11001-03-25-000-2018-00162-00 — Consejo de Estado

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Ley 797 de 2003 artículo 20 / LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 - Cuando la cuantía reconocida excede lo debido de acuerdo a la ley / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procede cuando la misma se ha visto afectada por el transcurso del tiempo / INDEXACIÓN PRIMERA MESADA - El beneficiario no tiene por qué cargar con las demoras de la administración / INDEXACIÓN PRIMERA MESADA PENSIÓN GRACIA - Plausible cuando la prestación no se ha reconocido con el ingreso base de liquidación del año de adquisición del estatus ya que al ser compatible con el salario la misma se paga aun cuando el docente continua laborando / INDEXACIÓN PRIMERA MESADA - Improcedente / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - No sufrió las consecuencias negativas de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Fundado La entidad recurrente invocó la causal de revisión contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de las sentencias ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

A su juicio, el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en ella, porque al ordenar la indexación de la primera mesada pensional en la reliquidación de la pensión gracia de la demandada, excedió lo acordado por la normativa y la jurisprudencia vigentes. Si bien es claro que la indexación de la primera mesada pensional es procedente para compensar la suma devaluada que recibirá el exservidor al momento de pensionarse -comoquiera que esta no guarda equivalencia con el valor real del salario que devengaba en servicio-, también debe serlo su improcedencia cuando la mesada no se ha visto afectada por el transcurso del tiempo y del fenómeno inflacionario, pues se estaría reconociendo un beneficio a quien no le corresponde.

De igual manera, por respeto al derecho a la igualdad, esta actualización «no puede ser reconocida exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional y se torna, por tanto, en un trato discriminatorio». Por lo tanto, la actualización de la primera mesada comprende tanto las pensiones reconocidas en cualquier tiempo como las establecidas por cualquier régimen.

En la actualidad, la indexación de la pensión gracia solo es plausible cuando la prestación no se ha reconocido con el ingreso base de liquidación del año de adquisición del estatus pensional, pues al ser compatible y simultánea con el pago del salario, la mesada se paga aún cuando el docente se encuentra trabajando. Por ello, no puede presentarse la pérdida del poder adquisitivo de la prestación, pues no existe siquiera espacio de un día entre el salario, tenido en cuenta para la liquidación (o reliquidación), y la fecha del estatus pensional del beneficio gracioso.

Comoquiera que la pensión gracia de la demandante se consolidó desde enero de 1990, con efectos a partir de esa misma fecha, cabe concluir que la pensión no sufrió las consecuencias negativas de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; por lo tanto, no procedía ordenar la indexación de la base salarial o primera mesada pensional como lo entendió el tribunal al resolver sobre la alzada.

Por lo tanto, a juicio de esta Sala, la sentencia del 8 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, está incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que al ordenar la indexación de la base salarial del año anterior a la adquisición del estatus de la pensionada para su reliquidación, dio lugar a que la Caja Nacional de Previsión Social pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley.

En consecuencia, la decisión habrá de infirmarse y, en su lugar, se emitirá sentencia de reemplazo. FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00162-00(0590-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: ZULFA MURILLO DE MOSQUERA Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN. Decide la Sala la acción de revisión interpuesta[1] por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, de 8 de julio de 2016. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La acción de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de revisión que recoge el artículo 20 de la ley 797 de 2003, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), mediante apoderado, solicitó infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, de 8 de julio de 2016, que dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-00816-01, revocó la del Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó, de 21 de enero de 2016, el cual, a su vez, había negado las pretensiones de la demanda. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad señaló los siguientes: i) El 31 de agosto de 1990, la señora Zulfa Murillo de Mosquera solicitó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) el reconocimiento y pago de una pensión gracia, para lo cual acreditó haber laborado al servicio del Departamento del Chocó desde el 14 de enero de 1961 hasta el 22 de enero de 1990, con un último cargo de maestra. ii) Mediante la Resolución 23762 de 5 de mayo de 1993, Cajanal le reconoció a la señora Zulfa Murillo de Mosquera una pensión gracia en cuantía de $66.158,60 pesos, efectiva a partir del 16 de enero de 1990. iii) Posteriormente, la señora Murillo solicitó la reliquidación de su mesada; sin embargo, a través de las resoluciones 18752 de 15 de septiembre de 2004 y 28410 de 20 de septiembre de 2005, la entidad negó su petición por considerarla improcedente. iv) Inconforme con ello, la señora Murillo presentó reposición contra esta última actuación, la cual fue resuelta mediante la Resolución 122, de 5 de enero de 2006, donde se revocó el acto administrativo y se determinó «reliquidar la prestación por nuevos valores de factores salariales devengados en el año anterior de consolidación del estatus pensional, elevando la cuantía a la suma de $70.733.75 pesos, efectiva a partir del 16 de enero de 1990, con efectos fiscales a partir del 30 de junio de 2001, por prescripción trienal». v) En consecuencia, mediante la Resolución 30832 de 26 de junio de 2007, la extinta Cajanal reliquidó por nuevos factores salariales la pensión gracia de la señora Murillo, de manera que elevó la cuantía a $81.255,03 pesos, efectiva a partir del 16 de enero de 1990, con efectos fiscales a partir del 18 de julio de 2002, por prescripción trienal. vi) La señora Murillo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 23762 de 5 de mayo de 1993, 0122 de 5 de enero de 2006 y 30832 de 26 de junio de 2007, con el fin de que se reliquidara nuevamente su pensión con la indexación de su primera mesada. vii) En la primera instancia, el asunto fue conocido por el Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó, que mediante fallo de 21 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda al afirmar que en el caso «no se cumpl[ía] el supuesto de la pérdida del poder adquisitivo porque no [había pasado] ni un día entre el pago del salario tenido en cuenta en la liquidación y la fecha de consolidación del estatus pensional». viii) Contra la anterior providencia, la señora Murillo de Mosquera presentó recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 8 de julio de 2016, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y «condenó» a la entidad demandada a «indexar (…) las mesadas pensionales causadas a favor de la demandante desde el 5 de diciembre de 2011 (…) en aplicación del término trienal de prescripción previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 (…)». 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión Con fecha 8 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó dictó sentencia a través de la cual revocó la decisión de primera instancia del Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y «condenó» a la entidad demandada a «indexar en la forma prevista en la parte motiva de [esa] providencia[2], las mesadas pensionales causadas a favor de la demandante desde el 5 de diciembre de 2011, en aplicación del término trienal de prescripción previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 (…)».

