11001-03-25-000-2018-01330-00 — Consejo de Estado

11001-03-25-000-2018-01330-00Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A"Auto2020-11-05

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social - Ugpp·Demandado: Azucena Herrera De Piñeros

De qué trata

Síntesis: El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]». Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Azucena Herrera de Piñeros debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 y, en esa medida, si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario. En la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior jerárquico y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. En suma, como en el presente asunto se demostró que la señora Azucena Herrera de Piñeros es beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue discutido, y que su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985 a la cual tenía derecho por haber tenido más de 35 años de edad al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia, criterio que se acompasa con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados, no se configura la causal prevista por el literal b) de artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994 citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión, en consideración a la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado. De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Ley 797 de 2003 artículo 20 / LEY 797 DE 2003 ARTICULO 20 - Sentencias mediante las cuales se reconocen sumas periódicas exageradas o vulnerando el debido proceso, causando detrimento al tesoro público / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación / LEY 33 DE 1993 - IBL setenta y cinco por ciento del salario devengado durante el último año de servicio / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 18 DE AGOSTO DE 2018 - IBL setenta y cinco por ciento del promedio devengado durante los diez últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aportes / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Aplicación del precedente vigente / CAUSALES DE REVISIÓN PREVISTAS EN LA LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 - No se configura El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]».

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Azucena Herrera de Piñeros debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 y, en esa medida, si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones.

Las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.

En la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior jerárquico y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante.

En suma, como en el presente asunto se demostró que la señora Azucena Herrera de Piñeros es beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue discutido, y que su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985 a la cual tenía derecho por haber tenido más de 35 años de edad al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia, criterio que se acompasa con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados, no se configura la causal prevista por el literal b) de artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994 citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión, en consideración a la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01330-00(4471-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: AZUCENA HERRERA DE PIÑEROS Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. TEMAS: CAUSAL DE REVISIÓN ARTÍCULO 20 LITERAL B) DE LA LEY 797 DE 2003. IBL LEY 33 DE 1985.

SENTENCIA DE REVISIÓN. O-479-2020. 1. ASUNTO La Sala conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Azucena Herrera de Piñeros contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

ANTECEDENTES DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La señora Azucena Herrera de Piñeros, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó[1] la nulidad de las Resoluciones RDP 025260 del 19 de agosto de 2014 y RDP 032793 del 28 de octubre de la misma anualidad, mediante las cuales la UGPP denegó la reliquidación de su pensión. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reconocer y pagar pensión de jubilación en cuantía de $669.410 a partir del 1 de enero de 2002, con los reajustes previstos en la Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988; ii) reliquidar la referida prestación en el equivalente al 75% de los salarios y factores devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 71 de 1988; iii) pagar las diferencias entre lo que se ha venido cancelando y la sentencia que ponga fin al proceso; iv) reconocer sobre las mesadas adeudadas los ajustes de valor conforme el IPC; y v) pagar los intereses moratorios y costas procesales.

Fundamentos fácticos[2]: En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1. La señora Azucena Herrera de Piñeros prestó sus servicios al Instituto Nacional de Salud en Bogotá durante más de 20 años. 2. La Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación mediante Resolución 32477 del 21 de diciembre de 2000 reconoció en favor de la señora Azucena Herrera de Piñeros pensión de jubilación de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. 3.

Posteriormente, la referida entidad reliquidó la mesada pensional a través de las Resoluciones 17300 del 8 de julio de 2002, 27183 del 24 de septiembre de 2002, 22844 del 26 de octubre de 2004, 11003 del 28 de diciembre de 2004 y 41620 del 2 de diciembre del 2005. 4. La pensionada mediante escrito radicado el 20 de mayo de 2014, solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio. 5.

