernumerario durante los siguientes periodos: Desde el 19 de julio de 2006 hasta el 31 de Diciembre de 2006 con Resoluciones No. 7743, RP. 10938.

Desde el 03 de Enero de 2007 hasta el 31 de Diciembre de 2007 con Resoluciones No. 0001, RP. 07508. Desde el 03 de Enero de 2008 hasta el 31 de Diciembre de 2008 con Resoluciones No. 0001, RP. 02058, RP. 03866, RP, 05727, RP. 06988, RP. 10576, RP. 0207. Desde el 02 de Enero de 2009 hasta el 31 de Diciembre de 2009 con Resoluciones No. 0001, RP. 06850, RP. 12909.

Desde el 04 de Enero de 2009 hasta el 31 de Diciembre de 2010 con Resoluciones No. 0002, RP. 06295, RP. 607383, RP. 07383, RP. 08705, RP. 10098, RP.10293 Desde el 21 de Enero de 2011 hasta el 31 de Diciembre de 2011, con Resolución No. 0002. Empleado Planta Temporal durante el siguiente Período: Desde el 03 de Enero de 2012 al 30 de Junio de 2014 con Resoluciones No. 003, RP. 010432 y RP. 8308.

Que del 03 de enero de 2012 a la fecha se desempeña como Empleado de Planta Temporal nombrado en el cargo Gestor I Nivel 301 Grado 01.” 37. Se tiene que en los actos de nombramiento referidos, se señaló como propósito atender necesidades del servicio fundamentado en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, conexo con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando (fls.196 a 735). 38.

Se observa además que dentro del acervo probatorio figuran, copias de actos administrativos a través de los cuales anualmente se le concedió el auxilio de cesantía al actor (Cuaderno 2), otros por los cuales se reconoció la indemnización por vacaciones, o se le concede el descanso legal. 39. Así lo primero que resalta la Sala, es que de acuerdo al marco jurídico citado, por regla general los empleos de la planta de personal de la DIAN tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario que se halla vinculado a través de una relación legal y reglamentaria. 40.

Ahora bien, la figura del supernumerario en el ámbito de la DIAN opera en varios supuestos, uno de los cuales tiene relación con el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, de lucha contra la evasión y el contrabando, razones del servicio que de manera clara fueron explicitadas en las resoluciones de vinculación del demandante. 41. Igualmente se acepta que el personal supernumerario de la entidad demandada, según el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, puede ser vinculado para[12]: “i) suplir o atender las necesidades del servicio, ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, iii) el ejercicio de actividades transitorias, o iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.” Entonces, la existencia de las condiciones necesarias y suficientes para el ejercicio de su profesión en el marco de una relación legal y reglamentaria, pero ajena a la de la carrera administrativa, determina que el mero transcurso del tiempo no permite la mutación de la naturaleza de la relación laboral del interesado, dado que mientras persistieron las necesidades del servicio y bajo la regulación legal hasta ese momento vigente fue imperioso para la Entidad contar con personal de apoyo para el ejercicio de las funciones ya referidas.” 42.

Si bien, al proceso se allegó documental que indica las funciones que desempeñó el actor, en su condición de supernumerario, en los cargos señalados, aquellas aunque pudieran ser similares a las desarrolladas por los funcionarios de planta, no por ello, es suficiente para acceder a las súplicas de la demanda, dado que legalmente esta permitido, pues los supuestos considerados por la norma para el ingreso de tal personal no difiere del curso normal de las actividades de la Entidad, como lo es el relacionado con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, por lo que es evidente que el personal supernumerario realiza tareas afines con las del personal que ostenta una vinculación en planta. 43.

No es dable de tal forma, según se constata en lo expuesto, pedir la configuración del principio de realidad sobre las formas, en cuanto debe darse prevalencia a aquella relación que formalmente se estableció con la Administración, cuya constitucionalidad y legalidad ha sido avalada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, y en condiciones en las que se verifica que a esa figura se ha acudido cumpliendo con los parámetros normativos. 44.

Esta posición ha sido pacífica, en casos idénticos el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, en providencia de 15 de agosto de 2013[13], esgrimió lo siguiente: “(…)En este orden de ideas, no resulta procedente dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la U.A.E. DIAN, lo cierto es que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, de manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resultaba suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del actor al servicio de la DIAN.

Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN, pues de ello da cuenta la certificación allegada a folio 141.