En síntesis, el tribunal consideró procedente la indexación deprecada porque, aunque la pensión de la demandante había sido reliquidada en la Resolución 30832, de 26 de junio de 2007, con la inclusión de nuevos factores salariales, Cajanal no había actualizado el ingreso base de liquidación y, por tanto, había omitido compensar la pérdida de poder adquisitivo de la mesada pensional de la demandante desde su reconocimiento, es decir, desde el 5 de mayo de 1993. 1.1.4.

Causal de revisión invocada El apoderado de la entidad recurrente invocó la causal de revisión contenida en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003, en cuya virtud: Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.[3] […] b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

(Negrillas fuera del texto) Para sustentar la causal, expuso los siguientes motivos:[4] i) el pago efectivo de la pensión de gracia se dio desde la fecha de consolidación del estatus de la pensionada (16 de enero de 1990), y coincide con el periodo que se tiene en cuenta para determinar los factores devengados a efectos de liquidación; ii) el tribunal erró al disponer la indexación de la primera mesada pensional, pues no se demostró que el transcurso del tiempo hubiese afectado el valor de esta, en tanto «los momentos relativos a la adquisición del estatus pensional, reconocimiento, pago y reliquidaciones han sido siempre confluyentes»; y, iii) se presenta una doble actualización del valor de la mesada, que implica la destinación de recursos públicos para financiar una pensión en términos no acordes a derecho.

Como fundamento jurisprudencial del recurso, trajo a colación las siguientes providencias: i) sentencia de la Corte Constitucional SU- 168 de 2017; ii) acción de tutela del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 3 de abril de 2017, radicado 2017-00262-00; iii) acción de tutela del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 30 de julio de 2014, radicado 2014-01045-00; y, iv) acción de tutela del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 19 de enero de 2017, radicado 2016-03328-00.

Al respecto, señaló que, si bien en estas decisiones se garantizó la capacidad adquisitiva de los pensionados respecto de los factores salariales tenidos en cuenta para su liquidación, en todas se tuvo que demostrar que «medió un periodo en que tal valor se vio afectado por los cambios inflacionarios de la moneda, para tener derecho a la indexación de la primera mesada».

Finalmente, concluyó que en el caso de la demandante no se dan los presupuestos para tal situación, toda vez que a la señora Zulfa Murillo no le fue reconocida una pensión gracia devaluada, en tanto su ingreso base de liquidación no perdió poder adquisitivo al haber coincidido el requisito de tiempo de servicios con la fecha del cumplimiento de su estatus pensional. 1.2.

Contestación a la acción de revisión Por escrito de 23 de julio de 2018[5], la apoderada judicial de la señora Zulfa Murillo de Mosquera se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó desestimar la acción impetrada. En un breve alegato, y luego de transcribir una extensa relación jurisprudencial sobre la indexación de las pensiones, calificó de infundada la causal invocada por la demandante, pues, a su juicio, la sentencia a través de la cual el Tribunal Administrativo del Chocó ordenó la indexación de la pensión gracia de su representada se profirió acorde a la normativa y jurisprudencia vigentes, comoquiera que determinó «el restablecimiento del derecho al valor real de la pensión a favor de [su] poderdante; por ende, se han protegido varios derechos fundamentales, tales como: la dignidad, mínimo vital, trabajo, igualdad y seguridad social en pensiones».

En sustento de lo anterior, afirmó que, tal y como resolvió el tribunal, la indexación de la primera mesada pensional es «una posición unánime del Consejo de Estado (…) para reliquidar la prestación pensional gracia (…) partiendo del valor inicial de la prestación con todos los reajustes de ley y de esta manera se evita la constante desmejora de la pensión (…)», por lo que, resalta, no caben los criterios subjetivos de la Administración para proceder a la actualización de la suma pensional.

Finalmente, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, rechazar la acción especial de revisión. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Teniendo en cuenta que la demanda de la acción de revisión se interpuso el 25 de enero de 2018[6], esto es, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011[7]-, esta corporación, en aplicación del numeral 2.º del artículo 249 ejusdem[8], es competente para conocerla; asimismo, dado que se trata de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que le corresponda, obtiene competencia para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080, de 12 de marzo de 2019[9]. 2.2.

Problema jurídico La Sala deberá determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, de 8 de julio de 2016, está inmersa en la causal de revisión que recoge el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003. Para ello, habrá de analizar la posibilidad de la indexación ordenada en la sentencia, con base en la normativa y la jurisprudencia vigente y aplicable. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[10] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos:

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.[11] Al respecto, conviene resaltar que si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse bajo el procedimiento previsto para el recurso extraordinario de revisión -regulado actualmente en los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, lo cierto es que aquella presenta aspectos que la particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales, destacan los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[12]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[13]. • Respecto de su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[14]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se reconocieron en un valor mayor al que corresponde, con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[15].

Con todo, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, por lo que son una excepción que solo debe admitirse frente un fin legítimo: determinar si el reconocimiento (pensional) se hizo con violación al debido proceso o, como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley. 2.3.2.

La causal de revisión invocada La entidad recurrente invocó la causal de revisión contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de las sentencias ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

A su juicio, el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en ella, porque al ordenar la indexación de la primera mesada pensional en la reliquidación de la pensión gracia de la señora Zulfa Murillo, excedió lo acordado por la normativa y la jurisprudencia vigentes. Sobre el particular, cabe recordar que en la exposición de motivos[16] que dio origen a la ley que previó la acción de revisión, se estableció que el propósito de consagrar las causales de revisión era el de contrarrestar los graves casos de corrupción que en materia de reconocimiento pensional se presentaban en el país, y evitar los perjuicios que por esta razón sufriera el erario.

