PENSIÓN GRACIA - Marco normativo / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 / CONVIVENCIA POR MAS DE CINCO AÑOS - Obligatoriedad / CONVIVENCIA - Probada / DERECHO RECLAMADO - Acudió a la jurisdicción contencioso en un tiempo razonable / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Le asiste derecho Para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta.

Resulta oportuno aclarar que si bien es cierto que la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución de dicha prestación social, también lo es que nada impide que se empleen las disposiciones legales relacionadas con tal figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley una causal de cese o pérdida de la referida prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella.

La pensión gracia al haber constituido un medio de sustento para el docente pensionado, al momento de su fallecimiento es dable que la misma pueda ser transferida a quien acredite tal derecho, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador sobre el particular. Los cónyuges o compañeros permanentes supérstites están habilitados para ser beneficiarios de la sustitución de la pensión gracia, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para ello, así como los padres de los causantes, a falta de cónyuge supérstite e hijos.

En el asunto sub examine, se observa que la controversia gira en torno a establecer si el accionante tiene la condición de cónyuge o compañero permanente supérstite y, por lo tanto, es beneficiario de la sustitución de la pensión causada por la señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera, al no haberse probado, en sede administrativa, que entre ellos existía auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la compresión y la vida en común al momento del deceso; y, a su vez, si para acceder a dicha prestación deviene necesario la condición de haber convivido con la causante durante los cinco (5) años anteriores a su muerte, dado que este presupuesto solo resulta exigible en relación con los pensionados con la Ley 100 de 1993, y en todo caso, en el evento de que sea menester satisfacerlo, sí es dable demostrar dicho interregno en cualquier tiempo.

De las pruebas allegadas al expediente se tiene que el actor sí logró acreditar el referido presupuesto de convivencia, pues las declaraciones recaudadas evidencian que, a pesar de la liquidación de la sociedad conyugal y la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico realizadas el 14 de julio de 2000, continuó su convivencia como pareja hasta el deceso de la señora Jiménez Lopera.

En atención a que el demandante fue diligente para reclamar su derecho a la sustitución de la pensión gracia y acudió a la jurisdicción contencioso- administrativo en un tiempo razonable, más allá de la tardanza de casi 4 años de la Administración en definir su situación particular, esta Corporación encuentra que, contrario a lo establecido por el a quo, en este caso no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por lo que el derecho a la referida sustitución surgió al día siguiente del fallecimiento de la señora Jiménez Lopera, esto es, el 26 de abril de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01706-01(0313-17) Actor: JORGE URIEL CASTRO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN GRACIA. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la accionada contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 20 y 196 a 237). El señor Jorge Uriel Castro, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones UGM 55429 de 4 de septiembre de 2012, emitida por la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), y RDP 17395 de 17 de abril y RDP 17827 de 19 de abril, ambas de 2013, expedidas por la UGPP, por las cuales se negó al actor la sustitución de la pensión gracia que en vida disfrutó la señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP reconocer al actor «[…] la pensión gracia de sobreviviente […] desde el 25 de abril de 2007 hasta la fecha de su pago real y efectivo, incluyendo […] las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año dejadas de pagar desde [aquella fecha] […], [y] los intereses de mora establecidos en la [L]ey 100 de 1993 […], más la indexación correspondiente […]». 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el demandante que la señora «[…] LUCELLY DE LAS MERCEDES JIMÉNEZ LOPERA nació el 23 de mayo de 1945 y murió el 25 de abril de 2007. En vida laboró como maestra al servicio de la Nación, obteniendo su pensión gracia mediante [R]esolución 015671 del 28 de noviembre de 1996 […]». Que «[…] contrajeron matrimonio por el rito católico en 1980.