La UGPP denegó la anterior petición por medio de las Resoluciones RDP 025260 del 19 de agosto de 2014 y RDP 032793 del 28 de octubre de la misma anualidad. Como concepto de violación, afirmó que los actos acusados desconocen las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como las sentencias del Consejo de Estado en las que se ha sostenido que el artículo 1 de esta última normativa no contiene una enumeración taxativa de los factores que se tendrán en cuenta para establecer el IBL y que por lo tanto, serán considerados como tales, todos los dineros devengados con ocasión de la relación laboral y como retribución de los servicios prestados, salvo exclusión legal.

Así mismo, advirtió que no es posible dar aplicación a criterios de interpretación que desmejoren injustificadamente los derechos de los trabajadores, por el contrario, deben primar los postulados constitucionales de la dignidad humana, la situación más favorable para el empleado y la ampliación progresiva de la seguridad social. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] Se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que los actos acusados no adolecen de vicio alguno. Propuso las siguientes excepciones: - Ausencia del derecho reclamado: Aseveró que, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en las sentencia C-258 de 2013 y SU-230-2015, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, más no la forma en que habrá de calcularse el IBL, por lo que en este aspecto deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993. - Improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados: Indicó que de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, no puede reliquidarse la pensión de la demandante con inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicio so pena de generar un detrimento en la sostenibilidad financiera de la entidad. - Improcedencia de reliquidar la prestación pensional: Afirmó que la liquidación de la pensión deberá efectuarse como lo establece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Prescripción del reajuste a la mesada pensional: Advirtió que, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, si bien el derecho a reclamar el estado o calidad de pensionado es imprescriptible, ello solo es predicable respecto de los factores salariales relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el monto de la prestación, más no de la denominada indexación. - Prescripción: Peticionó que, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, se declaren prescritas las mesadas reclamadas por fuera de los tres años que prevén los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. - Improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA: Señaló que para que estos intereses se causen la interesada deberá presentar una reclamación ya que los mismos no nacen con la sentencia condenatoria. - Buena fe: Recordó que la UGPP siempre ha actuado de forma diligente frente a las peticiones de la demandante y se ha ceñido a las normas constitucionales y legales que le son aplicables. - Genérica: Pidió declarar cualquier excepción que se pruebe dentro del proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá dictó sentencia escrita el 11 de mayo de 2017 en la que declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de la demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro definitivo del servicio, incluyendo además de la asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, semestral, navidad y vacaciones, a partir del 20 de mayo de 2011, por prescripción trienal.

Dicha decisión la adoptó con apoyo en las siguientes consideraciones: Expuso brevemente que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el sistema de seguridad social integral, que en su artículo 36 previó un régimen de transición a fin de garantizar el reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985 a las personas que, para la fecha de entrada en vigor de aquella, tuvieran 35 o más años de edad, si son mujeres, o con 40 o más, si son hombres, o 15 o más años de servicios.

También recordó que según con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación será reconocida, en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, a los empleados oficiales que acrediten 20 años de servicio y 55 de edad. A continuación, indicó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado bajo el radicado 0112-2009 en armonía con las providencias del 2 de mayo de 2013 (1903-2011) y 25 de febrero de 2016 (4683-2013) expedidas por la misma corporación, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, máxime cuando estos cumplan con los criterios de retribución y habitualidad.

Igualmente, advirtió que, si bien la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 asumió una posición diferente a la expuesta por el Consejo de Estado, en tanto consideró que el IBL a tener en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición es el contenido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que, en ellas se refirió únicamente a los congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, condición que no ostenta la demandante, motivo por el cual dicha interpretación no le es aplicable.

Luego entonces, al analizar el sub lite, concluyó que, en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado y en virtud de los principios de progresividad, no regresividad e inescindibilidad, le asiste derecho a la demandante a percibir su pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, dado que es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en esa medida el derecho pensional debe ser reconocido en un monto equivalente al 75%, con inclusión, además de la asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, de las primas de servicios, semestral, navidad y vacaciones, devengadas en el último año de servicio, esto es, entre 1 de enero y 31 de diciembre de 2001.

