19001-23-33-000-2014-00325-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS - Diputados / PRESTACIONES SOCIALES DIPUTADOS - Auxilio de cesantías y prima de navidad / SANCIÓN MORATORIA E INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS - No procede Los diputados (i) mientras el legislador se pronunciaba en relación con su régimen prestacional, tuvieron derecho a las prestaciones enunciadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (con la inclusión que hizo el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966), entre ellas, las cesantías y la prima de navidad;

(ii) se les liquida las cesantías de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996 y demás disposiciones modificatorias; y (iii) con la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, tienen derecho a las siguientes prestaciones: auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad (artículo 3º).

Como el legislador tardó varios años en concretar la anterior reforma constitucional, pues el régimen «de remuneración, prestacional y seguridad social de los diputados» se fijó con la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017, la jurisprudencia precisó que en ese interregno regirían para los mencionados servidores (i) las prestaciones sociales relacionadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (auxilio de cesantía, pensiones de jubilación e invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica y los gastos de entierro; y, posteriormente, la prima de navidad, conforme al artículo 11 de la Ley 4ª de 1966), a las cuales tenían derecho antes de la Constitución de 1991; y (ii) el régimen de cesantías previsto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, y demás normas modificatorias.

A la accionante se le liquidaron las cesantías de los años 2010 a 2012, de acuerdo con las disposiciones que se les aplicaba a los diputados (artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en armonía con el 11 de la Ley 4ª de 1966), con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, en la medida en que solo se le tuvo en cuenta la remuneración mensual y la prima de navidad, como único factor; lo cual, no sobra advertir, se mantuvo en el artículo 3º de la aludida Ley 1871, al señalar que los miembros de las asambleas departamentales tendrán derecho a auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad.

Así las cosas, comoquiera que las cesantías de la demandante, causadas en los años 2010 a 2012, se liquidaron en atención a los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 11 de la Ley 4ª de 1996, disposiciones que la gobernaban transitoriamente, no hay lugar al reajuste pretendido, ni al pago de intereses y sanción moratoria. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00325-01(2299-16) Actor: NINI SALAZAR SANTA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA - ASAMBLEA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: PAGO DE VACACIONES, PRIMAS DE VACACIONES Y SERVICIOS, INTERESES A LAS CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA; Y RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 4 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 11). La señora Nini Salazar Santa, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Cauca - asamblea departamental, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare «[…] la nulidad de la resolución No. 043 del 27 de diciembre de 2013, “POR LA CUAL SE RESUELVE UNA PETICIÓN DE RECONOCIMIENTO Y CANCELACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES”, proferida por el primer vicepresidente de la Asamblea Departamental del Cauca, con la que se denegó el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales solicitados […], en su condición de diputada del Cauca, per[í]odos 2008- 2011 y 2012-2015».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de (i) «[…] las vacaciones, primas de vacaciones y primas de servicio de 2009 [a] 2013», (ii) «[…] intereses del 12% de cesantías de 2010 [a] 2012» y (iii) «[…] un día de remuneración mensual por cada día de retardo en el pago y/o consignación completa de[l] […] auxilio de cesantías de 2010 [a] 2012, al respectivo fondo, a título de sanción o indemnización moratoria de cesantías, a partir de [f]ebrero 15 de 2011, 2012 y 2013 respectivamente, y hasta la cancelación y/o consignación completa de la misma […]».

De igual modo, pide la reliquidación de «[…] las cesantías de 2010 [a] 2012, y ordenar su pago, […] incluyendo los factores salariales omitidos en la liquidación de las mismas ([p]rima de vacaciones, y los demás elementos o factores salariales que la conforman, como primas de servicios, bonificación por servicios prestados, etc.); corregir el factor prima de navidad, mal liquidado, y pagarle dichos factores debidamente indexados». 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que «[…] fue elegida diputada del [d]epartamento del Cauca, para los per[í]odos 2008-2011 y 2012- 2015, tomando posesión de dicho cargo el día 01 de enero de 2008, desempeñando dicha dignidad hasta la fecha» (sic). Que del 2010 al 2012 recibió como emolumentos salariales la asignación básica y la prima de navidad y, en virtud de ellos se le liquidaron las cesantías de esas anualidades; no obstante, no le fueron canceladas las vacaciones, las primas de vacaciones y de servicios y los intereses a las cesantías.