Vivieron juntos compartiendo lecho, techo y mesa desde ese año hasta la muerte de ella (el 25 de abril de 2007) y tuvieron un hijo en común: ANDRÉS FELIPE CASTRO JIMÉNEZ, hoy mayor de edad»; no obstante, «[…] liquidaron la sociedad conyugal de manera formal y voluntaria en el año 2000, pero, de forma real, nunca se separaron y siempre convivieron juntos, ayudándose mutuamente […]».

Dice que «[…] siempre dependió económicamente de un todo y por todo de su finada cónyuge […]», por lo que, ante el deceso de aquella, «[…] presentó reclamación de la pensión de sobrevivientes y agotamiento de la vía gubernativa a CAJANAL el […] 4 de noviembre de 2008 […]», negada con Resolución UGM 55429 de 4 de septiembre de 2012, contra la que interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, decididos desfavorablemente mediante Resoluciones RDP 17395 de 17 de abril y RDP 17827 de 19 de abril, ambas de 2013, emitidas por la UGPP. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48, 58, 121, 228 y 230 de la Constitución Política; 46 a 48 de la Ley 100 de 1993; 40, 44 y 138 del CPACA; 11 y 12 de la Ley 797 de 2003; y 36, 84 y 85 del CCA; asimismo, las Leyes 114 de 1913 y 71 de 1988 y los Decretos 1160 de 1989, 5021 de 2009 y 575 de 2013.

Aduce que la demandada «[…] no tuvo en cuenta los principios [c]onstitucionales al momento de negar el derecho que le asiste […] y aplicó de manera errónea los artículos 13, 48 y 53 de la Carta Política, incurriendo en una injusticia al excluir a una compañera permanente como beneficiario de la pensión gracia» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 184 a 189 y 280 a 286).

La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos indica que algunos son ciertos y otros no. Su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas ausencia de vicio en el acto administrativo demandado, inexistencia de la obligación y prescripción. Asevera que «[…] no existe prueba que acredite que la causante y el demandante […] convivieran juntos para el momento del fallecimiento, lo anterior por cuanto en vida la señora LUCELLY DE LAS MERCEDES JIMÉNEZ LOPERA, desde el año 2000 expresó su voluntad de terminar su v[í]nculo matrimonial […] y procedió a liquidar su sociedad conyugal […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 314 a 320 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), mediante sentencia proferida el 6 de octubre de 2016, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] los testimonios [recaudados] permiten establecer con absoluto grado de certeza la convivencia requerida [entre el actor y la causante] […], esto es cinco años anteriores a la muerte […], en tanto [que] de manera reiterada ambos declarantes afirman que […] [ellos] convivieron desde el año 1980 hasta que […] [ella] falleció, sin que hubiese lugar a ruptura alguna en dicho lapso, dando cumplimiento a lo requerido por la ley para la referida sustitución pensional».

Que «[…] a pesar de quedar acreditado que en el año 2000 se anotó en el registro civil de matrimonio de la causante y el demandante la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, dicha situación […] va en contravía a lo demostrado en el plenario que indica que ambos convivieron hasta la fecha del fallecimiento de la señora Jiménez Lopera, sin que la parte accionada allegara elementos probatorios que demostraran lo contrario, por lo que si bien de manera legal no se encontraban aun en vínculo de matrimonio lo cierto es que convivieron juntos hasta la fecha de su muerte o por lo menos así quedó probado en el plenario, razón suficiente para acceder a las pretensiones del actor […]».

Sostiene que «[r]especto de la prescripción, en el caso bajo análisis, el derecho se causó a partir del 25 de abril de 2007, fecha en que ocurrió la muerte de la docente (fl. 127), momento desde el cual la demandante pudo exigir su derecho por el lapso de tres años y en razón a que no se encuentra acreditada la fecha de radicación de la petición ante la entidad, se tomará como fecha la señalada por el mismo en el hecho quinto de la demanda, esto es el 4 de noviembre de 2008, hecho señalado como cierto en la contestación de la demanda sin que fuese objeto de controversia y teniéndose como hecho no discutido en la Litis; sin embargo dado que la demanda solo fue interpuesta hasta el 22 de octubre de 2013 (f. 20), es decir, por fuera de los tres años a partir de la primera interrupción de la prescripción, se tiene que se encuentran prescritas las mesadas anteriores al 22 de octubre de 2010» (sic). 1.7 Recursos de apelación. 1.7.1 Parte accionada (ff. 323 a 325).