Así mismo, señaló que las sumas causadas con anterioridad al 20 de mayo de 2011 se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción trienal. RECURSO DE APELACIÓN[5] Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de alzada en el que explicó que los actos objeto de nulidad fueron proferidos conforme lo dispone la ley y la jurisprudencia, pues si bien, la demandante es beneficiaria del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y por ende le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 en lo que tiene que ver con la edad, tiempo de servicio y monto, lo cierto es que, el IBL será el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó la afiliada durante el tiempo que le hiciere falta, como lo establece la Ley 100 de 1993 y los factores para calcular son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Seguidamente, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda relativos a la aplicación y obligatoriedad del precedente desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE REVISIÓN[6] El 26 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda.

Subsección D profirió decisión de segunda instancia, mediante la cual confirmó parcialmente la providencia de 11 de mayo de 2017 emitida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá. Lo anterior, de conformidad con las consideraciones que siguen. En primer lugar, advirtió que, contrario a lo expuesto por el recurrente, no es viable aplicar la posición que sobre el IBL desarrolló la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, comoquiera que ello iría en detrimento de los principios de progresividad y favorabilidad de aquellos individuos beneficiarios del régimen de transición. En segundo lugar, destacó que debe prevalecer la decisión adoptada por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, por constituir esta un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento.

Así las cosas, al analizar el sub judice, explicó que dentro del proceso quedó demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues a la fecha de su entrada en vigor tenía más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios, motivo por el cual su derecho pensional se debe regir por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Bajo esa misma línea argumentativa, observó que tal como lo dispuso el a quo, la pensión deberá reconocerse en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado por la demandante entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2001, con inclusión, además de la asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad, de las primas de servicios, semestral, navidad y vacaciones, pero aclaró que aquellos factores percibidos anualmente, deberán tenerse en cuenta en doceavas, y en ese sentido modificó la decisión. De otro lado, señaló que, en aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario, la prescripción quinquenal de los aportes por nuevos factores salariales se contabilizará teniendo en cuenta la fecha en que la empleada acreditó el retiro definitivo del servicio, esto es, el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1996 y el 31 de diciembre de 2001, sumas que deberán ser indexadas.

En lo demás, confirmó lo decidido por el Juzgado. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN[7] La UGPP presentó recurso extraordinario de revisión con fundamento en el artículo 20, literal b.), de la Ley 797 de 2003 que dispone: «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones solicitó: a. Se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 26 de octubre de 2017, mediante la cual se confirmó parcialmente la decisión del 11 de mayo de la misma anualidad emitida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, dentro del trámite ordinario. b. Se declare que la señora Azucena Herrera de Piñeros no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. c. Se ordene la liquidación de la pensión de la señora Azucena Herrera de Piñeros conforme a las reglas previstas por las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018, providencias proferidas por la Corte Constitucional, de acuerdo con las cuales se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores base de cotización taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994.

Como fundamento fáctico del recurso, indicó que la señora Azucena Herrera de Piñeros nació el 1 de septiembre de 1944, laboró para el Instituto Nacional de Salud entre el 17 de octubre de 1975 y el 30 de diciembre de 1999, y le fue reconocida pensión de vejez por la extinta CAJANAL a través de la Resolución 32477 del 21 de diciembre de 2000 en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 5 años y 9 meses de servicio, conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; condicionándose el pago de la prestación al retiro definitivo del servicio.

También señaló que, una vez la pensionada se desvinculó del servicio, CAJANAL reliquidó la pensión mediante Resolución 173000 de 2002 con el 75% del promedio de lo percibido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1999. Derecho pensional que se reliquidó con posterioridad por medio de las Resoluciones 22844 de 2004, 11003 de 2004 y 41620 de 2005.

