RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Ley 797 de 2003 artículo 20 / LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 - Cuando la cuantía reconocida excede lo debido de acuerdo a la ley / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DETECTIVE DEL DAS - Marco normativo / LEY 100 DE 1993 - Régimen de transición aplicación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / PRIMA DE RIESGO - Debe ser considerado dentro del ingreso de cotización y de la liquidación de la pensión / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN TENIDO EN CUENTA – Setenta y cinco por ciento de los factores percibidos durante el último año de servicio / NORMATIVIDAD VIGENTE AL MOMENTO DEL RECONOCIMIENTO - Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Infundado El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]». Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibídem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Comoquiera que el régimen especial para algunos servidores del DAS no prevé lo relativo a la liquidación de pensión, en atención a la remisión a las normas generales, aquella se debe ajustar a lo señalado por el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, esto es, que su monto debe corresponder al 75% del ingreso base de liquidación. En la sentencia del 1 de agosto de 2013 la Sección Segunda unificó su posición sobre el tema para acoger esta última posición y agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 impuso como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Al respecto precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser considerado dentro del ingreso de cotización y de la liquidación de la pensión. En este punto conviene señalar que la tesis unificada se ha mantenido hasta la actualidad tal y como lo han indicado los pronunciamientos emitidos por las diferentes secciones del Consejo de Estado, al conocer de acciones de tutela contra providencia judicial sobre la materia.
La pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, en cumplimiento de los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1045 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1969 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003 que consagra el régimen especial de los detectives del DAS, al cual tenía derecho por haber estado vinculada a la entidad para el 4 de agosto de 1994.
Los factores salariales que se ordenó incluir fueron los devengados y señalados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. El criterio aplicado en cuanto al IBL y a la inclusión de todos los factores devengados era el vigente para la fecha de expedición de la sentencia de segunda instancia. En esas condiciones, no se encuentra demostrada la causal de revisión del artículo 20, literal b) de la Ley 797 de 2003.
Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1 del Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 21 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 4 del Decreto 1835 de 1994; 2 parágrafos 4 y 5 de la Ley 860 de 2003, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción especial de revisión. Lo anterior, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado.
En conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión de la demandada atendiendo el ingreso base de liquidación del régimen especial del DAS previsto por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica y de la bonificación por servicios, las doceavas de las primas de servicios, navidad y de vacaciones, así como la pima de riesgo.
FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00180-00(0682-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: ROSALBA CASTRO DIOSABA Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. TEMAS: CAUSAL DE REVISIÓN ARTÍCULO 20 LITERAL B) DE LA LEY 797 DE 2003.
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SERVIDORES DEL DAS COBIJADOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DEL DECRETO 1835 DE 1994. SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011. O-470-2020 ASUNTO La Sala conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 18 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Rosalba Castro Diosaba contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
ANTECEDENTES La señora Rosalba Castro Diosaba, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó[1] la nulidad del Auto ADP - 005164 del 15 de abril de 2013, por medio del cual la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la UGPP a reliquidar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo la prima de riesgo del 35% y las doceavas partes de las primas de servicios, navidad y vacaciones, con efectividad a partir del 13 de enero de 2009, fecha del retiro definitivo, con estricta sujeción a lo señalado por el artículo 1 del Decreto 1933 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 454 de 1994.
Igualmente, pidió que se ordene el pago de las diferencias que se causen entre lo cancelado y lo que le corresponde, sumas debidamente indexadas, con los respectivos intereses moratorios (art. 141 de la Ley 100 de 1993) y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1.
La señora Rosalba Castro Diosaba laboró como detective del DAS por más de 20 años. Mediante Resolución PAP 047081 del 6 de abril de 2011, Cajanal le reconoció una pensión de jubilación a partir del 1 de octubre de 2008, condicionada al retiro del servicio. 2. La demandante se retiró del cargo de detective especializado 206-13 el 13 de enero de 2009, según Resolución 1333 del 12 de diciembre de 2008. 3.
A través de la Resolución 016598 del 23 de noviembre de 2012, Cajanal E.I.C.E. en Liquidación reliquidó la pensión de la señora Rosalba Castro Diosaba, teniendo en cuenta nuevos tiempos aportados. La entidad únicamente incluyó los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994. 4. Por medio del Auto ADP 005164 del 15 de abril de 2013, la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, que asumió las funciones de Cajanal, negó la solicitud de reliquidación pensional, presentada por la señora Rosalba Castro Diosaba con el fin de que se incluyeran nuevos factores de salario.