Lo anterior fue explicado en la norma de la siguiente manera: Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.

De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. (Resalta la Sala) En otras palabras, el principal objetivo de la introducción de las causales especiales para la acción era garantizarle a la Administración que pudiera insistir en un nuevo estudio de las pensiones reconocidas de forma fraudulenta, de modo que pudiera evitar el pago de cantidades injustas que afectaran gravemente al erario.

No obstante lo anterior, no cualquier ente fue legitimado para incoar la acción, sino que esta se limitó a unos cuantos, entre ellos: el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. Sin embargo, el numeral 6[17] del artículo 6 del Decreto 5021 de 2009[18] atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza. 2.3.3.

La indexación de la primera mesada pensional Aunque en la actualidad ninguna norma expresa contempla la actualización del ingreso base de liquidación (IBL) de una mesada pensional, la jurisprudencia de esta Sección, con base en los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución, y en los principios de equidad y justicia social, ha establecido que la indexación de la primera mesada puede y debe realizarse cuando el reconocimiento del beneficio se presenta «tiempo después del retiro del servicio»[19].

Esto tiene sustento en la compresión de que el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (devaluación) y del fenómeno inflacionario, típicos de la economía nacional y que suponen una afectación directa al valor real de su salario o de su pensión.[20] Por tanto, la indexación de la base salarial de liquidación pensional es procedente y resulta pertinente y necesaria «en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones».[21] Asimismo, la Corte Constitucional, en armonía con la postura de esta corporación, sobre el derecho a que se indexe la primera mesada pensional, ha precisado lo siguiente: […] [L]a actualización monetaria de la primera mesada tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es efectivamente reconocida y pagada (…). [E]l deber de actualizar el valor adquisitivo no se reduce a la primera mesada pensional sino que debe incluir, además, la actualización del salario base de liquidación, con lo cual se garantiza el mínimo vital de las personas de tercera edad que se ven afectadas por la inflación. Del mismo modo, en desarrollo del principio de igualdad, esta Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de invalidez, etc.).[22] Además, esta actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino también administrativa, en tanto se trata de un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva de las mesadas pensionales.

Así lo entendió esta corporación, entre otras, en la siguiente sentencia: En el caso objeto de examen no existe normatividad alguna que establezca la actualización de las sumas que en vía gubernativa paga la administración a sus administrados en forma morosa. Y si bien, la administración no está facultada para sufragar sumas adicionales a las que por ley le corresponde, no pueden desconocerse mandatos preconizados en la Constitución de 1991, contenidos en el artículo 53, al tenor del cual dentro de los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo se encuentran la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Ello es entonces una expresión de equidad que impone que el pago del salario debe ser oportuno, dada la inflación y la consecuente pérdida del poder adquisitivo, que hace imperioso el pago del salario en forma concomitante con el desarrollo de la relación laboral, dentro de los períodos concebidos para tal fin. […] No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez.

En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído.[23] [Negrillas ajenas al texto].

Así pues, la actualización de las pensiones, ordinarias o especiales, es un derecho que deriva directamente de los postulados fundamentales del Estado social, que en garantía de los principios de equidad, justicia social y protección de los adultos mayores, promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas de jubilación. En consecuencia, dicho reconocimiento es de alta relevancia constitucional y no debe ser desconocido; por el contrario, debe aplicarse en consideración al principio pro homine, que de tiempo atrás ha sido consagrado en tratados internacionales[24] como fundamento para la aplicación de las normas que le sean más favorables a la persona y al goce efectivo de sus derechos[25].

En esa lógica, dado que la obligación de reconocer la pensión surge solo a partir del momento en que se adquiere el estatus pensional, la entidad encargada debe establecer la base de la liquidación de la prestación para preservar su poder adquisitivo, pues su reconocimiento y pago no pueden efectuarse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios de la economía. Cuando la entidad no lo hace, el pensionista puede acudir a la justicia y solicitar la indexación de su primera mesada, pues, se itera, se hace necesario restablecer el valor real que, por el paso del tiempo, se devaluó. Así las cosas, si bien es claro que la indexación de la primera mesada pensional es procedente para compensar la suma devaluada que recibirá el exservidor al momento de pensionarse -comoquiera que esta no guarda equivalencia con el valor real del salario que devengaba en servicio-, también debe serlo su improcedencia cuando la mesada no se ha visto afectada por el transcurso del tiempo y del fenómeno inflacionario, pues se estaría reconociendo un beneficio a quien no le corresponde.

De igual manera, por respeto al derecho a la igualdad, esta actualización «no puede ser reconocida exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional y se torna, por tanto, en un trato discriminatorio».[26] Por lo tanto, la actualización de la primera mesada comprende tanto las pensiones reconocidas en cualquier tiempo como las establecidas por cualquier régimen. 2.4.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.4.1. La causal de revisión invocada Debido a su carácter extraordinario, la acción de revisión no puede ser solicitada con el fin de controvertir posibles errores in iudicando en los que incurra el fallador,[27] ni para reabrir el debate probatorio de las instancias; su procedencia, así considerada, está delimitada por las causales que taxativamente estableció el legislador, las cuales, en este caso, vienen dadas por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En el presente asunto, la UGPP, mediante apoderado, somete a revisión la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, de 8 de julio de 2016 -que revocó la de primera instancia del Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó, de 21 de enero de 2016, la cual había negado las súplicas de la demanda-, con fundamento en la causal b) del artículo 20 de la mencionada Ley 797 de 2003, en cuya virtud se permite revisar una sentencia ejecutoriada «cuando la cuantía (…) excediere lo debido de acuerdo a la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Ello, porque considera que el tribunal, al estimar procedente la indexación de la primera mesada pensional de la demandante, le otorgó un beneficio ajustado en exceso, que atenta contra el erario y el interés general, ya que al coincidir el momento de la adquisición de su estatus de pensionada (1990) con el de la fecha que se tomó para la liquidación del beneficio, no se presenta una desvalorización de la mesada, que es justamente lo que contrapesa la actualización monetaria que le fue reconocida. 2.4.2.