Seguidamente, indicó que, el 20 de mayo de 2014, la señora Azucena Herrera de Piñeros solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios; petición que se denegó a través de las Resoluciones RDP025260 del 19 de agosto de 2014 y RDP032793 del 28 de octubre del mismo año. Actos administrativos que posteriormente fueron declarados nulos por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994.

De esta manera, expuso que el derecho reconocido en la decisión de segunda instancia excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, explicó que la señora Azucena Herrera de Piñeros al estar cobijada por el régimen de transición, por tener más de 35 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A su vez, destacó que la Corte Constitucional en algunas sentencias como la C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015 ha reiterado que las pensiones sometidas al régimen de transición se liquidan conforme las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior.

Finalmente, citó las sentencias C-168 de 1995, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-497 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-034 de 2018, T-212 de 2018 y T-018 de 2018, así como también los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 CONTESTACIÓN DEL RECURSO[8] La señora Azucena Herrera de Piñeros se opuso a las pretensiones de la demanda en razón que, contrario a lo expuesto por la UGPP, sí tiene derecho a que dentro de la liquidación de su pensión se incluyan todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado desde la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010; providencia que sirvió de fundamento para la sentencia que es objeto de revisión. Después, destacó que, en el citado proveído, el Consejo de Estado es claro establecer que los factores salariales que conforman la base de liquidación no son taxativos sino enunciativos, lo que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

De otro lado, advirtió que la sentencia C-258 de 2013 no es aplicable a su caso particular, en tanto que en ella se analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y se determinó que el IBL aplicable a los congresistas y magistrados de las altas cortes es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Régimen que difiere del que rige su situación pensional, a saber, el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Igualmente, consideró que la sentencia SU 230 de 2015 tampoco puede ser exigible, en la medida que sus efectos son inter partes pues se profirió en virtud de unos fallos de tutela emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. En otras palabras, dicha providencia no constituye un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para los jueces de la República, máxime cuando en ellas se estudió la situación de un trabajador oficial.

Finalmente, afirmó que el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha reiterado que en casos como el sub lite se deben acoger las reglas fijadas en la sentencia expedida el 4 de agosto de 2010 y en ese sentido, decidieron el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, motivo por el cual no está llamado a prosperar el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP. 2.

CONSIDERACIONES 2 Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el artículo 250 que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia[9]. Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[10]: […]

ARTÍCULO 13. - DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección segunda […] 3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. […] Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer del recurso extraordinario de revisión formulado por la UGPP contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se confirmó parcialmente la decisión emitida por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá el 11 de mayo de 2017. 1.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[11] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[12] Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[13]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[14]. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[15]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se reconocieron en un valor mayor al que corresponde, con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[16]. 2.

Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión[17], admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 21 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de Caja Nacional de Previsión Social EICE. De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. 3.

Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del plazo que prevé el artículo 251 del CPACA en razón a que la sentencia recurrida del 26 de octubre de 2017 quedó ejecutoriada el 30 de enero de 2018[18] y el correspondiente recurso de revisión se interpuso el 5 de septiembre de 2018[19]. 4 Problema jurídico El interrogante que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de la señora Azucena Herrera de Piñeros, cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: (i) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003;

(ii) El régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, (iii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y (iv) verificación de la causal de revisión invocada en el caso particular y concreto. (i) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[20].

Para el propósito descrito se analizarán el régimen contenido en la Ley 33 de 1985; el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello se analizará la configuración de la causal de revisión en el caso concreto. (ii) Régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 La Ley 6 de 1945[21], en el artículo 17, previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales al alcanzar los 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, equivalente a las 2/3 partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio, en los siguientes términos: «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. […]» La norma en mención fue modificada expresamente por el artículo 3 de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946[22], en los siguientes términos: «ARTÍCULO 3o.