Como disposiciones vulneradas, adujo que el acto acusado desconoció los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 4 de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1966; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 1046 de 1978; 5 del Decreto 451 de 1989;
Decreto 1835 de 1994 y las Leyes 57 y 153 de 1887. En cuanto al concepto de violación, explicó que los actos acusados desconocieron las normas en que debieron fundarse. Expuso que al dejar de aplicar las disposiciones especiales que rigen a los detectives del DAS, contenidas en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978 en cuanto a la determinación del ingreso base de liquidación de su pensión, se incurre en causal de nulidad pues se desconoce el principio de taxatividad que rige en materia pensional.
En su criterio, dichas normas son las que rigen el derecho a la prestación de la demandante, en consideración a que está cobijada por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994. Igualmente, indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la relación de factores previstos en la ley para efectos pensionales no debe entenderse taxativa sino enunciativa.
De esta manera, afirmó que es viable incluir emolumentos que no estén expresamente mencionados en la norma, incluso la prima de riesgo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] La UGPP contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Manifestó que el acto de reconocimiento pensional liquidó la prestación respetando las disposiciones jurídicas que rigen su situación particular.
Anotó que la demandante adquirió su estatus en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual se debía hacer el cálculo según lo ordena el artículo 36 ibidem, con inclusión de los factores sobre los cuales se hubieran efectuado los respectivos aportes, en cumplimiento del Acto Legislativo 01 de 2005. Seguidamente, formuló los siguientes medios exceptivos: - Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación: Insistió en que el ingreso base de liquidación debe corresponder al promedio de lo devengado en los últimos 10 años, con observancia de los factores que se encuentran relacionados en el Decreto 1158 de 1994.
En cuanto a la prima de riesgo, destacó que la Ley 860 de 2003 dispuso su inclusión en el ingreso base de liquidación. Sin embargo, en cumplimiento de lo prescrito por el Acto Legislativo 01 de 2005, solamente pueden incluirse los emolumentos respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes a pensión. Las certificaciones aportadas al proceso no acreditan que sobre la prima en mención se hayan realizado cotizaciones. - Ausencia de vicios en los actos administrativos demandados: Indicó que el acto demandado no está afectado por los vicios de legalidad endilgados. - Imposibilidad de condena en costas: En este apartado, sostuvo que se debe presumir la buena fe en las actuaciones de las partes dentro del proceso.
En el presente caso, no se desvirtuó dicha presunción. - Prescripción: En el evento en el que se acceda a las pretensiones, pidió que se declare la prescripción de los valores causados con tres años de anterioridad a la presentación de la demanda, teniendo en cuenta el estatus pensional. - Imposibilidad de interese(sic) moratorios: Expuso que la entidad no ha incurrido en mora en el pago de la pensión, de manera que no se pueden generar los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. - Reconocimiento de excepciones oficiosas: Solicitó que se declare probada cualquier excepción que se encuentre configurada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el 14 de mayo de 2014, profirió sentencia de primera instancia en la que declaró la nulidad del Auto ADP 005164 del 15 de abril de 2013. Condenó a Cajanal a reliquidar y pagar a la señora Rosalba Castro Diosaba su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, del 13 de enero de 2008 al 12 de enero de 2009, estos son: asignación básica, las doceavas de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y la prima de riesgo.
El juez de primera instancia indicó que la señora Rosalba Castro Diosaba es destinataria del Decreto 1835 de 1994, puesto que se vinculó al DAS desde el 29 de abril de 1988. En esas condiciones, su pensión debe liquidarse conforme las previsiones de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. En consecuencia, el cálculo ha de efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y prestaciones recibidos en el último año, según lo señalado por el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y con los factores salariales enlistados por el artículo 18 del mencionado Decreto 1933 de 1989.
En relación con la prima de riesgo, indicó que si bien los actos de creación de tal emolumento, entre ellos el Decreto 2646 de 1994 prevén que no constituye factor salarial, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado avaló su inclusión en la sentencia del 12 de julio de 2012[4], pronunciamiento que acogió para disponer que esta hiciera parte del cálculo.
RECURSO DE APELACIÓN[5] El apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. En su escrito, expuso que la liquidación de la pensión de la demandante debía atender lo señalado por la Ley 100 de 1993. En ese orden, la prestación debe liquidarse en el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, con base en los emolumentos relacionados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales hubiera efectuado aportes.
Con base en lo anterior, precisó que la prima de riesgo debe ser excluida del cómputo dado que el artículo 1 del Decreto 1933 de 1989 señala que no es factor salarial, por lo tanto, respecto de ella no se efectuaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Sobre la aplicación de los precedentes del Consejo de Estado, resaltó que la sentencia del 4 de agosto de 2010 no era de unificación en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que no fue dictada por la Sala Plena ni resuelve una eventual revisión de que trata el artículo 36A de la Ley 270 de 1996.
