CESANTÍAS - Sanción Moratoria / CESANTÍAS DOCENTES OFICIALES - Aplicación régimen anualizado de Cesantías Ley 50 de 1990 / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIA - Causada / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó Se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías entes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Las entidades demandadas no acreditaron que las cesantías del actor de los años 1997 a 2003 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el sub lite, se tiene que la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas en los años 1997 a 2003 debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló las solicitudes de reconocimiento de la penalidad solo hasta el 22 de enero de 2014.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negar tales pretensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) Actor: CARLOS ALEJANDRO GENIS HERRERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS; CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 408 a 414) y el demandante (ff. 415 a 423) contra la sentencia de 24 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 368 a 390).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 13). El señor Carlos Alejandro Genis Herrera, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios (i) «MEN2014ER1164 (sin fecha)», proferido por el Ministerio de Educación Nacional; (ii) 562 de 14 de febrero de 2014, emitido por la secretaría de educación del Atlántico; y (iii) de 14 de febrero del mismo año, expedido por el municipio de Sabanalarga, mediante los cuales se negó al actor el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías establecida en la Ley 344 de 1996.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el pago de la sanción moratoria por concepto del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1997 a 2003, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; por último, se condene en costas a las accionadas. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que se vinculó como docente el 17 de octubre de 1997 al servicio del municipio de Sabanalarga, y a partir del 2003 fue homologado a la planta de docentes departamental del Atlántico. Dice que pertenece al régimen anualizado de cesantías y se encuentra afiliado al Fomag, pero nunca le fue consignado el auxilio de los años 1997 a 2003.

Agrega que el 22 de enero de 2014 solicitó la sanción moratoria con escritos dirigidos al departamento del Atlántico y a la alcaldía de Sabanalarga, y el 28 de los mismos mes y año, ante el Ministerio de Educación Nacional, negada a través de los actos demandados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 344 de 1996; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; y 1° del Decreto 1582 de 1998.

Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque nunca le fueron consignadas las cesantías de 1997 a 2003, pese a que aquellas debían ser depositadas antes del 15 de febrero siguiente a la finalización de cada período anual. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Departamento del Atlántico (ff. 41 a 53). Mediante apoderada, sostuvo que no es el responsable frente a las cesantías de los docentes oficiales y, por tal razón, no está llamado a responder por una sanción ocasionada por la mora en el pago de aquella prestación. 1.5.2 Fomag (ff. 154 a 163).

A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que la sanción moratoria deprecada es improcedente, dado que no existe norma aplicable a los docentes que consagre dicha penalidad y la entidad paga el auxilio de cesantías a la mayor brevedad posible, de acuerdo con el orden de las solicitudes y la disponibilidad presupuestal. 1.5.3.

Municipio de Sabanalarga. Este ente territorial contestó la demanda de manera extemporánea. 1.6 La providencia apelada (ff. 368 a 390). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral A), mediante sentencia de 24 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar «[…] procedente reconocerle al actor la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consiste en un día de salario por cada día de retardo, por la no consignación de sus cesantías anuales correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003».

Declaró probada de oficio la excepción de «inexistencia de la obligación» frente al departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, para lo cual adujo que existe una articulación funcional frente a los pasivos prestacionales de los docentes, según la cual es el Fomag el llamado a responder. Por otro lado, sostuvo que en el presente caso se configuró la prescripción respecto de los salarios moratorios causados con anterioridad al 22 de enero de 2011, pues, aunque no se reporta la consignación de las mencionadas cesantías, la reclamación se efectuó hasta el 22 de enero de 2014.

Por lo anterior, condenó al Fomag a pagar la sanción moratoria «a partir del 22 de enero de 2011 y hasta cuando se haga efectiva la consignación de las cesantías debidas». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Fomag (ff. 408 a 414). Inconforme con la decisión precedente, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que las disposiciones que regulan esa prestación para los docentes no contemplan la sanción moratoria por el no pago oportuno, de manera que las pretensiones de la demanda carecen de sustento jurídico. 1.7.2 La parte demandante (ff. 415 a 442).