De la indexación del IBL de una pensión gracia Eventualmente, puede suceder que los servidores públicos que aspiran al reconocimiento de una pensión se retiren definitivamente de sus labores al haber alcanzado el tiempo de servicio exigido por la ley, pero sin haber acreditado la edad necesaria para consolidar su estatus pensional. En la práctica, esta circunstancia implica que el reconocimiento del derecho solo se materializa hasta varios años después de haberse alcanzado el primero de los requisitos aludidos.

De ahí que cuando un empleado finalmente adquiere su estatus pensional y obtiene la liquidación o reliquidación de su prestación pensional, encuentra que el monto del ingreso base de liquidación considerado para ello ha experimentado una devaluación por el transcurso del tiempo, que repercute negativamente en el poder adquisitivo de sus mesadas.

Sumado a ello, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones no existe una norma expresa que consagre la actualización del ingreso base de liquidación pensional, pues este es diferente del reajuste anual de las mesadas ya reconocidas, tal y como indica el artículo 14 de la Ley 100 de 1993[28]. Lo mismo ocurre en el caso de la pensión gracia, en tanto las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989 y el Decreto 081 de 1976, que establecen los requisitos y el procedimiento para su reconocimiento, no contemplan la indexación del IBL utilizado para liquidarla.

Ante este panorama, resulta evidente la existencia de un vacío normativo en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional, por lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, ha considerado que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos que el trabajador no está obligado a soportar y, en consecuencia, ha permitido indexar las mesadas cuando el beneficiario demuestre dicha disminución de su poder adquisitivo.

No obstante lo anterior, esta corporación ha sostenido que la pensión gracia es una prestación especial que no se liquida con el ingreso base de liquidación del año anterior al retiro definitivo del servicio, sino con el ingreso base de liquidación del año anterior a la fecha en que el beneficiario adquirió el estatus, es decir, el año en que cumplió los requisitos legales para resultar acreedor de la prestación. Sobre el particular, en la sentencia de 13 de octubre de 2005, dictada en el proceso con radicado 1286-2005, sostuvo lo siguiente: No es viable la reliquidación pensional para la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión ordinaria y de ninguna manera para la pensión gracia, dado que ésta, como su nombre lo indica, por ser especial y tener reglamentación propia, debe regirse por el tratamiento que le dio el legislador.

No debe perderse de vista que, como concesión especial, la ley permitió a los docentes gozar de la pensión gracia, que queda definitivamente consolidada a la fecha de su causación, y, simultáneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. En cambio, la pensión ordinaria de jubilación sólo empieza a disfrutarse una vez se produce el retiro del servicio.

Esta diferencia explica que sobre la pensión ordinaria si proceda la reliquidación a la fecha del retiro del trabajador incluyendo los factores percibidos en el año anterior.[29] Este planteamiento ha sido reiterado en pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, como se observa en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 10 de julio de 2014, donde, al respecto, precisó lo siguiente: En los mismos términos, es válido recordar que el reconocimiento de la pensión gracia se sujeta a la normatividad especial, lo cual impide aplicar las disposiciones del régimen ordinario de pensiones para empleados del sector oficial, tales como las Leyes 33 y 62 de 1985, el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, dado que se trata de una prestación especial que no se liquida con base en el valor de aportes durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, sino con base en el valor de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en adquirió su estatus.

En efecto, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto.

De acuerdo con el anterior recuento jurisprudencial, puede concluirse que, en la actualidad, la indexación de la pensión gracia solo es plausible cuando la prestación no se ha reconocido con el ingreso base de liquidación del año de adquisición del estatus pensional[30], pues al ser compatible y simultánea con el pago del salario, la mesada se paga aún cuando el docente se encuentra trabajando.

Por ello, no puede presentarse la pérdida del poder adquisitivo de la prestación, pues no existe siquiera espacio de un día entre el salario, tenido en cuenta para la liquidación (o reliquidación), y la fecha del estatus pensional del beneficio gracioso[31]. 2.4.3. Procedencia de la causal de revisión A modo de contexto, sea lo primero mencionar que la pensión gracia, consagrada en el artículo 4.º de la ley 113 de 1914, es un beneficio que se otorga a los docentes con fundamento en normas especiales creadas, en un principio, con carácter restringido y a favor de aquellos educadores que prestaron sus servicios en las escuelas oficiales con el cumplimiento de ciertos requisitos, que luego fue ampliado por la ley 116 de 1928 a los docentes de los establecimientos educativos normales y a los inspectores de instrucción pública y, finalmente, a los profesores de enseñanza secundaria mediante la Ley 37 de 1933.

Sentado lo anterior, procede la Sala a estudiar el asunto con sujeción a las normas y a la jurisprudencia citadas en el apartado correspondiente al marco jurídico. Pues bien, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente[32], se encuentra probado que a la señora Zulma Murillo de Mosquera se le reconoció y ordenó el pago, por parte de Cajanal, de una pensión gracia con los siguientes montos y posteriores reliquidaciones: i) Mediante la Resolución 23762, de 5 de mayo de 1993, Cajanal le reconoció y ordenó el pago una pensión gracia en cuantía de $66.158.60, efectiva a partir del 16 de enero de 1990.[33] ii) A través de la Resolución 0122, de 5 de enero de 2006, se reliquidó la pensión «por nuevo factor», en la suma de $70.733.75 pesos, pero con efectos fiscales a partir del 30 de junio de 2001, por prescripción trienal.[34] iii) Nuevamente, por Resolución 30832, de 26 de junio de 2007, se reliquidó su mesada pensional por nuevos factores, en cuantía de $81.255.03 pesos, efectiva a partir del 16 de enero de 1990, pero con efectos fiscales desde el 18 de julio de 2002, por prescripción trienal y sin indexación del ingreso base de liquidación[35].