De otra parte, no advierte la Sala que dichas actividades sean incompatibles con lo establecido en la normatividad que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de las mismas no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público. (…)”. 45. En análogo sentido, en la Sentencia de esta Corporación - Sección Segunda - Subsección A, de 12 de mayo de 2014[14], se precisó lo siguiente: “(…) Para esta Sala no existe duda que el hecho de estar vinculado como supernumerario, no para ejercer actividades transitorias, sino por necesidades del servicio y para el apoyo de la lucha contra la evasión y el contrabando, implica que es ajustado a derecho que su vinculación pueda extenderse en tanto exista la necesidad y el motivo, sin que ello -en sí mismo- desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación, de ahí que el simple paso del tiempo no tenga la virtud de mutar su forma de vinculación, como lo busca en su demanda el actor, ni mucho menos -amparado en el artículo 53 Superior como lo hace el a quo-, estimar que su condición debe ser la de un funcionario de planta.

(…)”. 46. Así, bajo el régimen propio de los supernumerarios, no se demostró que la DIAN haya lesionado los derechos salariales y prestacionales del demandante, dado que su asignación salarial fue determinada por las estipulaciones expedidas por la autoridad competente, y existe prueba del reconocimiento, entre otros conceptos, de cesantías anuales y vacaciones. 47.

Tampoco se condenará al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago con su respectiva indexación de los incentivos a que tienen derecho los funcionarios de planta de la DIAN, por desempeño laboral previsto por el artículo 5° del Decreto 1268 de 1999, siendo que aquel tiene como destinatarios los servidores de la contribución que ocupan cargos de planta de la entidad, lo mismo para el incentivo por desempeño en fiscalización y cobranzas, entonces no es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados. 48.

Por tal motivo, en eventos en los cuales las reglas previstas en el ordenamiento jurídico resultan inequívocas y no hay motivos para cuestionar su aplicación en el caso, se verifica una razón de acción para el juez, que debe guiar su decisión. Y ese es el caso que se presenta ante el reconocimiento de los incentivos por desempeño que se reclaman, pues el primero de los requisitos que se exige para su otorgamiento, es desempeñar un cargo de la planta y ello no ocurrió en el particular. 49.

En conclusión, el pedimento del actor no es procedente dado que su nombramiento como supernumerario se ajustó a la ejecución de funciones administrativas de carácter transitorio atinentes al objeto y naturaleza de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, criterio jurisprudencial reiterado hasta el presente[15]. 50.

En consecuencia se confirmará la sentencia de instancia pero con modificación, ya que al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarlo, revocando el numeral segundo de la Instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral “SEGUNDO” de la sentencia de primera instancia, en cuanto condeno en costas al demandante.

TERCERO: RECONOCER personería a los abogados, JUAN CARLOS BECERRA RUIZ como apoderado de la DIAN, y WILLIAM NÉSTOR HERNÁNDEZ SALAZAR, como apoderado del demandante.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Santander y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 1 a 14. [2] Folios 92 a 101. [3] Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN [4] Folios 814 a 818. [5] Folios 822 a 826. [6] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION “B”. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00108-00(0325-14). Actor: RENE JULIAN VILLAMIZAR OCHOA. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. [7] Este marco normativo ha sido objeto de reiteración en múltiples ocasiones por esta Corporación, evidenciándose que no hay diferencias sustanciales relevantes en su entendimiento.

Al respecto ver, entre otras, las sentencias: (i) Sección Segunda – Subsección A, de 12 de mayo de 2014, radicado interno No. 1940-2013, actor: Wilfrido Martínez Terán, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii) Sección Segunda – Subsección B, de 15 de agosto de 2013, radicado interno No. 1693-2012, actor: Jesús Alberto Herrera Prieto, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve;

(iii) Sección Segunda – Subsección A, de 17 de abril de 2013, radicado interno No. 2155-2012, actora: María Lida Bustos Basabe, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón; y, (iv) Sección Segunda- Subsección B, de 7 de febrero de 2013, radicado interno No. 1692-2012, actor: Mauricio Alexander Parada Contreras, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [8] “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería Jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”. [9] Además de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos. [10] En este sentido el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto de 11 de septiembre de 1980, Radicado 1441, C.P. Dr. Osvaldo Abello Noguera, manifestó lo siguiente: “(…) 2º.

Como se vio en el punto primero de estas conclusiones, los supernumerarios se vinculan para suplir dos clases de necesidades, como son llenar vacancias temporales de empleados públicos en licencia o vacaciones o desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. (…)”. [11] Decreto 1648 de 1991 “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones”. [12] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION “B”. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00108-00(0325-14). Actor: RENE JULIAN VILLAMIZAR OCHOA. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. [13] Radicado interno No. 1693-2012, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [14] Radicado interno No. 1940-2013, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [15] Ibídem