Que «[…] mediante petitorio […] [de] 17 de diciembre de 2013, […] solicitó […] la reliquidación y pago de sus vacaciones, primas de vacaciones y de servicios de 2009 [a] 2013, así como la reliquidación de sus cesantías de 2010, 2011 y 2012, y la sanción o indemnización moratoria de cesantías de los años 2010, 2011 y 2012» (sic), negado con Resolución 43 de 27 de diciembre de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 299 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª. de 1945; 1º. de la Ley 65 de 1946; 7 de la Ley 48 de 1962; 3 de la Ley 77 de 1965; 11 y 12 de la Ley 4ª. de 1966; 2 a 4 de la Ley 5ª. de 1969; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º. y 28 de la Ley 617 de 2000; 33 (numerales 1 y 9) de la Ley 734 de 2002; 83, 137, 138, 152, 161 a 166, 188 y 306 del CPACA; 20, 82, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil (CPC); 1º. del Decreto 2567 de 1946; 1º. 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 2 del Decreto 1723 de 1974; 45 del Decreto 1045 de 1978; 56 del Decreto 1222 de 1986 y 1º. del Decreto 1582 de 1998; así como el Decreto 1919 de 2002.

Aduce que «[l]os diputados departamentales, como servidores públicos del régimen especial, están cobijados por el régimen prestacional establecido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la reformen y adicionen, hasta tanto será expedido por el legislador su régimen prestacional especial […]», por lo que tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 58 a 70).

El accionado, por intermedio de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda y formula las excepciones de «inexistencia de la obligación», «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «prescripción por caducidad». Asevera que el «[r]égimen prestacional de los [d]iputados fue regulado mediante la Ley [48 de] 1962[,] el artículo 7 del Decreto 1723 de 1964 y el artículo 56 del Decreto 1222 de 1986, Código de [ré]gimen Departamental [y] la mencionada ley estableció que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mi[s]mas prestaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6a de 1945 y dem[á]s disposiciones que la adicionen o reformen»; estatuto este en el que que «no se encuentran expresa y taxativamente consagradas» prestaciones como «las vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicio y bonificación por servicios prestados […] razón por la cual la Asamblea Departamental, no puede reconocerlas» a la accionante, comoquiera que «es una faculta otorgada […] al legislador», de conformidad con el artículo 299 constitucional.

Agrega que el acto demandado «no desconoce los derechos adquiridos de la peticionaria, al contrario indica que s[í] hubo un error en la liquidación y cancelación del auxilio de cesantías, que tiene derecho a obtener la reliquidación de dicha prestación social correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012, pero que no se cuenta con la disponibilidad presupuestal para asumir el pago, indicando que en cabeza de la Asamblea Departamental del Cauca, está dicho reconocimiento» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 81 a 93).

El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 4 de abril de 2016, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la pretensión principal de la demanda […] relacionada con el reconocimiento de los factores salariales: vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios para los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, en razón de haberse desempeñado como diputada de la Asamblea Departamental del Cauca, no está llamada a prosperar, en cuanto el régimen regula a los diputados no previo dichos emolumentos en favor de estos servidores» y, en esa medida, «[a]l no prosperar la pretensión principal relacionada con el reconocimiento de los mencionados factores de salario, la Sala se releva de estudiar la pretensión accesoria o subsidiaria consistente en la reliquidación de las cesantías, en cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal». 1.7 El recurso de apelación (ff. 133 a 141).

Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no es cierto, […] que los diputados sólo tiene[n] derecho a las prestaciones sociales establecidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, sino que tienen derecho a todas las prestaciones establecidas en dicha ley, y no exclusivamente a las establecidas en el artículo 17, citado.

Entre las cuales se encuentra[n] las vacaciones, en su artículo 12, las que a su vez, según el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, constituyen factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías». Que «[…] los decretos 3135 de 1968, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, son aplicables al régimen prestacional de los diputados, por ser disposiciones que adicionan y reforman la Ley 6ª de 1945 […]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de abril de 2016 (f. 143) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 156), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 22 de septiembre de 2017 (f. 162), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la actora para reiterar sus argumentos de apelación (ff. 168 a 185).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si a la demandante, por haberse desempeñado como diputada, le asiste o no derecho al pago de las vacaciones, primas de vacaciones y servicios, intereses a las cesantías y sanción moratoria y, en caso afirmativo, a la reliquidación de sus cesantías causadas en los años 2010 a 2012. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Bajo el amparo de la Constitución de 1886, el régimen prestacional de los diputados se reguló con la Ley 48 de 18 de octubre 1962[1], y los Decretos 1723 de 17 de julio de 1964[2] y 1222 de 18 de abril de 1986[3].

En efecto, el artículo 7º de la Ley 48 de 1962 preceptuó que «[l]os miembros del congreso y de las asambleas departamentales, gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6a. de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen». Por su parte, el artículo 6º del Decreto 1723 de 1964 dispuso que «[l]os diputados a las asambleas departamentales tendrán derecho a las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen, en las mismas condiciones señaladas para los miembros del Congreso en el presente decreto.

El seguro por muerte de los diputados se reconocerá y liquidará como el de los trabajadores oficiales». Igualmente, el artículo 56 del Decreto 1222 de 1986 reiteró que «[l]os miembros del Congreso y de las asambleas departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen».

Como se observa, las últimas disposiciones mantuvieron la voluntad del legislador de equiparar el régimen prestacional de los diputados al de los congresistas y aplicar, en sus casos, la legislación general de los servidores públicos, esto es, la Ley 6ª de 19 de febrero de 1945[4], que reconoció, en su artículo 17, las siguientes prestaciones: auxilio de cesantía, pensiones de jubilación e invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica y los gastos de entierro; y, posteriormente, la prima de navidad, conforme al artículo 11 de la Ley 4ª de 1966[5].

La sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 26 de marzo de 1981[6], aclaró que «los diputados a las asambleas son empleados públicos del orden departamental pero para efectos de sus prestaciones sociales, la ley 48 de 1962 los equiparó a funcionarios del orden nacional, al prescribir que su régimen de prestaciones sociales se gobernaría por las leyes reguladoras de la materia en el orden nacional (la Ley 6ª de 1945 y demás leyes modificatorias y complementarias)».

Ahora bien, el artículo 123 de la Constitución Política de 1991 preceptuó que los miembros de las asambleas departamentales tienen la calidad de servidores públicos, así: Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Por su parte, el texto original del artículo 299 de la Carta previó que los diputados «tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes». La Corte Constitucional[7], en sentencia T-387 de 2003, estimó que el aludido artículo 299 superior dio lugar a que se inaplicaran las disposiciones que, como la Ley 6ª de 1945, consagraban el régimen prestacional de los diputados, en los siguientes términos: 3.2 Este cambio constitucional operado con la Reforma de 1991 conduce a la Sala a preguntarse ¿qué sucedió con la legislación anterior a la Constitución Política de 1991, que ampara a los diputados con el régimen de prestaciones sociales contenido en la Ley 6ª de 1945? La Sala estima, en primer lugar, que la legislación anterior sobre prestaciones de diputados contenida en la Ley referida no fue derogada automáticamente con el cambio constitucional de 1991, toda vez que la Ley 6ª de 1945 no regulaba de forma exclusiva las prestaciones sociales de los diputados, sino que se refería, en general, a todos los servidores públicos.