Agregó que, en todo caso, era necesario apartarse de tal posición sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que se opone a la tesis adoptada por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, además, desconoce el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 sobre la extensión de la jurisprudencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA[6] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 18 de mayo de 2017, en la que confirmó la decisión de primera instancia. Con sustento en las sentencias del 4 de agosto de 2010[7] y del 23 de febrero de 2012[8] del Consejo de Estado, razonó que el ingreso base de liquidación debe corresponder al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el mismo lapso.
Resaltó que este aspecto hace parte del régimen de transición, en aplicación de los principios de inescindibilidad y favorabilidad que deben atenderse en la interpretación de las normas relativas a la pensión. LA ACCIÓN DE REVISIÓN[9] La UGPP presentó la acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literal b.) de la Ley 797 de 2003 que dispone: «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. Se infirme la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2013-00078. 2. Se declare que la señora Rosalba Castro Diosaba no tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicio.
El ingreso base de liquidación debe calcularse sobre el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años o todo el tiempo si este fuera inferior. Los factores por incluir son los previstos por el Decreto 1158 de 1994. Como fundamentos fácticos, señaló que la señora Rosalba Castro Diosaba nació el 27 de agosto de 1995 y laboró como detective especializado del DAS desde el 29 de abril de 1988 hasta el 12 de enero de 2009.
Por medio de la Resolución PAP 047081 del 6 de abril de 2011, le reconoció pensión de vejez y la reliquidó mediante Resolución RDP 016598 del 23 de noviembre de 2012, con base en el promedio de los salarios sobre los cuales efectuó aportes durante los últimos 10 años de servicio. Tal liquidación se mantuvo en el auto ADP 005164 del 15 de abril de 2013, por el cual se denegó la solicitud de reliquidación formulada por la demandada.
Posteriormente, expidió la Resolución RPD 038669 de 10 de octubre de 2017 en la cual le dio cumplimiento a la orden impartida por la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Elevó la cuantía a $1.646.057, efectiva a partir del 13 de enero de 2009. Como fundamento de la acción especial de revisión, expuso que la decisión adoptada en la sentencia a revisar contraría los artículos 1 del Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 21 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 4 del Decreto 1835 de 1994; 2 parágrafos 4 y 5 de la Ley 860 de 2003.
Lo anterior por cuanto se aparta del tenor literal de las normas aplicables, en relación con el ingreso base de liquidación que se debe tomar para el cálculo de la pensión de jubilación y los factores computables. Por una parte, explicó que la señora Rosalba Castro Diosaba no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Ciertamente, ella no cumplía las condiciones de edad ni tiempo de servicios, para el momento de entrada en vigor de dicha norma, pues para el 1 de abril de 1994 tenía la edad de 28 años y 6 años de servicio. Sin embargo, sí está cobijada por el régimen de transición de la Ley 860 de 2003, toda vez que se encontraba vinculada al DAS para el 3 de agosto de 1994 y ya había cotizado más de las 500 semanas que la norma exige.
Así las cosas, le era aplicable el Decreto 1047 de 1978 que le permitía acceder a la pensión con 20 años de labor, sin importar su edad. En relación con el ingreso base de liquidación, consideró que debía acudirse a lo ordenado por la Ley 100 de 1993. Para el efecto, invocó el criterio desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el Sistema General de Pensiones.
Precisó que dentro de los objetivos del Sistema General de Seguridad Social se encontraba el de unificar los regímenes pensionales y conjurar los casos de desequilibrio en los que la prestación se reconocía con base en el último salario recibido por el trabajador, lo cual no era proporcional ni coherente con lo que se había aportado al sistema.
Por ello, era frecuente que se presentaran ascensos o traslados de cargos durante el último año de servicios para acceder a una mesada incrementada. En ese orden, la pensión debe calcularse sobre el promedio de lo devengado en los últimos diez años, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios del consumidor, según certificación que expida el DANE, o todo el tiempo si fuera superior.
Lo anterior, teniendo en cuenta que a la entrada en vigor del régimen de seguridad social (1 de abril de 1994) a la pensionada le hacían falta más de 10 años para consolidar su estatus pensional. De otra parte, en lo atinente a los factores computables para la liquidación de la prestación, aseguró que deben ser incluidos los señalados por el Decreto 1158 de 1994.
Señaló que no podían calcularse aportes al sistema de pensiones sobre emolumentos distintos a los mencionados en dicha norma. En consecuencia, tampoco pueden incluirse otros valores para la liquidación de prestaciones económicas. Resaltó que en el listado taxativo que trae el decreto en mención no prevé las primas de servicios, navidad y vacaciones, entre otras sumas cuya inclusión ordenaron las sentencias de primera y segunda instancia, objeto de revisión. Indicó que tal decisión se traduce en el incremento de la mesada, sin que le asista un derecho a ello, con afectación de los principios de solidaridad, sostenibilidad y de igualdad, además del desconocimiento de las normas que definen la forma de calcular el IBL y del Acto Legislativo 01 de 2005.