La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.» Por su parte, el artículo 4 de la Ley 4 de 1966[23], modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, de la siguiente manera: «Artículo 4º.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.» Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968[24] definió que los servidores públicos tendrían derecho a una pensión de jubilación cuando acumularan 20 años de servicio y cumplieran 50 años de edad para las mujeres, o 55 para los varones; prestación que sería liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Adicionalmente, esta norma reconoció un régimen de transición, para aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia del decreto tuvieran 18 años de servicio, para aplicarles las normas anteriores sobre edad de jubilación. La norma es del siguiente tenor literal: «ARTÍCULO

27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

PARÁGRAFO 1 o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARÁGRAFO 2 o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. […][25]» (subrayas fuera de texto original) En el mismo sentido, el Decreto 1848 de 1969, en los artículos 68 y 73 reiteró las exigencias impuestas por la norma anterior y en relación con la liquidación de la mesada precisó lo siguiente: «ARTICULO

73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.» Ahora, para establecer el ingreso base de liquidación, el artículo 45 del Decreto 1045 del 15 de julio de 1978[26] señaló: «ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» Más adelante, el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985[27] reguló que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad, tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El inciso primero de la norma citada dispuso a su tenor lo siguiente: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» Por su parte, el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó los factores susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, en la cual se señaló: «Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» De la lectura de estas dos normas se desprende con claridad que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.

De igual forma, el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política reguló en su inciso sexto que, para la liquidación de las pensiones solo se tendría en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones. iii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).

En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017. En esta última providencia[28] la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971[29] y 929 de 1976[30], y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010[31] así se refirió al tema: «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo». iv) Verificación de la causal de revisión invocada La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley.

Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003. La Caja Nacional de Previsión Social certificó que la señora Azucena Herrera de Piñeros devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio, del 1 de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2000[32]: - Asignación básica - Bonificación por servicios - Prima de antigüedad - Prima semestral - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Auxilio de alimentación De acuerdo con la certificación de factores salariales[33], la pensionada efectuó aportes a pensión sobre los siguientes factores: - Asignación básica - Prima de antigüedad - Bonificación por servicios Por medio de la Resolución 32477 del 21 de diciembre de 2000, la extinta Caja Nacional de Previsión Social, reconoció pensión de vejez en favor de la señora Azucena Herrera de Piñeros en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante los último 5 años y 9 meses, conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores que tuvo en cuenta en el calculo de la mesada fueron: asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad[34]. El estatus jurídico lo adquirió el 1 de septiembre de 1999. La prestación se reliquidó por medio de las Resoluciones 17300 del 8 de julio de 2002[35], 27183 del 24 de septiembre de 2002[36], 22844 del 26 de octubre de 2004[37], 11003 del 28 de diciembre de 2004[38] y 41620 del 2 de diciembre de 2004[39].

En esta última se calculó la mesada con el 85% de un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio. Posteriormente, y en respuesta a la petición elevada por la señora Azucena Herrera de Piñeros, la UGPP profirió las Resoluciones RDP 025260 del 19 de agosto de 2014 y RDP 032793 del 28 de octubre de la misma anualidad, denegando la reliquidación pensional.

El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá, en sentencia del 11 de mayo de 2017, ordenó reliquidar la pensión de la señora Azucena Herrera de Piñeros, teniendo en cuenta que la peticionaria estaba cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: «[…] [l]as pensiones inmersas en el régimen de transición deben liquidarse con base en el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad a lo indicado por dicha corporación, pero en especial por los argumentos esbozados en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, pues de lo contrario aduce que aplicar el precepto de la corte constitucional establecido en las sentencias c-258 del 2013, su-230 del 2015 y t-615 del 2016, contraria los principios de progresividad y favorabilidad, además de que conllevaría a la vulneración de los derechos laborales de las personas cobijadas por la transición de la norma pensional, razón por la cual, reitera la tesis del consejo de estado aplicable en virtud del principio de inescindibilidad normativa. […] se precisa que el régimen aplicable a la actora es el establecido en la ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, como en efecto lo aplicó la caja de previsión social - cajanal eice hoy ugpp, en resolución no. 32477 del 21 de diciembre de 2000, mediante la cual le reconoció a la señora herrera pensión mensual vitalicia de vejez (fls. 2 y 3).