Concretamente la Sección III del Capítulo I de dicha Ley, se intitula “De las prestaciones oficiales”, desarrollando lo atinente para los servidores públicos. Posteriormente, la Ley 48 de 1962 y el Decreto - Ley 1222 de 1986, consagraron que los diputados tendrían el régimen prestacional previsto para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945. 3.3 Al producirse el cambio constitucional de 1991 la Constitución dejó vigente, por estar acorde con ella, el régimen prestacional para los servidores públicos consagrado en la Ley 6ª de 1945.

Sin embargo, dicha ley resultó contraria a la Constitución de 1991 en cuanto a los diputados, por cuanto, mientras aquélla contemplaba prestaciones sociales para éstos, la Constitución estableció que los diputados tendrían derecho a percibir sólo honorarios por la asistencia a las sesiones correspondientes de la Asamblea Departamental.

Así, cuando se presenta una contradicción entre una norma de rango constitucional y una legal, debe aplicarse la norma constitucional, en virtud del artículo 4° de la Carta, según el cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Por consiguiente, en el evento en que una ley resulte incompatible con la “norma de normas” deberá desecharse aquélla, y aplicarse la de rango constitucional, con el fin de mantener la supremacía de la Constitución. Como quedó visto la Ley 6ª de 1945 con el cambio constitucional de 1991 quedó vigente respecto de unos sujetos, pero resultó inaplicable para los diputados, porque el Constituyente quiso que recibieran sólo honorarios, lo que aparejaba que no estuvieran amparados por un régimen de seguridad social.

En consecuencia, no puede hablarse de derogatoria de la Ley 6ª de 1945, sino sólo de inaplicabilidad en cuanto al régimen prestacional de los diputados se refiere. Por su parte, la Ley 100 de 1993[8], acorde con el artículo 299 original de la Constitución, reafirmó que los diputados no tenían derecho a prestaciones sociales, al sustraerlos del régimen de seguridad social por ella implementado:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Esta situación fue modificada por el artículo 1º (inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 15 de enero de 1996[9], que al reformar el artículo 299 superior[10], estableció que los diputados «tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley».

La anterior reforma constitucional fue desarrollada por la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[11], que, en sus artículos 25 y 29 (parágrafo 2º), preceptuó, en su orden, que los diputados tendrán una remuneración de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos[12] y estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias[13].

La sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto 1700 de 14 de diciembre de 2005[14], precisó que «hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución […], el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997». Aclaró que, actualmente, «se redujo el campo de aplicación de la ley 6ª de 1945 a los empleados del orden territorial, y por expresa remisión de los artículos 7º de la ley 48 de 1962 y 56 del decreto 1222 de 1986, a los miembros de las asambleas departamentales que disfrutan de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la mencionada ley 6ª».

De igual forma, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto 1753 de 1º de junio de 2006[15], dijo que la liquidación de las cesantías de los diputados debe efectuarse «de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, esto es, se [calcula] a razón de un sueldo por cada año calendario de sesiones, teniendo en cuenta que para su [cómputo] debe entenderse como si se hubiese sesionado los doce meses del respectivo año, y percibido durante ese año asignaciones mensuales idénticas a las devengadas en el tiempo de sesiones», o, en proporción al tiempo de servicio, en los siguientes términos: En consecuencia, no procede la hipótesis planteada en la consulta respecto de liquidar las cesantías “al 8.33% de los honorarios recibidos por todo el período de sesiones”, porque ello equivaldría a dividir el monto total de lo percibido durante el tiempo real de sesiones, en doce partes, desconociendo lo consagrado por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969, que ordena liquidar las cesantías con la asignación mensual devengada en el tiempo de sesiones, como si se hubiese laborado cada uno de los doce meses del año. En el evento en que el Diputado no hubiere asistido a todas las sesiones, ordinarias o extraordinarias, se hará el cómputo en proporción al tiempo de servicio, de acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del artículo 3º de la ley 5ª de 1969.