En cuanto a la prima de riesgo, sostuvo que al tenor de lo previsto por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, esta debe incluirse en porcentaje del 40%, orden que no fue dada por el Tribunal en la decisión que se cuestiona. Seguidamente, solicitó que se decretara la suspensión provisional de los efectos de la decisión judicial objeto del recurso extraordinario de revisión[10].
CONTESTACIÓN DEL RECURSO[11] La señora Rosalba Castro Diosaba contestó la demanda de revisión, a través de apoderada. En su escrito, se opuso a las pretensiones de la UGPP. Sostuvo que no se vulneró el debido proceso ni la cuantía de la prestación excedió la norma que el juez consideró que debía atenderse en el caso particular y concreto, agregó que aquella no se estableció a través de mecanismos extraordinarios de defensa judicial como la acción de tutela.
Puso de presente que la providencia de segunda instancia atendió las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016. Resaltó pronunciamientos de esta misma Corporación relacionados con la liquidación de pensiones sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985[12]. Por último, señaló que la sentencia del 28 de agosto de 2018[13] precisó que sus efectos no se extenderían a los casos respecto de los cuales hubiera operado el fenómeno de la cosa juzgada.
CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el inciso segundo del artículo 249 que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia[14].
Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el numeral 2.° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1.° del Acuerdo N.° 55 de 2003, derogado por el Acuerdo 80 de 2019. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa que «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».
De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta Corporación conocer de los recursos extraordinarios de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[15] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[16] Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[17]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[18]. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[19]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se reconocieron en un valor mayor al que corresponde, con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[20].
Legitimación por activa de la acción de revisión Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión[21], admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección[22].
Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.
Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite, ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión. Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del plazo que prevé el artículo 251 del CPACA.
La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, proferida el 18 de mayo de 2017, se notificó a través de mensaje de datos del 26 de mayo de 2017 y quedó ejecutoriada el 1 de junio de esa misma anualidad[23]. La demanda fue radicada el 31 de enero de 2018[24], por lo que se concluye que aquella se encuentra en tiempo.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de una exdetective del Departamento Administrativo de Seguridad, cobijada por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) El régimen pensional de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, iii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y iv) verificación de la causal de revisión invocada en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[25].
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Rosalba Castro Diosaba debe liquidarse teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo todas aquellas sumas que recibió en aquel periodo, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
Así se debe definir si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se harán algunas precisiones en relación con los siguientes aspectos: i) Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social; ii) El Sistema General de Seguridad Social en pensiones; iii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; iv) Actividades de alto riesgo del sector público; v) La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición; y con fundamento en ello, se analizará vi) la configuración de la causal de revisión en el caso concreto.
Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978[26], norma que en el artículo 1[27] dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.
Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir la edad de 50 años, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Más adelante, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989[28] dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen[29].
En el artículo 10[30], previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación. Por otro lado, quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978[31].
En este contexto, comoquiera que el régimen especial para algunos servidores del DAS no prevé lo relativo a la liquidación de pensión, en atención a la remisión a las normas generales, aquella se debe ajustar a lo señalado por el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, esto es, que su monto debe corresponder al 75% del ingreso base de liquidación. El Sistema General de Seguridad Social en pensiones Más adelante se expidió la Constitución Política de 1991.
En el artículo 48 consagró la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley. De conformidad con la norma constitucional, la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro.
Su objeto es el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas[32], a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar[33], y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. Se destaca que uno de los componentes del derecho a la seguridad social es aquella prestación que tiene la finalidad de amparar la contingencia de la vejez, de manera que se le permita al afiliado mantener las condiciones necesarias para su subsistencia y de esta manera: «garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez»[34].
En lo relevante al particular, es importante señalar que según el artículo 6 de la Ley 100 de 1993 la finalidad del Sistema de Seguridad Social Integral se concreta en «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en la presente ley».
De acuerdo con el artículo 11, su ámbito de aplicación se extiende a todos los habitantes del territorio nacional, con la salvedad de que deben respetarse todos los derechos, garantías y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores. En atención al principio de universalidad que inspira el Sistema General de Seguridad Social en materia pensional y su carácter general, conviene precisar que las situaciones que sin haberse consolidado para el momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994 para el orden nacional y 30 de junio de 1995 para el territorial, pueden regirse por disposiciones distintas, son las siguientes: El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 De acuerdo con lo antes expuesto, resulta claro que el propósito de esta ley fue el de unificar los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del territorio colombiano, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.