En virtud de lo antepuesto y de conformidad a la posición adoptada por el consejo de estado, reiterada en la sentencia de remplazo proferida por la sección segunda el 9 de febrero de 2017, acogida en su integridad por este despacho judicial, la liquidación pensional en el asunto de la referencia se debe realizar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios, pues los consagrados en el artículo 3º de la ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la ley 62 del mismo año, son de carácter enunciativo. […] Sin embargo, el despacho advierte que la entidad demandada al reconocer la pensión de vejez de la actora aplicó la ley 33 de 1985, en lo que refiere a la edad y tiempo de servicios, dejando de lado el ingreso base de liquidación, pues este lo aplicó en los términos dispuestos en la ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, con la inclusión de los factores señalados en el decreto 1158 de 1994, hecho que da a concluir que el régimen de transición no fue aplicado en su integridad (fl. 33).

Así las cosas […] la señora azucena herrera de piñeros laboró en el instituto nacional de salud a partir del 17 de octubre de 1974 hasta el 31 de diciembre de 2001 de lo que se infiere que los factores a tener en cuenta son los devengados en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2001. […] se ordenará a la […] ugpp, reliquidar la pensión […] con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios […] a saber, prima de servicios, prima especial, prima de navidad y prima de vacaciones, además de lo ya reconocidos asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad […]» (Resaltado del texto original) Decisión que confirmó parcialmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante providencia del 26 de octubre de 2017, objeto de revisión, así: «[…] [e]s viable concluir que para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación ordinaria se deben tener en cuenta todos aquellos factores que el trabajador percibe habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, como quiera que la lista de factores sobe los que se efectúan los aportes a seguridad social contenida en el artículo 3º de la ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa.

Así mismo, la sala considera que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, por cuanto en casos como el estudiado, no hay duda que el ordenamiento jurídico siempre consideró que todos los pagos efectuados a un empleado constituían factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable y regresivo sin tener en cuenta la norma constitucional contenida en el artículo 53 de la constitución política. v) En el presente asunto, se encuentra demostrado que la pensión de vejez reconocida a la señora azucena herrera de piñeros […] y sus posteriores reajustes […] fue calculada sobre una cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad durante los últimos 10 años de servicio.

De igual manera, se observa que a folio 37 del expediente reposa certificación de salarios […] en donde se acredita que la actora devengó en su último año de servicios (1º de enero al 31 de diciembre de 2001 - fls. 36 y 37) además de asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios […] lo correspondiente a: prima de servicios, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones, los cuales también constituyen factor salarial y habrán de incluirse en este nuevo reajuste que se ordenará, tal como lo dispuso el a quo en el fallo impugnado. […] Sin embargo, es dable a la sala entender de la certificación salarial […] que fueron factores salariales de causación anual y deberán ser incluidos en doceavas (1/12) partes, los siguientes la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima semestral, la prima de navidad y la prima de vacaciones, conforme a lo manifestado por el h. consejo estado, aspecto sobre el cual habrá de modificar el fallo de primera instancia. […] [d]ebe operar la prescripción extintiva de que trata el artículo 817 del estatuto tributario, para las contribuciones parafiscales tales como los aportes a la seguridad social en pensiones, cuya acción de cobro prescribe en 5 años.