Finalmente, conviene precisar que con la expedición de la Ley 344 de 1996, “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público” se estableció que el sistema de liquidación definitiva de las cesantías se hará por anualidades o por la fracción respectiva, según lo previsto en su artículo 13 […]. Por último, la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017[16] fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los diputados, así: ARTÍCULO 3°.

Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5a de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen 2.

Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966.

PARÁGRAFO 1 °. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. […] ARTÍCULO 5°. Derechos de los diputados. Los diputados tendrán derecho a: 1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva.

Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012. 3. Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento.

Respecto de las prestaciones sociales a que tienen derecho los diputados, la subsección B de la sección segunda de esta Corporación, en un caso similar al objeto de estudio[17], aclaró: Recientemente, el Congreso de la República colmó la omisión legislativa del artículo 299 constitucional, y expidió la Ley 1871 del 12 de octubre de 2017 «Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones», y a través del artículo 2º, modificó el artículo 29 de la Ley 617 de 2000, que en su parágrafo 2º dispuso que los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social prevista en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias.

En cuanto al régimen prestacional, previó en el artículo 3º, que los diputados tendrán derecho a percibir las siguientes prestaciones sociales: i) el auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969, y el artículo 13 de la ley 344 de 1996 o las que lo adiciones o modifiquen; y ii) la prima de navidad, que será reconocida conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966.

Es de anotar, que las vacaciones y la prima de vacaciones estaban inicialmente contempladas en el artículo 3º citado, de acuerdo al proyecto de ley 260 de 2017 Cámara, 134 de 2016 Senado[18], sin embargo, fueron excluidas del texto final, según se evidencia del informe de ponencia[19] porque «[…] las vacaciones y la prima de vacaciones no tienen el carácter prestacional, por lo tanto este numeral pasará a un artículo independiente.» y en consecuencia, el legislador las incluyó en el artículo 5º como unos «[d]erechos de los diputados».

Como se puede observar, la ley recogió las disposiciones normativas anteriores, que se aplicaban ante la omisión legislativa comentada, y dejó establecido con claridad expresa cual es el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales a partir de su vigencia, pero encuentra la Sala, que confirma, que las vacaciones y la prima de vacaciones, nunca han sido constituidas como prestaciones sociales para los Diputados.

De lo expuesto, se puede colegir que a los diputados (i) mientras el legislador se pronunciaba en relación con su régimen prestacional, tuvieron derecho a las prestaciones enunciadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (con la inclusión que hizo el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966), entre ellas, las cesantías y la prima de navidad; (ii) se les liquida las cesantías de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996 y demás disposiciones modificatorias; y (iii) con la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, tienen derecho a las siguientes prestaciones: auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad (artículo 3º). 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Constancia de 28 de noviembre de 2013, suscrita por el presidente de la asamblea del Cauca, en la que se certifica que la accionante fue diputada y devengó en los años 2010 a 2012 (f. 12), los siguientes emolumentos: |CONCEPTO |AÑO | | |2010 |2011 |2012 | |Remuneración mensual |$ 9.270.000 |$ 9.640.800 |$ 10.200.600 | |Prima de navidad |$ 9.270.000 |$ 9.640.800 |$ 10.200.600 | |Cesantías |$10.042.500 |$10.444.200 |$ 10.200.600 | b) El 17 de diciembre de 2013, la demandante, en su condición de diputada, electa para los períodos constitucionales 2008 a 2011 y 2012 a 2015, solicitó de la asamblea del Cauca (i) reconocimiento y pago de vacaciones, primas de vacaciones y de servicios de las anualidades 2009 a 2013, e intereses a las cesantías;