Sin embargo, la disposición en comento, en el artículo 36, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella. Esto les permitirá, regirse por las normas aplicables en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.
Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 2017[35] la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971[36] y 929 de 1976[37], y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010[38] así se refirió al tema: «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.
No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales. Esta providencia constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85.
A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo».
Actividades de alto riesgo del sector público El artículo 140[39] de la Ley 100 de 1993 previó: «ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» El Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, en el artículo 5, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.
En atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994. Este último reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: «1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. 2.
En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. 3.
En el Ministerio Público. Procuradores Delegados en lo Penal Procuradores Delegados para los derechos humanos Procuradores Delegados ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuerpos de seguridad. 4. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con la reglamentación contenida en la Resolución No. 03220 de junio 2 de 1994 por medio de la cual se modifica el manual de reglamentos aeronáuticos; y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.
Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la Resolución No.2450 de diciembre 19 de 1974 por medio de la cual se adopta el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren. 5.
En los Cuerpos de Bomberos para los cargos descritos a continuación y que tengan como una de sus funciones específicas actuar en las operaciones de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el objeto de los cuerpos de bomberos, así: Capitanes Tenientes Subtenientes Sargentos I Sargentos II Cabos Bomberos»[40] (subrayado y negrilla fuera del original) De acuerdo con lo anterior, es evidente que la labor de los detectives del DAS también se tuvo como de alto riesgo.
Tal clasificación amerita consideraciones particulares en materia prestacional, entre ellas, un régimen de transición especial[41] para quienes, a su entrada en vigor, esto es, el 4 de agosto de 1994[42], laboraran en dicha actividad, con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Por su parte, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003[43] derogó el Decreto 1835 de 1994, y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. En el artículo 6 se introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial[44], así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo[45].
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» No obstante, la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003[46] se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS.
La norma señaló otro régimen de transición en el parágrafo 5 del artículo 2. Aquel consiste en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 que para la entrada de esa ley hubieran cotizado 500 semanas, pueden acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que debe atenderse en su integridad la normativa precedente.
En un principio estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, esto son: - La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; - Los incrementos por antigüedad; - La bonificación por servicios prestados; - La prima de servicio; - El subsidio de alimentación; - El auxilio de transporte; - La prima de navidad; - Los gastos de representación; - Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; - La prima de vacaciones.
Más adelante, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994[47] creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives de la entidad, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994[48] aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35% y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En vista de lo anterior, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquel no constituye factor salarial[49].
Más adelante, consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010[50], según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación[51]. Este criterio se sustentó en que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos durante el último año de servicio, argumento que sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.
Bajo esta nueva óptica, en la sentencia del 1 de agosto de 2013[52] la Sección Segunda unificó su posición sobre el tema para acoger esta última posición y agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 impuso como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Al respecto precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser considerado dentro del ingreso de cotización y de la liquidación de la pensión. En este punto conviene señalar que la tesis unificada se ha mantenido hasta la actualidad tal y como lo han indicado los pronunciamientos emitidos por las diferentes secciones del Consejo de Estado, al conocer de acciones de tutela contra providencia judicial sobre la materia[53].
Verificación de la causal de revisión invocada: La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003. Para abordar lo relativo a la configuración de esta causal de revisión, se destacan los siguientes aspectos: La señora Rosalba Castro Diosaba nació el 27 de agosto de 1965[54]. Laboró en el DAS desde el 29 de abril de 1988 hasta el 12 de enero de 2009, para un total de 20 años, 4 meses y 26 días, descontando 108 días de licencia sin derecho a sueldo[55].
El último cargo que desempeñó fue el de detective especializado 206-13. Según la certificación suscrita por el coordinador del Grupo de Tesorería[56], durante el último año de servicios comprendido entre enero y diciembre de 2008 devengó los siguientes emolumentos: - Asignación básica - Prima de riesgo - Bonificación por servicios prestados - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Prima de navidad - «Factores por vacaciones» Por medio de la Resolución 047081 del 6 de abril de 2011[57], la UGPP le reconoció a la señora Rosalba Castro Diosaba una pensión de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Para el efecto, tuvo en cuenta lo siguiente: ➢ La demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994. ➢ Laboró un total de 7247 días, equivalente a 1035 semanas. ➢ Adquirió el estatus jurídico el 13 de agosto de 2008. ➢ La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicios, comprendidos entre el 16 de junio de 1998 y el 30 de septiembre de 2008[58].
Los factores que incluyó fueron: asignación básica y bonificación por servicios. A través de la Resolución RDP 016598 del 23 de noviembre de 2012[59], la UGPP reliquidó la pensión de la señora Rosalba Castro Diosaba, a partir del 13 de enero de 2009, con efectos fiscales desde el 9 de mayo de 2009 por prescripción trienal. En dicho acto, calculó la mesada de la demandada en cuantía de 75% de un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron aportes entre el 25 de septiembre de 1998 y el 12 de enero de 2009.