Esto último, pedido con la solicitud de reliquidación, le fue negado por Cajanal con el siguiente fundamento: (…) respecto de la solicitud de indexación o corrección monetaria, el Consejo de Estado, mediante la sentencia del 8 de noviembre de 1995 (Sección Segunda) magistrado ponente Dr. Joaquín Barreto Ruiz, afirmó: «La corporación ha accedido ya en varias oportunidades a decretar el ajuste de valor cuando lo reclamado por los demandantes ha sido una suma fija que ha quedado congelada en el tiempo…(el) ajuste de valor o indexación de las condenas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, a diferencia de lo que acontece por ejemplo, dentro de la jurisdicción laboral ordinara, que carece de una norma legal que faculte expresamente al juez para decretarlo, sí tiene una norma que le da sustento legal a una decisión de esta naturaleza, cual es el artículo 178 del CCA, que autoriza al juez administrativo para decretar el ajuste, tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor de manera que esta norma despeja cualquier duda que pudiera surgirle al juez administrativo en relación con la fuente legal que le sirva de sustento a una decisión de esa naturaleza». [Que también en sentencia de fecha 8 de agosto de 1996 (Sala de Consulta y Servicio Civil], magistrado ponente Luis Camilo Osorio Isaza, el honorable Consejo de Estado afirmó: «…Existe en materia contenciosa-administrativa el artículo 178 del CCA, aplicable a las prestaciones laborales no canceladas oportunamente, que prevé derecho a acudir al cobro judicial, pero no tiene facultad la Administración (…) para autorizar pagos por este concepto; su reconocimiento es competencia propia de la jurisdicción contenciosa-administrativa».

De acuerdo con lo anterior, el artículo 178 del CCA faculta al juez administrativo para establecer el ajuste monetario de aquellas sumas fijas reconocidas, que no tengan ninguna posibilidad de actualización de su valor; empero la Administración de manera oficiosa no está facultada por norma legal alguna para actualizar el valor monetario de las obligaciones a su cargo, estando obligada eso sí, a dar cumplimiento a las decisiones judiciales por imperativo legal.

Es por esto que no estando facultada esta entidad para decretar de oficio dicho ajuste, se niega el reconocimiento y pago de la solicitada indexación. La falta de indexación del ingreso base de liquidación de la pensión gracia fue el objeto de la demanda[36] y de la posterior alzada[37] que interpusiera la señora Zulfa Murillo contra la decisión de primera instancia -negativa de las pretensiones-, que resolvió el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia ahora recurrida, y en cuya virtud, luego de citar una amplia jurisprudencia tanto de esta corporación como de la Corte Constitucional, ordenó su reconocimiento, entre otros motivos jurídicos, porque «puede acudirse al concepto de equidad y justicia para enmarcar dentro de él el ajuste de valor o indexación de las sumas que han de constituir la mesada pensional»[38].

No obstante lo anterior, la ahora recurrente -UGPP- se muestra inconforme con la decisión del tribunal por considerarla inmersa en la causal de revisión contenida en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003, en tanto ordenó la indexación del ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para establecer el monto de la pensión gracia de la actora, aunque esta haya supuesto el reconocimiento, a su juicio, de una suma excesiva y contraria a la normativa aplicable.

Pues bien, en primer lugar, cabe acudir a la definición que la doctrina ha realizado respecto de la indexación, en tanto la ha considerado como «un sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante el valor de estos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.»[39], es decir, una suerte de resarcimiento monetario por el devenir de circunstancias ajenas al pensionado: el paso del tiempo y la dinámica de la economía local.

En segundo lugar, por un lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que la indexación procede siempre que, entre la terminación del vínculo laboral y la exigibilidad de la pensión, haya transcurrido un tiempo que haga imposible que el último salario devengado pudiese ser la base de la prestación, puesto que sobre aquel se proyectan inexorablemente los efectos negativos de la inflación[40].

Y, por otro, el mismo criterio ha sido empleado por esta corporación al momento de delimitar el alcance de la indexación en materia de mesadas pensionales; sin embargo, a diferencia de la Corte Constitucional, ha concretado en un año el tiempo mínimo transcurrido para entender materializada la disminución del poder adquisitivo del pensionado.

Así lo expuso esta Sección en sentencia de 7 de marzo de 2013, donde, en un caso similar al sub lite, sostuvo lo siguiente: La indexación de la primera mesada se produce cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con eses transcurso de tiempo el salario, con que se liquidaría la pensión, habría sufrido detrimento; sin embargo, en casos como el que se analiza, en que el retiro del servicio y el cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho pensional se cumplieron en el mismo año, e incluso, el reconocimiento también se efectuó en él, no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo del ingreso base de liquidación con que se liquidó la pensión, pues no transcurrió un tiempo que diera lugar a la referida depreciación (…)[41].

Asimismo, en sentencia de 23 de mayo de 2018[42], esta Sección mantuvo el anterior criterio al sostener que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional «(…) se causa cuando habiendo cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira sin haber acreditado el requisito de la edad. Por lo tanto, una vez acreditado este, la Administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con los factores devengados en el último año de servicios, es decir, al momento del retiro; ello, siempre y cuando entre el retiro y el cumplimiento del requisito de la edad haya transcurrido más de un año (…)».

En tercer lugar, el anterior recuento jurisprudencial permite inferir que para determinar la indexación de la base salarial, que sirve de sustento a la liquidación de una pensión, no basta con alegar un presunto detrimento en el poder adquisitivo del pensionado por haber pasado cierto tiempo entre el cumplimiento de los requisitos que dan derecho a la prestación y su efectivo reconocimiento; es necesario, en cambio (y en particular para esta corporación), que por lo menos haya transcurrido un año entre uno y otro momento.

