CESANTÍAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Exigibilidad / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Transcurridos tres años a partir del incumplimiento en el reconocimiento y pago por parte del empleador / SANCIÓN MORATORIA - Causada / PRESCRIPCIÓN EXTITIVA - Operó Esta Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.

Aunado a ello, se señala que debido a que en el sub júdice se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo al causarse una única sanción solo podrá ser total. En cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías se rige por lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según se dejó sentado por esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

Con base en ello, se obtiene que en el caso bajo estudio, la obligación se hizo exigible en fecha 24 de febrero de 2012 y la solicitud de sanción moratoria fue presentada el 5 de febrero de esa misma anualidad, es decir, que el demandante interrumpió el término extintivo de la prescripción. Sin embargo, no puede perderse de vista que el simple reclamo escrito del trabajador recibido por el empleador interrumpe por una sola vez la prescripción, la cual comienza a contarse nuevamente a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.

Lo anterior hace necesario que el actor acudiera ante la jurisdicción a fin de reclamar en sede judicial la penalidad pretendida en tiempo, esto es, a más tardar el 5 de febrero de 2017 como quiera que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria que interrumpió el medio extintivo fue radicada el 5 de febrero de 2014, encontrando que la demanda fue instaurada el 16 de febrero de 2018, lo que permite colegir que el ejercicio del medio de control se instauró por fuera del término prescriptivo.

Si bien se encuentra acreditado que el demandante previo a incoar la demanda presentó en fecha 24 de octubre de 2017 solicitud de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial ante la procuraduría 43 judicial II para asuntos administrativos, también lo es que, para esta fecha ya había vencido la oportunidad para reclamar dentro del término legal la penalidad pretendida puesto que el límite para ello expiraba el 5 de febrero de 2017.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 47001-23-33-000-2018-00049-01(3638-19) Actor: MANUEL SEGUNDO GUTIÉRREZ ARAGÓN Demandado: MUNICIPIO DE SITIONUEVO - MAGDALENA Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS DEFINITIVAS.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida y se abstuvo de condenar en costas.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Manuel Segundo Gutiérrez Aragón presentó demanda[1] contra el municipio de Sitionuevo[2] con el objeto de solicitar la nulidad del acto ficto surgido con ocasión del silencio respecto de la petición instaurada en fecha 5 de mayo de 2014 que negó la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer la sanción moratoria de que trata el parágrafo de artículo 2° de la Ley 244 de 1995 correspondiente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas hasta que se haga efectivo dicho pago.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta[3]: 3. El demandante manifiesta haber laborado en el cargo de Director del Instituto de Recreación y Deporte del municipio de Sitionuevo desde el 10 de mayo de 2011 hasta el 12 de diciembre de esa misma anualidad.

Una vez desvinculado del ente territorial, le fue reconocido mediante Resolución del 13 de diciembre de 2011 sus prestaciones sociales, acto administrativo que le fue notificado en fecha el 14 del mismo mes y año. 4. Narra que el 5 de febrero de 2014 solicitó ante el municipio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, por no habérsele cancelado sus cesantías a tiempo, sin obtener respuesta alguna.

Señaló que el ente territorial demandado debió pagar sus prestaciones sociales el 24 de febrero de 2014, de manera que ante la omisión de pagar dicha obligación en tiempo, se hace merecedor de la sanción reclamada. Concepto de violación. 5. Señaló[4] que la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan los términos que tienen las entidades públicas para pagar las cesantías definitivas a los servidores, en la cual se establece un plazo perentorio en días hábiles para dicho pago.

De tal forma que el actor considera conculcado su derecho al pago de sus cesantías definitivas por la mora en la que ha incurrido el ente territorial, lo cual viola las disposiciones en comento. Contestación de la demanda. 6. El municipio de Sitionuevo - Magdalena guardó silencio en esta oportunidad procesal, tal como consta a folio 59 del expediente.

Sentencia apelada. 7. El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante fallo del 27 de febrero de 2019 declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida por el demandante y se abstuvo de condenar en costas. Lo anterior, al considerar que la sanción moratoria se hizo exigible desde el 2 de marzo de 2012 y el actor radicó el 5 de febrero de 2014 solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria interrumpiendo de esa manera el término de prescripción, extendiéndose el periodo de la prescripción hasta el 5 de febrero de 2017, fecha límite para que el interesado acudiera ante esta jurisdicción. Sin embargo, la demanda solo fue instaurada en fecha 16 de febrero de 2018 y pese a que el demandante agotó el requisito de procedibilidad en fecha 24 de octubre de 2017, ya para dicha época se encontraba por fuera de la oportunidad legal para realizar la actuación. Recurso de apelación. 8.