Los factores que se incluyeron fueron la asignación básica y bonificación por servicios. En cuanto a la prima de riesgo, el acto indicó: «[…] no es posible acceder a lo solicitado por cuanto la prima de riesgo es solo factor de salario con el decreto 2091 de 2003, es decir, a partir de agosto de 2003, siempre y cuando se hayan efectuado los descuentos para la pensión sobre dicho factor lo cual de acuerdo a las certificaciones salariales expedidas por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS no es posible determinar si se hizo el descuento respectivo del factor en mención, por lo que no es procedente la reliquidación con el factor prima de riesgo.» Mediante Auto ADP 005164 del 15 de abril de 2013[60], la UGPP denegó la petición de reliquidación pensional formulada por la demandada el 18 de enero de 2013.
Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el acto anterior. El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, en la sentencia del 14 de mayo de 2014, ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Rosalba Castro Diosaba en los siguientes términos: «[…] TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, que REAJUSTE la mesada pensional de jubilación de que es titular la señora ROSALBA CASTRO DIOSABA, para lo cual deberá incluir a partir del día trece (13) de enero de dos mil nueve (2009), en el ingreso base de liquidación, los siguientes factores: asignación básica, la doceava parte (1/12) de la bonificación por servicios, la doceava parte (1/12) de la prima de servicios, la doceava parte (1/12) de la prima de vacaciones, la doceava parte (1/12) de la prima de navidad y la prima de riesgo, de tal manera que el ingreso base de liquidación refleje el 75% del promedio mensual de los factores de salario devengados durante el último año de servicios (13 de enero de 2008 a 12 de enero de 2009).
CUARTO. - Como consecuencia del reajuste ordenado en el numeral anterior, CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, a PAGAR a favor de la señora ROSARIO(SIC) CASTRO DIOSABA, únicamente las diferencias que resulten del valor del reajuste de la pensión de jubilación de que trata el numeral anterior, con efectividad fiscal a partir del nueve (9) de mayo de dos mil nueve (2009), con los reajustes pensionales previstos en la ley sobre las diferencias liquidadas y efectivamente canceladas, sumas éstas que deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE y de acuerdo a la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia (artículo 179 del C.C.A.)
QUINTO. - ORDENAR que sobre los factores respecto de los cuales no se hayan realizado los descuentos se hagan las deducciones de ley para seguridad social. […]» (puntuación, gramática y ortografía del original) La decisión se sustentó, fundamentalmente, en el criterio según el cual los servidores del DAS que disfrutan del régimen especial de pensiones, contenido en los Decretos 1033 de 1989 y 1047 de 1978, tienen derecho a que se les apliquen tales preceptivas en lo relacionado con los factores computables para liquidar la pensión de jubilación. Incluyó la prima de riesgo con base en el criterio expuesto en la sentencia de tutela del 12 de julio de 2012[61] dentro de la cual se retomó la posición adoptada en la providencia del 10 de noviembre de 2010[62].
Esta última consideró que de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos por el trabajador. Por su parte, la sentencia del 18 de mayo de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, objeto de la presente acción de revisión, confirmó lo resuelto por la providencia de primera instancia. En síntesis, la decisión se fundamentó en el siguiente razonamiento: «[…] De las disposiciones transcritas, prevén que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
A su turno, se enlistan unos factores los que son meramente enunciativos y no taxativos, según la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado[63], la que se mantiene vigente[64], en lo que es del caso. Por otro lado, se observa y haciendo una interpretación sistemática que, desde otrora, el legislador ha dispuesto que la obligación de cotizar con destino a la seguridad social se haga sobre el salario, tal y como se evidencia en el artículo 2.° de la Ley 4ª de 1966, en los Decretos 1743 de 1966 y 732 de 1976 y en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, se resalta que, por regla general, el legislador ha tenido como unidad de medida, para tasar los derechos pensionales, el salario, tal como se evidencia en el Decreto 1848 de 1969, entre otras, como el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, norma ésta que expresamente además del salario incluye las primas; finamente, la Ley 100 de 1993, para efectos de la cuantía de la pensión, hace referencia al ingreso base de liquidación o salario cotizado.[…]» Más adelante, la providencia se refirió a la posición de la Corte Constitucional expuesta en la sentencia SU-230 de 2015, según la cual el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, sostuvo: «[…] se observa que no puede perderse de vista que la pensión de jubilación debe verse, por un lado, como una prestación económica de carácter contributivo no gracioso y por otro lado, como un derecho constituido por varios componentes, a saber: edad, tiempo de servicio e ingreso base de liquidación, este último constituido por el salario y tiempo establecido por la ley para calcular el monto de la pensión. En esas condiciones, es evidente que el ingreso base de liquidación y el monto son elementos constitutivos del régimen de transición, pues el inciso 1.° del artículo 36 prevé, expresamente, que la edad, tiempo de servicio o de cotización y el monto de la pensión, serán los del régimen anterior; vale decir, la Ley 100 de1993 consagra un régimen de transición íntegro.