Por ello, cuando ambas circunstancias ocurren en el mismo año, no puede alegarse la pérdida del poder adquisitivo del ingreso base de liquidación o que la primera mesada pensional se encuentre desactualizada, pues es objetivamente verificable que no hubo un tiempo suficiente para que esto sucediera. En ese sentido, cuando se habla de la indexación de la primera mesada pensional, lo que se pretende garantizar es que desde la fecha en que se tiene derecho a disfrutar de dicha prestación, que no es otro que el día en que la persona adquiere el estatus de pensionado, se le reconozca una mesada que mantenga su capacidad adquisitiva respecto de los factores salariales que se tuvieron en cuenta para su liquidación, aunque éstos se hayan visto afectados por fenómenos inflacionarios.

En el presente caso, comoquiera que la pensión gracia de la demandante se consolidó desde enero de 1990[43], con efectos a partir de esa misma fecha, cabe concluir que la pensión no sufrió las consecuencias negativas de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; por lo tanto, no procedía ordenar la indexación de la base salarial o primera mesada pensional como lo entendió el tribunal al resolver sobre la alzada.

Siendo así las cosas, al desatar el recurso de apelación presentado contra la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó, de 21 de enero de 2016, el ad quem debió precisar que la indexación de la primera mesada pensional, resultado de la suma de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de la pensionado (1990), no procedía, comoquiera que la jurisprudencia solo ha previsto esta posibilidad para aquellos casos en los que «entre la fecha del retiro del servicio y la que el pensionado completa los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, transcurrieron uno o más años después del retiro».[44] Por lo tanto, a juicio de esta Sala, la sentencia del 8 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, está incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que al ordenar la indexación de la base salarial del año anterior a la adquisición del estatus de la pensionada para su reliquidación, dio lugar a que la Caja Nacional de Previsión Social pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley.

En consecuencia, la decisión habrá de infirmarse y, en su lugar, se emitirá sentencia de reemplazo. Con todo, cabe precisar que, debido al marco de competencias funcionales de esta Sala, la sentencia de reemplazo solo abarcará los puntos que fueron objeto del debate en la demanda de revisión, referidos a la indexación de la primera mesada pensional para reliquidar la pensión gracia; por lo que cualquier otra cuestión, propia del examen del proceso ordinario, se encuentra excluida del análisis sustancial de esta acción especial. 2.4.4.

Sentencia de reemplazo i) La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones[45] La señora Zulfa Murillo de Mosquera, mediante apoderado, demandó la nulidad parcial de las resoluciones 23762 de 5 de mayo de 1993, 0122 de 5 de enero de 2006 y 30832 de 26 de junio de 2007, a través de las cuales, respectivamente, la extinta Cajanal reconoció y ordenó pagar una pensión gracia (efectiva a partir del 16 de enero de 1990); reliquidó la pensión sin la inclusión de todos los factores salariales; y, finalmente, reliquidó la prestación con todos los factores salariales, pero «sin la indexación del ingreso base de liquidación».

Como restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a Cajanal reliquidar su pensión gracia «con la indexación del ingreso base de liquidación (…), a partir del 16 de enero de 1990»; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 195 del CPACA; y condenar en costas a la demandada. Para sustentar las anteriores pretensiones, la demandante manifestó que Cajanal, al omitir la indexación de la base salarial para reliquidar la pensión gracia, desconoció la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, que en materia de indexación salarial permite «actualiza[ar] el ingreso base de liquidación para determinar la tasa de reemplazo del setenta y cinco (75%), por ser la única forma de impedir que (…) se obligue a percibir una pensión devaluada».

Por lo que agrega que si bien la pensión debe liquidarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, la entidad no puede desconocer el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución, en cuya virtud el Estado debe garantizar el poder adquisitivo de las pensiones, su pago oportuno y su reajuste periódico. ii) De la contestación de la demanda La UGPP contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones.

A su juicio, la demandante no tiene derecho a la indexación que reclama, toda vez que «esta figura no es facultad de la administración, siendo lo anterior competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo». Además, aseguró que a la demandante se le liquidó su pensión gracia «atendiendo a la normatividad sobre la materia, conforme al acto administrativo que obra en el proceso (…) bajo las prescripciones legales, razón por la cual la pensión de jubilación (sic) no ha perdido su poder adquisitivo».

En definitiva, concluyó que la demandante lo que reclama es la reliquidación de su mesada pensional sobre la base de «una serie de normas que no aplican para [su] caso, y en contravía del Régimen especial consagrado para la pensión gracia. iii) Sentencia de primera instancia Mediante fallo de 21 de enero de 2016, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó negó las pretensiones de la demanda, al considerar inexistente la pérdida del poder adquisitivo de la pensión gracia de la señora Murillo Mosquera.

En síntesis, el juzgado entendió que «si bien la reliquidación [de la pensión gracia] se hizo en el año 2007, esta se hace con efectos fiscales a partir de la fecha en que la demandante adquirió su status pensional (…)», lo cual, razona, implica que «no hay siquiera espacio de un día entre el salario tenido en cuenta en la liquidación y la fecha del status» y, por lo tanto, no puede apreciarse la desvalorización de la prestación que la demandante alega.

En ese sentido, negó las súplicas de la demanda y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por la entidad demandada. iv) El recurso de apelación Inconforme con la sentencia del juzgado, la demandante, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, donde, luego de citar la misma jurisprudencia que en la demanda, insistió en el argumento de que Cajanal tiene la obligación de indexar la primera mesada de su pensión gracia, pues, a su juicio, esta es la única manera de que se le reconozca «el valor real de la pensión».

Además, sostuvo que la indexación trae fundamento en el principio in dubio pro operario, el cual debe aplicarse junto con la garantía de protección especial de las personas de la tercera edad y los derechos a la igualdad y mínimo vital. v) Del caso concreto El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar si a la señora Zulfa Murillo Mosquera, como beneficiaria de una pensión gracia, le asiste el derecho a que dicha prestación le sea reliquidada con la indexación de la base salarial.