La parte actora apeló la decisión de primera instancia al considerar que si bien la sanción moratoria es autónoma e independiente de las cesantías, lo cierto es que existe un vínculo causal entre el no pago de esta última con el nacimiento de la primera, es decir, mientras no haya pago de las cesantías, la sanción se genera. Alega que para la fecha de presentación de la demanda el municipio demandado no ha cancelado las cesantías definitivas, motivo por el cual, se sigue causando la sanción, por lo tanto, para el 16 de febrero de 2018 solo habían prescrito las porciones de sanción causadas con antelación al 16 de febrero de 2015 hacia atrás. III.

CONSIDERACIONES 9. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, se procede a fijar el siguiente: Problema jurídico.- 10. Establecer a partir de cuándo se hace exigible el derecho a la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas y si en tal virtud, se configuró la prescripción de la obligación en el caso bajo estudio.

De la exigibilidad y prescripción en materia de la sanción moratoria. 11. En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

La regla es del siguiente tenor: <<[…] 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…>> 12. De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término, es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas de los servidores públicos, lo cierto es, tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad. 13.

Así las cosas, se tiene que esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018[5] respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 14. De las reglas jurisprudenciales transcritas es claro, que el término para contabilizar la exigibilidad de la sanción moratoria depende de si el acto administrativo fue expedido en tiempo o no. En ese orden, si la resolución que reconoce las cesantías fue proferida pasados los 15 días que prevé la norma, la aludida penalidad se hará exigible a partir de los 65[6] o 70 días siguientes contados desde la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación social.

Por el contrario, si el acto fue expedido dentro de los 15 días siguientes a la petición de liquidación de las cesantías la misma se hará exigible dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de la decisión que las reconoce. 15. En consecuencia, esta Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.

Aunado a ello, se señala que debido a que en el sub júdice se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo al causarse una única sanción solo podrá ser total. Análisis del caso concreto. 16.

En el presente proceso reposa la Resolución sin número de fecha 13 de diciembre de 2011[7] por medio de la cual el municipio de Sitionuevo reconoce y autoriza el pago de las prestaciones sociales al señor Manuel Segundo Gutiérrez Aragón como exdirector del Instituto municipal de recreación y deporte de Sitionuevo- Magdalena durante el tiempo comprendido del 10 de mayo de 2011 hasta el 12 de diciembre de 2011, acto que le fue notificado al interesado en fecha 14 de diciembre de esa misma anualidad.

Así mismo, obra la petición incoada por el demandante en fecha 5 de febrero de 2014[8] ante el municipio accionado a través de la cual solicita se le reconozca y pague la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías definitivas y copia del acta de posesión de fecha 10 de mayo de 2011[9], en la cual se le tomó posesión del cargo de director del instituto de recreación y deporte del municipio de Sitionuevo al señor Manuel Segundo Gutiérrez Aragón. 17.

De las anteriores pruebas que fueron aportadas con la demanda y decretadas por el aquo en su oportunidad procesal, se observa que el demandante laboró para el municipio de Sitionuevo - Magdalena desde el 10 de mayo de 2011 hasta el 12 de diciembre de esa misma anualidad. Que en fecha 13 de diciembre de 2011 el municipio procedió a reconocer y autorizar el pago de las cesantías definitivas del actor.

El demandante reclamó ante el municipio de Sitionuevo el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías en fecha 5 de febrero de 2014, fechas importantes para determinar la mora que alega el demandante y el término prescriptivo: |Fecha de expedición de la resolución de | 13 de diciembre de | |reconocimiento de las cesantías[10] |2011 | |Notificación personal |14 de diciembre de | | |2011 | |Término de ejecutoria de la resolución (5 |21 de diciembre de | |días[11]) |2011 | |Término para efectuar el pago |23 de febrero 2012 | |Exigibilidad de la sanción moratoria |24 de febrero de 2012| |Petición de sanción moratoria |5 de febrero de 2014 | |Fecha presentación de la demanda |16 de febrero de 2018| 18.

En el asunto sub examine, el municipio de Sitionuevo- Magdalena reconoció las cesantías definitivas del actor a través de la Resolución de fecha 13 de diciembre de 2011, al día siguiente de su desvinculación como director del instituto de recreación y deporte municipal. Por consiguiente, estima la Sala que el cómputo del plazo para el pago de la prestación se debe realizar a partir de la ejecutoria del acto que las reconoció, es decir, 45 días posteriores a su firmeza.

Entonces, al adquirir ejecutoria dicho acto administrativo el 21 de diciembre de 2011, la entidad tenía hasta el 23 de febrero de 2012 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna, sin que se haya acreditado en el proceso que la administración municipal procediera al pago de las cesantías definitivas del accionante, lo que hace que el actor en principio tenga derecho al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada. 19.