Inconforme con la anterior sentencia, la accionada, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[e]s cierto que la Constitución y la ley reconoce[n] derechos al cónyuge o compañero permanente supérstite, pero siempre y cuando se encuentra vigente la sociedad conyugal o la sociedad patrimonial de hecho, caso que no es el que nos ocupa, toda vez que la pareja decidió separarse y liquidar su sociedad conyugal, lo que demuestra con claridad su intensión de terminar la obligación de solidaridad y la vida en común que pudieron haber tenido, lo anterior por cuanto no se compadece con las reglas de la experiencia ni de la sana lógica que una pareja liquide su sociedad conyugal y que continúen conviviendo juntos y uno siga proveyendo la manutención para el otro a pesar de estar separados […]».

Que «[…] es sumamente sospechoso si el [accionante] en efecto dependía económicamente de la causante y no tenía ingresos propios, como se explica que [ella] haya muerto en el año 2007 y sólo hasta cinco años más tarde, en el año 2012, […] hubiera acudido a reclamar la sustitución pensional […]». 1.7.2 Demandante (ff. 326 a 328 y 329 a 337).

Inconforme con la anterior sentencia, el actor, por conducto de apoderado, presentó recurso de apelación adhesiva, al reiterar que le asiste el derecho a «[…] la totalidad de las mesadas desde la fecha de la muerte de la señora LUCELLY DE LAS MERCEDES JIMÉNEZ LOPERA, esto es, desde el 27 de abril de 2007 hasta la fecha de su pago real y efectivo, incluyendo las mesadas de julio y diciembre de cada año desde [el] 2007 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia […]», así como deberá condenarse en costas a la demandada por haber resultado vencida.

Agrega que «[…] los actos administrativos que fueron declarados […] como nulos, le produjeron daños morales, además de los materiales […] reconocidos, [por lo que deberá condenarse a la accionada al pago] […] en un monto de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes o en el monto que el AD-QUEM, señale» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos en auto de 6 de diciembre de 2016 (f. 342) y admitidos por esta Corporación a través de proveído de 10 de septiembre de 2018 (f. 382), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 22 de abril de 2019 (f. 388), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa (ff. 393 a 397 y 413 a 415).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar[1] si al demandante le asiste o no el derecho a reclamar de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en su condición de cónyuge supérstite, la sustitución de la pensión gracia causada por la señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera, o por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia con la causante antes de su deceso, carece de tal derecho. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación de carácter especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.

Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1º. de la Ley 114 de 1913[2] consagró por primera vez la pensión gracia, así: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley.

El numeral 3 del artículo 4°. de la aludida Ley determina que para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional [ ]». De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903[3], la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 1928[4] amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción pública, así: Artículo 6º.

Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual[5].

La Ley 37 de 1933[6] tampoco introdujo modificaciones a las condiciones establecidas en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los maestros que prestaran sus servicios en el nivel secundario. Posteriormente, a raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975[7], los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación».

Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial. Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2), respecto de las pensiones estableció: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Las normas transcritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, debe seguirse el criterio expuesto por la Sala plena de esta Corporación en fallo del 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.

De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta.

Por otra parte, tal como lo ha expresado esta Sala[8], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir. Por ello, se creó la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación, la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento de un pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente dicho estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a la pensión. Al respecto, resulta oportuno aclarar que si bien es cierto que la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución de dicha prestación social, también lo es que nada impide que se empleen las disposiciones legales relacionadas con tal figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley una causal de cese o pérdida de la referida prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella.