Pues bien, examinados los actos administrativos objeto de censura, se encuentra que a través de la Resolución 23762 de 5 de mayo de 1993[46], se le reconoció a la demandante una pensión de gracia, y con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985 (sic), se le aplicó el 75% sobre el salario promedio de los 12 meses anteriores a la fecha de adquisición de su estatus, esto es, el 16 de enero de 1990.

Posteriormente, a través de la Resolución 28410 de 20 de septiembre de 2005, Cajanal negó la solicitud de revisión de la pensión gracia, por lo que la demandante interpuso el correspondiente recurso de reposición -y en subsidio de apelación-, que fue resuelto mediante la Resolución 0122 de 5 de enero de 2006, donde la entidad accedió a reliquidar la prestación, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales ni la indexación del ingreso base de liquidación. Por este motivo, la señora Murillo pidió nuevamente a Cajanal reliquidar su mesada, a lo cual la entidad respondió con la Resolución 30832 de 26 de junio 2007, donde finalmente incluyó la totalidad de los factores de salario, pero sin indexar el ingreso base de liquidación. Contra esta última resolución, la demandante promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó, que mediante sentencia de 21 de enero de 2016[47], negó las pretensiones de la demanda. vi) Actualización de la primera mesada pensional La indexación ha sido definida como un «sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.[48]».

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional se ha referido de manera reiterada tanto en sede de tutela como de constitucionalidad sobre el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, sosteniendo, en ambos procedimientos, que este es un derecho de rango constitucional, que encuentra fundamento en los distintos preceptos constitucional a los cuales antes se hizo alusión. Sobre el particular, resulta ilustradora la sentencia T-906 de 2005: También se ha dicho que la naturaleza del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones parte de la base de que el mismo es considerado como un derecho de rango constitucional.

Esto en razón a que existen tres disposiciones constitucionales que lo sustentan: la primera contenida en el artículo 48, a saber: "la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante", las dos restantes contenidas en el artículo 53, la primera: "la ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales ( ) la remuneración mínima vital y móvil ( )" y la segunda, que establece que "el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”.

De igual manera, cabe señalar que el derecho a la indexación de la primera mesada no solo cobija a determinadas categorías de pensionados, sino a todos los sujetos que gocen de una prestación pensional, pues un trato diferenciado de esta naturaleza «carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio»[49].

De ahí que, desde la perspectiva constitucional, haya resultado insostenible la tesis de que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual únicamente son titulares aquellos pensionados que el legislador determine, pues, como lo ha precisado la Corte «tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones»[50].

Por su parte, esta corporación ha considerado la actualización de la primera mesada como un derecho sujeto a la pérdida de capacidad adquisitiva del pensionado por el paso del tiempo, de suerte que es aplicable cuando entre la fecha del retiro del servicio y la que el pensionado completa los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, transcurre uno o más años después del retiro.

Así lo estableció la Sección Segunda en sentencia de 7 de marzo de 2013: La indexación de la primera mesada se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento; sin embargo, en casos como el que se analiza, en que el retiro del servicio y el cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho de pensional se cumplieron en el mismo año, e incluso, el reconocimiento también se efectuó en él, no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo de ingreso base con que se liquidó la pensión, pues no transcurrió un tiempo que diera lugar a la referida depreciación; por el contrario, al haber sido reconocida la pensión en el 100% del salario, de acuerdo con la convención colectiva que lo cobijaba, siguió percibiendo la misma remuneración que hubiera seguido recibiendo, en cado de haber continuado laborando[51].

Conforme a la jurisprudencia en cita, es claro que existe un derecho de rango constitucional a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, lo que incluye el derecho a la actualización del salario base empleado para su liquidación; sin embargo, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional solo surge cuando entre la fecha del retiro del servicio y la de adquisición del estatus pensional, transcurrieron uno o más años, pues se considera que a partir de ese lapso la mesada sufre cierto detrimento debido a factores exógenos, como el fenómeno inflacionario.

En el presente caso, de acuerdo con la Resolución 23762 de 5 de mayo de 1993[52] (de reconocimiento y pago de la pensión gracia), se tiene que la demandante adquirió su estatus pensional el 16 de enero de 1990 (al cumplir los 50 años de edad), y que la prestación, si bien le fue reconocida en la fecha de esa resolución, se ordenó que tuviera efectos a partir de la fecha de su consolidación, es decir, el 16 de enero de 1990, en un «75.00 % sobre el salario de los 12 meses» teniendo en cuenta solo la asignación básica, y en su artículo 2 ordenó efectuar los reajustes de ley.

Ello quiere decir que la indexación de la primera mesada no sería procedente, pues los factores que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión fueron los del año inmediatamente anterior a la consolidación del derecho. En otras palabras, entre la época de los valores que se tomaron como base para calcular la pensión y la adquisición del estatus de pensionada de la señora Murillo Mosquera (enero de 1990) no transcurrió un tiempo considerable, que se traduzca en una devaluación en su ingreso base de liquidación. Además, se itera, dichas mesadas debían someterse a los reajustes de ley, lo cual ordenó Cajanal en el mencionado artículo 2[53].

Por todo lo anterior, puesto que la indexación de la pensión gracia es procedente cuando para el reconocimiento se utiliza un ingreso base de liquidación diferente al del año de servicios en que se adquirió el estatus pensional[54], en este caso no era necesario ordenar la indexación de la primera mesada pensional. Además, las mesadas causadas desde la fecha de adquisición del estatus (1990) a la fecha de reconocimiento y reliquidación de la pensión, se sometieron a ajustes de ley, como se ordenó en los actos administrativos expedidos por Cajanal. vii) Conclusión En definitiva, si bien es claro que la indexación de la primera mesada pensional es procedente para compensar la suma devaluada que recibirá el exservidor al momento de pensionarse -comoquiera que esta no guarda equivalencia con el valor real del salario que devengaba en servicio-, también lo es su improcedencia cuando la mesada no se ha visto afectada por el transcurso del tiempo y del fenómeno inflacionario, pues se estaría reconociendo un beneficio a quien no le corresponde.