Entonces, la fórmula establecida en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es nueva y autónoma. En el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra consagrado el principio de favorabilidad, y conexo a éste, el principio de inescindibilidad, en la medida que la norma que se adopte debe aplicarse en integridad y se prohíbe, dentro de una sana hermenéutica, desmembrar las normas legales. […] De manera que, en el caso concreto, al encontrarse amparada la pensión de la actora por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ente de previsión ha debido liquidar la prestación con fundamento en los artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, para nada acudir a los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, aun sí la prestación se hubiere causado en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se había adquirido el derecho al régimen anterior y como se consignó en el(sic) precedencia, el mismo se aplica en integridad. […]» Del ingreso base de liquidación Es de anotar que para el momento en el que se produjo la decisión, estaba vigente la tesis asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Dicha posición, fue reiterada más adelante en la sentencia del 1 de agosto de 2013[65] en la cual la Sección Segunda se refirió a los servidores amparados por el régimen especial del DAS, tal y como se indicó previamente[66]. En ese orden, se observa que la decisión adoptada en la providencia bajo revisión se acompasa con el criterio desarrollado por esta Corporación[67].
Ahora, en la demanda de revisión la UGPP alegó que para la liquidación de la pensión de la señora Rosalba Castro Diosaba debió atenderse el ingreso base de liquidación señalado para el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al considerar que este aspecto no debía regirse por las normas anteriores que gobernaban a los detectives del DAS.
Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Este argumento carece de sustento, dado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, alineó su interpretación con los fundamentos jurisprudenciales que cobijaban el régimen especial de los detectives del DAS.
Asimismo, es evidente que las sentencias de unificación que enuncia la recurrente de la Corte Constitucional en materia de IBL, no se refieren a los casos en los que el ingreso base de cotización previsto por las normas que regulan un régimen especial, como el que tenían los detectives del DAS. Es de resaltar que dichas normas especiales enlistan emolumentos distintos a los previstos por el Decreto 1158 de 1994 para la generalidad de los servidores públicos, esto es, los indicados por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, pero que, a su vez, se enmarcan en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto consagra «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
De otra parte, conviene aclarar que, si bien en la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado, condición que no reúne la demandada, quien se desempeñó por más de 20 años como detective del DAS.
En todo caso, en este particular no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley. Por esta razón de manera alguna resulta aplicable al sub examine[68] la providencia en cuestión. En esas condiciones, por este aspecto no se encuentra probada la configuración de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
De los factores computables En relación con los factores para tener en cuenta en la liquidación de la pensión, se advierte que la orden del Tribunal administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, corresponde a la interpretación sustentada en el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010[69].
Tal posición consideraba que es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación[70]. Adicionalmente, conviene precisar en relación con la prima de riesgo, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no hizo un pronunciamiento particular en cuanto a ella o al porcentaje en el cual debía ser tomada para la liquidación de la mesada.
Ciertamente, el recurso de apelación formulado por la UGPP estuvo dirigido a controvertir los razonamientos relacionados con la interpretación del alcance del régimen de transición. En cuanto al emolumento en mención sostuvo que no debía ser incluido por el hecho de que no estaba probado que respecto de aquel se hubieran efectuado aportes[71].
Este argumento fue resuelto con el mismo sustento que se invocó respecto de todos los factores que no fueron base de cotización. Esto es, con la aplicación del criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Aquella permitía la inclusión de todas las sumas que el trabajador recibía de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les diera.
Con fundamento en ello, se admitió la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS. Esta posición fue reiterada en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[72]. En dicha providencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la incidencia pensional de la prima de riesgo, dado su carácter de permanente y mensual.
En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser considerado dentro del ingreso base de cotización y de la liquidación de la pensión. De esta manera, es plausible concluir que el hecho de que este emolumento no esté contenido en la relación del Decreto 1158 de 1994, de manera alguna conlleva que se deba infirmar la sentencia objeto de revisión, como lo reclama la entidad accionante.
En esas condiciones, no se configura la causal de revisión invocada por este aspecto. En suma, en el presente asunto se demostró que la señora Rosalba Castro Diosaba es beneficiaria del régimen de transición de que trata el Decreto 1835 de 1994, pues este aspecto no fue objeto de discusión. La pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, en cumplimiento de los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1045 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1969 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003 que consagra el régimen especial de los detectives del DAS, al cual tenía derecho por haber estado vinculada a la entidad para el 4 de agosto de 1994.