En esta dirección, se advierte que, conforme a lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, ese ordenamiento jurídico, motivo por el cual este personal, en lo atinente a la sustitución de la pensión, deberá regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, contrario a lo que sucede con los profesores que no se encuentran vinculados al mencionado fondo, dado que ellos sí resultarán cobijados por los preceptos de la aludida Ley 100.

En relación con el ámbito de aplicación de la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989, se pronunció esta Corporación[9], así: No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 [sic] de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el artículo 279.

A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios.

En ese entendido, la pensión gracia al haber constituido un medio de sustento para el docente pensionado, al momento de su fallecimiento es dable que la misma pueda ser transferida a quien acredite tal derecho, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador sobre el particular. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Mediante Resolución 15671 de noviembre de 1996 (f. 194 CD antecedentes administrativos), proferida por la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), se reconoció a la señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera pensión gracia de acuerdo con lo previsto en la Ley 114 de 1913, reliquidada con Resoluciones 27634 de 31 de diciembre de 2003 y 2967 de 19 de diciembre de 2008. b) Según registro civil de matrimonio (f. 129), el 30 de abril de 1980 el accionante contrajo matrimonio religioso con la causante, señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera; empero, de conformidad con la anotación de ese documento, el 14 de julio de 2000 la sociedad conyugal fue liquidada y cesaron los efectos civiles de esa unión católica.

Fruto de esta relación nació el señor Andrés Felipe Castro Jiménez (f. 128). c) De conformidad con registro civil de defunción 5626913 (f. 127), se indica que la señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera falleció el 25 de abril de 2007 en la ciudad de Bello (Antioquia). d) Con ocasión del deceso de la señora Jiménez Lopera, el 4 de noviembre de 2008, el accionante acudió ante la UGPP con el propósito de obtener la sustitución de la pensión gracia que en vida aquella devengó, negada mediante la Resolución 55429 de 4 de septiembre de 2012, proferida por la extinguida Cajanal.

En lo atañedero a la copia de este acto administrativo (que debía allegarse con la demanda), según comunicación de 10 de marzo de 2014 (f. 159), el director de servicios integrados de atención de la UGPP informa que «[…] NO se encontró registro alguno […]». e) Tras haberse notificado por conducta concluyente, el demandante presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 55429 de 2012, desatados en forma desfavorable con Resoluciones RDP 17395 de 17 de abril de 2013 (ff. 160 a 165) y RDP 17827 de 19 siguiente (ff. 26 a 27 vuelto), proferidas por la UGPP. f) En la audiencia de pruebas celebrada el 23 de febrero de 2016 (ff. 301 a 303), se recaudó los testimonios de los señores Andrés Felipe Castro Jiménez y Guillermo Antonio Loaiza Castro, quienes declararon sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar que tuvieron conocimiento en lo atañedero a la relación del actor con la finada.

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) el 30 de abril de 1980 el actor contrajo nupcias con la señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera, quien falleció el 25 de abril de 2007, causante de la pensión gracia que se pretende se sustituya; y (ii) con ocasión del deceso de ella, aquel acudió ante la UGPP para obtener la sustitución de tal prestación, negada mediante los actos administrativos acusados, al encontrar que el 14 de julio de 2000, la sociedad conyugal había sido liquidada y cesado los efectos civiles del matrimonio católico.

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda al hallar que, a pesar de esta última actuación, aquellos continuaron su convivencia hasta el fallecimiento de la causante. De acuerdo con los recursos de apelación, cabe destacar que la accionada insiste en que no hubo una convivencia al momento del fallecimiento de la causante, en la medida en que la sociedad conyugal había sido liquidada y los efectos civiles del matrimonio católico habían cesado, a más que transcurrieron varios años para que el demandante requiriera la sustitución de la pensión gracia. Por su parte, el actor reclama la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, la ausencia de condena en costas y pide el reconocimiento de unos perjuicios morales.