También formuló alzada, en la que afirmó que no es dable declarar la prescripción de la sanción reclamada por cuanto la relación laboral sigue vigente y, por otra parte, se debe revocar el numeral que desvincula al municipio de Sabanalarga y al departamento del Atlántico, toda vez que en la parte motiva de la providencia se establece la responsabilidad de dichos entes territoriales.

II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 19 de mayo de 2017 (ff. 447 y 448) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 8 de octubre de 2018 (f. 452), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de junio de 2019 (f. 466), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante, el Fomag y el municipio de Sabanalarga. 2.1.1 Parte actora (ff. 467 a 469).

Reiteró los argumentos expuestos en su escrito de alzada. 2.1.2 Municipio de Sabanalarga (ff. 478 a 480). El ente territorial demandado, a través de apoderado, solicitó se revoque la sentencia apelada, para lo cual argumenta que el demandante no presentó reclamación en el contexto de un acuerdo de restructuración de pasivos de ese municipio y le son inaplicables tanto el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como la Ley 344 de 1996, puesto que el sector educativo tiene un régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989. 2.1.3 Fomag (ff. 482 a 484 y 488 a 491).

Pidió se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se le absuelva, en consideración a que para el momento de presentación de la demanda ya se encontraba prescrito el derecho reclamado y a que es incompatible la sanción por mora con la «indexación o actualización». III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar[1] si al demandante le son aplicables las normas sobre sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas, y de ser cierto, si le asiste el derecho o no a ella y establecer de oficio si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[2], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S. A. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que a partir de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías entes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[3], precisó: 2. Sobre la indemnización moratoria [ ] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[4] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[5], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

Según la posición de la Sala mayoritaria[6], el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, es claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según acta de posesión y resolución de nombramiento, el demandante labora como docente en el municipio de Sabanalarga desde el 17 de octubre de 1997, y se encuentra en el escalafón departamental (ff. 17 y 18). b) Mediante memoriales de 22 y 28 de enero de 2014, el reclamante formuló ante el municipio de Sabanalarga, el departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, peticiones con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías causadas en los años 1997 a 2003 (ff. 20 a 23). c) El municipio de Sabanalarga negó la precitada petición, a través de oficio de 19 de febrero de 2014 (f. 24); el departamento del Atlántico emitió decisión en el mismo sentido, por medio de oficio 562 de 14 de los mismos mes y año (ff. 26 y 27); y con oficio 2014EE14046 del 28 de febrero de esa anualidad, el Ministerio de Educación Nacional le informó que dicha obligación no era del Fomag, sino de la entidad empleadora, para su caso del municipio de Sabanalarga (f. 28).

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el actor laboró, como docente, desde el 17 de octubre de 1997 para el municipio de Sabanalarga y se encuentra en el escalafón del departamento del Atlántico; (ii) reclamó la sanción moratoria porque no le fueron canceladas las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2003, mediante escritos de 22 y 28 de enero de 2014, (iii) a través de oficios de 14 y 19 de febrero siguiente los mencionados entes territoriales negaron tal solicitud y, con oficio 2014EE14046 del 28 de febrero de la misma anualidad, el Ministerio de Educación Nacional le informó que dicha obligación no era del Fomag, sino de la entidad empleadora, para su caso del municipio de Sabanalarga Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 17 de octubre de 1997 y goza del régimen de cesantías anualizadas, por lo que le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para la consignación de esa prestación en el respectivo fondo, a la sanción moratoria.

Como se dijo, dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con el criterio de la Sala mayoritaria, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho. En el presente caso, se tiene que las entidades demandadas no acreditaron que las cesantías del actor de los años 1997 a 2003 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el sub lite, se tiene que la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas en los años 1997 a 2003 debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló las solicitudes de reconocimiento de la penalidad solo hasta el 22 de enero de 2014[7].

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho[8] y negar tales pretensiones.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[9], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Revócase la sentencia de 24 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral A), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Carlos Alejandro Genis Herrera contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga; en su lugar, declárase de oficio probada la excepción denominada prescripción extintiva del derecho y niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.° Sin condena en costas. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «[…] cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». [2] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [3] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [4] «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora» [5] «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». [6] De la cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [7] Se toma la fecha de la primera petición. [8] En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza declarar de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).