Los factores salariales que se ordenó incluir fueron los devengados y señalados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. El criterio aplicado en cuanto al IBL y a la inclusión de todos los factores devengados era el vigente para la fecha de expedición de la sentencia de segunda instancia. En esas condiciones, no se encuentra demostrada la causal de revisión del artículo 20, literal b) de la Ley 797 de 2003.
Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica[73]. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1 del Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 21 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 4 del Decreto 1835 de 1994; 2 parágrafos 4 y 5 de la Ley 860 de 2003, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción especial de revisión. Lo anterior, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado.
En conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión de la señora Rosalba Castro Diosaba atendiendo el ingreso base de liquidación del régimen especial del DAS previsto por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica y de la bonificación por servicios, las doceavas de las primas de servicios, navidad y de vacaciones, así como la pima de riesgo.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configurada la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se confirmó la decisión del Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de la señora Rosalba Castro Diosaba, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluidos los factores descritos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 debidamente acreditados por la exdetective del DAS así como la prima de riesgo.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público», en esas condiciones, teniendo en cuenta que esta Corporación[74] ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional; la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado, a lo que se agrega que no se probó su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP contra Rosalba Castro Diosaba, por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación: 1100133350172013000780.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal, háganse las anotaciones pertinentes y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 22 a 34 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [2] Ff. 73 a 81 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [3] Ff. 118 a 127 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de julio de 2012, radicación: 110010315000201101479 01. [5] Ff. 117 a 126 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [6] Ff. 151 a 157 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 2006-07590. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2012, radicación: 250002325000200701307-01(0386-2010). [9] La demanda fue radicada el 18 de diciembre de 2015.
Ff. 179 a 205 del C. ppal. [10] La solicitud de medida cautelar fue denegada por medio del auto del 24 de octubre de 2018, por el cual se admitió la demanda. (ff. 184 a 186 del C. ppal). [11] Ff. 195 a 199 C. ppal. [12] Citó: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 20 de marzo de 1992, radicación: 433. De la Sección Segunda, sentencia del 14 de noviembre de 1996, radicación 12242. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 520012333000201200143-01. [14] «Artículo 249.
Competencia. […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» [15] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [16] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [17] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [18] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [21] Ibidem. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. [23] 2017. [24] F. 181 vto. del C. ppal. [25] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 [26] «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» [27] «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» [28] «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» [29] «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» [30] «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» [31] «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» [32] Artículo 1 de la Ley 100 de 1993. [33] Ibidem. [34] Corte Constitucional sentencia C-107 de 2002. [35] Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. [36] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» [37] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. [39] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. [40] Artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 [41] «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» [42] Esta norma comenzó a regir a partir de su publicación. DIARIO OFICIAL.
AÑO CXXX. N. 41473. 4, AGOSTO, 1994. PAG. 25. [43] «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» [44] Sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación: 3287-2013, y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, radicación: 2555-13. [45] Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». [46] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» [47] «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [48] «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [49] Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. [50] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). [51] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. [52] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [53] Dentro de las sentencias más recientes se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, radicación 110010315000201904948 00(AC), actor: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio;
Sección Primera, sentencia del 1 de febrero de 2018, actor: Edmundo Ángel Ballén; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2018, actor: Ángel Modesto Tello Chaves; Sección Cuarta, sentencia del 6 de diciembre de 2017, radicación 110010315000201702111 00(AC), actor: Luz Marina Solaque Urrego, entre otras. [54] De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 21 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [55] De acuerdo con la certificación expedida el 7 de enero de 2010 por el Coordinador del Grupo Administración de Personal del DAS (f. 17 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho). [56] Ff. 19 y 23 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [57] Ff. 109 a 112 C. ppal. [58] Se descontaron 105 de días de licencia. [59] Ff. 8 a 11 del cuaderno 1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [60] Ff. 23 a 25 del cuaderno 1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [61] Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B, sentencia del 12 de julio de 2012, radicación: 11001031500020110147901. [62] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación interna: 0568-2008. [63] La providencia citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 2006-07590. [64] En la sentencia se citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de febrero de 2012, radicación: 250002325000200701307 01(0386-2010) [65] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [66] Dicha posición también se había sostenido previamente en: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. [67] Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 14 de julio y 18 de agosto de 2005, radicación 44001-23-31-000-2002-00045-01 y 25000-23-25-000- 2001-12163-01. [68] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000- 2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. [69] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). [70] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. [71] F. 119 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [72] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [73] Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;
Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. [74] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03- 15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15- 000-2018-01884-00(REV).