En el sub judice (sic), se encuentra demostrado que la pensión de jubilación del demandante, fue reconocida a partir del día siguiente al retiro definitivo del servicio (31 de diciembre de 2001); la prescripción quinquenal de los aportes por nuevos factores salariales, que le hizo falta hacer al trabajador, se cuenta respecto de los últimos cinco (5) años de servicio, contados desde la fecha en que acreditó el retiro definitivo del servicio, esto es, el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1996 y el 31 de diciembre de 2001, los cuales deben ser indexados como lo exige la equidad […]» (Resaltados del texto original) Es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010[40], antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

A lo anterior se agrega, si bien las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional en materia de IBL que citó el recurrente[41], las cuales sostienen una posición diferente a la expuesta por el Consejo de Estado en el proveído referido, constituyen un precedente obligatorio, también lo es que, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial[42], y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para apartarse de la postura contenida en aquellas providencias y acoger la desarrollada por el Consejo de Estado.

Denótese que los despachos judiciales mencionados dentro de las decisiones de primera y segunda instancia reconocen la existencia de los dos precedentes disimiles frente al IBL que habrá de tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y analizado su contenido, consideraron que la interpretación normativa expuesta por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ajustaba a los supuestos facticos y jurídicos del sub lite, sumado al hecho de que era más favorable para el pensionado y en virtud de ello la aplicó; cumpliéndose así con los requisitos que le permiten apartarse del precedente de la Corte Constitucional.

Ahora, en cuanto a la sentencia SU-023 de 2018, se destaca que para el momento en el que se produjo la decisión objeto de revisión, aquella no había sido proferida aún por la Corte Constitucional, y por ende no era posible exigir su aplicación u observancia para resolver el sub judice. En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, anterior a la sentencia objeto de examen, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[43] ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.

De otra parte, conviene aclarar que, si bien en la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado, condición que no reúne la demandada y en todo caso, en este particular, no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine[44].

En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales, en el ingreso base de liquidación es importante señalar que la tesis acogida por el juez de segunda instancia en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial fue la sostenida por el Consejo de Estado según la cual, la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que es plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior jerárquico y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. En suma, como en el presente asunto se demostró que la señora Azucena Herrera de Piñeros es beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue discutido, y que su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985 a la cual tenía derecho por haber tenido más de 35 años de edad al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia, criterio que se acompasa con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados, no se configura la causal prevista por el literal b) de artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica[45]. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994 citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión, en consideración a la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto. En conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión de la señora Azucena Herrera de Piñeros atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios, la prima de servicios, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones (En una 1/12).

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configurada la causal de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 26 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se confirmó parcialmente la orden de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Azucena Herrera de Piñeros.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público», en esas condiciones, teniendo en cuenta que esta corporación[46] ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional; la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado, a lo que se agrega que no se probó su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 110013342052201600509 01.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 48-50 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 110013342052201600509 01. [2] Ff. 50-52 ibidem. [3] FF. 78-88 expediente ordinario. [4] Folios 153-181 ibidem. [5] Folios 187-189 ibidem. [6] Folios 215-225 ejusdem. [7] Folios 206-224 cuad. ppal. [8] Ff. 238-256 cuad.

Ppal. [9] En concordancia con el lineamiento de la sentencia de inexequibilidad C- 520 de 4 de agosto de 2009. [10] Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. [11] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [12] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [13] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [14] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [17] Ibidem. [18] La sentencia se notificó mediante correo electrónico el 25 de enero de 2018, tal como consta en el comprobante de envío que obra en el folio 226 del proceso ordinario. [19] Folio 224 vuelto, cuad. ppal. [20] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. [21] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo.» [22] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras disposiciones.» [23] «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.» [24]«Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [25] Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. [26] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» [27] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público. [28] Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. [29] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» [30] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01. [32] F. 36 vuelto-37 del expediente ordinario. [33] F. 37 ibidem. [34] Ff.2-3 expediente ordinario. [35] Ff. 5-7 ibidem. [36] Ff. 9-10 ibid. [37] Ff. 11-15 ejusdem. [38] Ff. 17- 19 ibidem [39] Ff. 22-25 ibidem [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01. [41] Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017. [42] Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio. [43] Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». [44] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000- 2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. [45] Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03- 15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15- 000-2018-01884-00(REV).