(ii) reliquidación del auxilio de cesantías de los años 2010 a 2012; y (iii) pago de la sanción moratoria por el pago tardío de esta última prestación, negado con Resolución 43 de 27 de diciembre de 2013 (ff. 13 a 16). De las pruebas enunciadas se tiene que la accionante, en su condición de diputada, electa para los períodos constitucionales 2008 a 2011 y 2012 a 2015, se encuentra inconforme con el pago de los emolumentos salariales correspondiente a los años 2009 a 2013, por cuanto considera que debió cancelársele vacaciones, primas de vacaciones y de servicios e intereses a las cesantías, lo que conllevaría la consecuente reliquidación de estas últimas, y al pago de la sanción moratoria, por lo que solicitó de la asamblea del Cauca dicho reconocimiento, negado por Resolución 43 de 27 de diciembre de 2013.

Como se desprende del marco normativo y jurisprudencial, el texto original del artículo 299 de la Carta Política previó que los diputados solo tendrían «derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes», situación modificada por el artículo 1º (inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 15 de enero de 1996, que estableció para estos servidores públicos una remuneración y un régimen de prestaciones y de seguridad social, determinados por la ley.

Ahora bien, como el legislador tardó varios años en concretar la anterior reforma constitucional, pues el régimen «de remuneración, prestacional y seguridad social de los diputados» se fijó con la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017, la jurisprudencia precisó que en ese interregno regirían para los mencionados servidores (i) las prestaciones sociales relacionadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (auxilio de cesantía, pensiones de jubilación e invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica y los gastos de entierro; y, posteriormente, la prima de navidad, conforme al artículo 11 de la Ley 4ª de 1966[20]), a las cuales tenían derecho antes de la Constitución de 1991; y (ii) el régimen de cesantías previsto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, y demás normas modificatorias.

Así las cosas, comoquiera que las cesantías de la demandante, causadas en los años 2010 a 2012, se liquidaron en atención a los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 11 de la Ley 4ª de 1996, disposiciones que la gobernaban transitoriamente, no hay lugar al reajuste pretendido, ni al pago de intereses y sanción moratoria. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[21], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta a la actora.

Por último, en atención a que, mediante memorial visible en el folio 190 del expediente, el señor gobernador del Cauca confiere poder en nombre de este ente territorial, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 4 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Nini Salazar Santa contra el departamento del Cauca - asamblea, conforme a la parte motiva. 2.° Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria de la providencia de primera instancia, en cuanto condenó en costas a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3.º Reconócese personería al abogado Juan Fernando Ortega Olave, con cédula de ciudadanía 1.061.741.942 y tarjeta profesional 289.276 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al departamento del Cauca - asamblea, en los términos del poder obrante en el folio 190. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] «Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959 y se dictan otras disposiciones». [2] «Por la cual se reglamenta la Ley 48 de 1962» [3] «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental». [4] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [5] «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones». [6] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 26 de marzo de 1981, expediente 3551, C. P. Ignacio Reyes Posada. [7] Corte Constitucional, sentencia T-387 de 14 de mayo de 2003, M. P. Jaime Araujo Rentería. [8] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [9] «Por el cual se modifican los artículos 299 y 300 de la Constitución Política». [10] El artículo 3º (inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 27 de junio de 2007, también señaló que los diputados «tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley». [11] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». [12] «ARTICULO

29. SESIONES DE LAS ASAMBLEAS. […].

PARAGRAFO 2 o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia». [14] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1700 de 14 de diciembre de 2005, C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [15] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1753 de 1º de junio de 2006, C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [16] «Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones». [17] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de mayo de 2018, expediente 81001-23-39-000-2015-00052-01 (4728-16). [18] Que configuró en la Ley 1871 del 12 de octubre de 2017. [19]http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=22&p_ numero=260&p_consec=48206. [20] «ARTÍCULO 11.- Todos los empleados y obreros de la Nación tendrán derecho a una Prima de Navidad o bonificación equivalente a un mes de sueldo que corresponde al cargo en 30 de noviembre de cada año, y será pagada en la primera quincena del mes de diciembre». [21] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1