Ahora bien, en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías se rige por lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según se dejó sentado por esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[12].

Con base en ello, se obtiene que en el caso bajo estudio, la obligación se hizo exigible en fecha 24 de febrero de 2012 y la solicitud de sanción moratoria fue presentada el 5 de febrero de esa misma anualidad, es decir, que el demandante interrumpió el término extintivo de la prescripción. Sin embargo, no puede perderse de vista que el simple reclamo escrito del trabajador recibido por el empleador interrumpe por una sola vez la prescripción, la cual comienza a contarse nuevamente a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente. 20.

Lo anterior hace necesario que el actor acudiera ante la jurisdicción a fin de reclamar en sede judicial la penalidad pretendida en tiempo, esto es, a más tardar el 5 de febrero de 2017 como quiera que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria que interrumpió el medio extintivo fue radicada el 5 de febrero de 2014, encontrando que la demanda fue instaurada el 16 de febrero de 2018[13], lo que permite colegir que el ejercicio del medio de control se instauró por fuera del término prescriptivo.

Si bien se encuentra acreditado que el demandante previo a incoar la demanda presentó en fecha 24 de octubre de 2017 solicitud de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial ante la procuraduría 43 judicial II para asuntos administrativos, también lo es que, para esta fecha ya había vencido la oportunidad para reclamar dentro del término legal la penalidad pretendida puesto que el límite para ello expiraba el 5 de febrero de 2017. 21.

Ahora, en cuanto al argumento del apelante referido a que mientras no haya pago de la cesantías definitivas la sanción moratoria se sigue causando hasta cuando se sufrague dicha obligación, de manera que, para el caso bajo estudio, solo habría lugar a declarar la prescripción de aquellas porciones de sanción causadas con antelación al 16 de febrero de 2015 como consecuencia de haberse instaurada la demanda el 18 de febrero de 2018.

Al respecto, es preciso enfatizar que la Ley 244 de 1995[14] modificada por la Ley 1071 de 2006[15], al establecer un término perentorio para el pago de las cesantías buscó que la administración procediera en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores[16], de modo que la sanción aludida fue establecida por el legislador como una penalidad económica contra el empleador por su retardo, por ende, no es accesoria a la prestación social, tal como lo estableció la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, al considerarla como una expresión del derecho sancionador administrativo. 22.

Entonces, la penalidad contemplada en la Ley 244 de 1995 surge luego de que hayan transcurrido 45 días desde la fecha en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas del actor, por lo que es a partir de allí cuando empieza a correr el término de la prescripción extintiva. Así las cosas, se debe distinguir entre dos conceptos: i) la prerrogativa laboral - cesantías, que al ser reconocidas a través de un acto administrativo constituye un título ejecutivo debido a que en él consta una obligación clara, expresa y actualmente exigible conforme al numeral 4 del artículo 297 de la Ley 1437 de 2011[17] y por tanto, susceptible de reclamarse por vía judicial a fin de obtener el pago del crédito allí contenido; y ii) la sanción moratoria derivada del incumplimiento del deber del empleador de los plazos contemplados en la Ley 244 de 1995[18] modificada por la Ley 1071 de 2006[19], la cual de conformidad con el artículo 151 Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, deberá solicitarse de manera independiente ante la administración a partir de su exigibilidad. 23.

Pretender condicionar la prescripción de la sanción por mora a la existencia del pago efectivo de la cesantía como lo alega el demandante en el recurso de apelación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera como lo dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia de esta corporación, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

Por consiguiente, dada la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria que procura el reconocimiento y pago de las cesantías en tiempo, deberá reclamarse por la parte interesada dentro de la oportunidad debida, so pena que la prescripción la extinga en su totalidad. 24. En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y, por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera, es totalmente independiente a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación. Conforme lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia la sentencia del 27 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida y se abstuvo de condenar en costas En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia del 27 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida y se abstuvo de condenar en costas.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 137 del CPACA. [2] Demanda presentada el 16 de febrero de 2018. [3] Folio 1 al 3 del expediente. [4] Folio 4 y 5 del expediente. [5] Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). [6] Si la reclamación administrativa se instauró en vigencia del C.C.A. [7] Folios folio 7 y 8. [8] Folio 9. [9] Folio 66 y 81. [10] Frente a esta decisión no se interpuso recurso alguno. [11] Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del Código Contencioso Administrativo. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. [13] Según sello de la oficio judicial que obra a folio 6 del expediente. [14] « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [15] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007, Expediente IJ 2000-2513, Magistrado Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [17] “4.

Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar.” [18] « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [19] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»