En consecuencia, puesto que en este caso no procede la indexación de la primera mesada pensional de la señora Zulfa Murillo Mosquera, se infirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, de 8 de julio de 2016 y, en su lugar, se dispondrá confirmar la del Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó, que mediante sentencia de 21 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda.

No obstante lo anterior, si en cumplimiento de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que ordenó la indexación de la primera mesada pensional de la pensión gracia de la demandante, la Caja Nacional de Previsión Social o la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social hubiesen pagado las diferencias pensionales con arreglo a dicha indexación, no se dispondrá el reintegro de estas, pues tales sumas fueron recibidas de buena fe, en el entendido de que provienen de una condena judicial, razón por la cual se debe aplicar lo dispuesto en la parte final del artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. viii.

Costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un interés público, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que le concede la ley, FALLA: Primero: DECLARAR FUNDADA la causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en contra del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, de 8 de julio de 2016.

Segundo: INFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, de 8 de julio de 2016. En consecuencia, la sentencia quedará así: «CONFIRMAR la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó, de 21 de enero de 2016, que negó las pretensiones de la demanda». Tercero: En caso de que la Caja Nacional de Previsión Social o la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en cumplimiento de la sentencia que se infirma, hubiesen pagado la reliquidación de la pensión gracia a la señora Zulfa Murillo Mosquera, no habrá lugar a devoluciones por parte de la pensionada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Cuarto: Sin condena en costas. Quinto: En firme esta decisión, devolver al tribunal de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 27001333300320140081600 y archivar el recurso extraordinario. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Presentado el 26 de enero de 2018, según consta a folio 328 del expediente. [2] El tribunal citó, a efectos de aplicar el mismo criterio, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 10 de julio de 2014, Radicado 2011-0014101 (1767-2012), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [3] Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [4] Folio 309 al 323 del cuaderno principal. [5] Folios 337 al 342 del cuaderno principal. [6] Folio 328 del cuaderno principal. [7] El CPACA entró en vigencia el 2 de julio de 2012. [8] «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). [9] «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». [10] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [11] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [12] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [13] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [16] Publicada en la Gaceta del Congreso No. 428 del 11 de octubre de 2002.

Véase también el siguiente enlace: https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/xp_exm_l0797003.htm# Art%C3%ADculos%2020%20y%2021 [17] «6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». [18] «Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- y las funciones de sus dependencias». [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 18 de julio de 2019, radicado: 2014-00014-01(2904-15), C.P. César Palomino Cortés. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de mayo de 2018, radicado: 2013- 00208-01(0228-15).

C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 18 de julio de 2019, radicado: 2014-00014-01(2904-15), C.P. César Palomino Cortés. [22] Sentencia SU-1073 de 2012. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 13 de julio de 2006, Radicado: 73001-23-31-000-2002-00720-01(5116-05). [24] V. gr.

Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 10 de octubre de 2018, radicado: 2013-00223-01(3173-15), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [26] Corte Constitucional, sentencia T-3613676, de 5 de febrero de 2013, en referencia a la sentencia SU-1073 de 2012 de la misma corte. [27] Ver Corte Constitucional.

Sentencia C-520 de 2009. M.P.: Dra. María Victoria Calle Correa. [28] Artículo 14. Reajuste de pensiones. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…) [29] Sentencia S-1286 de 13 de octubre de 2005, C.P. Jesús María Lemus Bustamante. [30] Adicionalmente, se pueden consultar, entre otras: Sentencia de 24 de enero de 2013, Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, Radicación número: 05001-23-31-000-2004-06407-01(2435-11).

Sentencia de 10 de julio de 2014, Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00141-01(1767-12). [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 7 de marzo de 2013; radicado 2008-01205-01; C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [32] Folios 12 al 78 del cuaderno 3. [33] Folios 12 al 14 del cuaderno 3. [34] Folios 15 al 17 del cuaderno 3. [35] Folios 19 al 23 del cuaderno 3. [36] Folios 2 al 11 del cuaderno 3 del expediente ordinario. [37] Folios 114 al 120 del cuaderno 3 del expediente ordinario. [38] Folios 134 y 135 del cuaderno principal. [39] JIMÉNEZ DÍAZ, Ernesto: La indexación en los conflictos laborales; en Revista de Derecho Social, No. 32, diciembre de 1991, págs. 21 y ss.

Citado también en la Sentencia de la Corte Constitucional C-862, 2006. [40] Al respecto, ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional SU-120 de 2003, C-891A de 2006 y C-862 de 2006. [41] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 7 de marzo de 2013, radicado 2008-01205-01; C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [42] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de "%&56@S^`¥¯¶½ÏÐ ' 7 8 R Y ˆ ’ ¢ © ³ ´ ?šª«23 de mayo de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado 2017-01559-01. [43] Así lo reconocen todos los actos administrativos expedidos por la extinta Cajanal; además, este extremo no fue cuestionado en ningún momento durante el proceso ordinario ni tampoco en el recurso de revisión que ahora se debate. [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 7 de marzo de 2013; radicado 76001-23- 31-000-2008-01205-01 (1995-11);

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [45] Folios 2 al 11 del cuaderno 3 original. [46] Folios 12 al 14 del cuaderno 3 del expediente ordinario. [47] Folios 101 al 112 ibídem. [48] JIMÉNEZ Díaz Ernesto: «La indexación en los conflictos laborales» en Revista de Derecho Social, No. 32, diciembre de 1991, p. 23-25. Citado por la Corte Constitucional en la sentencia T-007 de 2013. [49] Corte Constitucional, Sentencia T-007 de 2013. [50] Ibidem. [51] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A;

C.P. Luís Rafael Vergara Quintero; radicado: 76001-23- 31-000-2008-01205-01 (1995-11). [52] Folios 12 al 14 del cuaderno 3 del ordinario. [53] El cual corresponderá al dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993: Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. [54] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 7 de marzo de 2013; radicado 76001-23- 31-000-2008-01205-01 (1995-11);

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.