Ahora bien, resulta oportuno indicar que al estar la causante, al momento de su deceso, vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el marco jurídico expuesto en precedencia, le son aplicables para determinar el derecho o no del actor a la sustitución de la pensión que depreca, los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989.

Así las cosas, la Ley 71 de 1988, en relación con la sustitución de la pensión, establece: Artículo 3o. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen: 1.

El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí. 2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales. 3.

Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres. 4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante. […] Artículo 10.

Al cónyuge sobreviviente, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres y a los hermanos inválidos con derecho a la sustitución pensional, se les harán los reajustes pensionales y demás beneficios y obligaciones contenidas en las leyes, convenciones colectivas, o demás disposiciones consagradas a favor de los pensionados.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1989 prevé: Artículo 6o. Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, al compañero o a la compañera permanente del causante. 2o. A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o.

A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste. 4o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos y padres con derecho a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante y hasta cuando cese la invalidez.

Parágrafo. Los órdenes de sustitución consagrados en el presente artículo, se aplicarán a la pensión especial establecida en el artículo 1o. de la Ley 126 de 1985 en favor de los beneficiarios de los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, conforme al artículo 4o. de la Ley 71 de 1988. […] Artículo 8o.

Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. 3o.

Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá a los hijos con derecho por partes iguales. 4o. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión a los padres con derecho. 5o. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos del causante.

Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional De la citada normativa se colige que los cónyuges o compañeros permanentes supérstites están habilitados para ser beneficiarios de la sustitución de la pensión gracia, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para ello, así como los padres de los causantes, a falta de cónyuge supérstite e hijos.

En el asunto sub examine, se observa que la controversia gira en torno a establecer si el accionante tiene la condición de cónyuge o compañero permanente supérstite y, por lo tanto, es beneficiario de la sustitución de la pensión causada por la señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera, al no haberse probado, en sede administrativa, que entre ellos existía auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la compresión y la vida en común al momento del deceso; y, a su vez, si para acceder a dicha prestación deviene necesario la condición de haber convivido con la causante durante los cinco (5) años anteriores a su muerte, dado que este presupuesto solo resulta exigible en relación con los pensionados con la Ley 100 de 1993, y en todo caso, en el evento de que sea menester satisfacerlo, sí es dable demostrar dicho interregno en cualquier tiempo.

Para dilucidar lo concerniente al requisito de convivencia, la Sala se remite al artículo 7 del mencionado Decreto 1160 de 1989, que establecía: Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.

El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. Frente a tal normativa, resulta oportuno anotar que el aparte tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, con sentencia de 8 de julio de 1993[10], al estimar que como se trataba de una disposición contenida en un decreto reglamentario, debía estar acorde con lo previsto en la ley reglamentada, lo cual no se observaba en este caso, pues aquella no establecía «[…] la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional», de lo que se deduce que «[…] se excedió la potestad reglamentaria […]».

Posteriormente, con providencia de 12 de octubre de 2006[11], esta Corporación anuló en su totalidad el referido artículo 7, a partir de las siguientes consideraciones: En este orden de ideas, de conformidad con las consideraciones anteriores de índole jurisprudencial, es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas.

Se concluye entonces que tratándose de la sustitución de derechos pensionales, el núcleo esencial se mantiene cuando se privilegia la relación efectiva. […] El análisis de esta norma amerita que ella se desglose pues, como se señaló inicialmente el aparte “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o existe separación legal o definitiva de cuerpos” fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia que se cita.

Respecto del aparte “o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él ”, se tiene lo siguiente. Como se ha dejado explicado, hay igualdad entre las familias, conformadas libremente o por matrimonio, frente a los derechos de la seguridad social basado en la convivencia efectiva. Pero el artículo demandado parte del supuesto contrario, es decir, de la posibilidad de conferir el derecho de sustitución pensional a quien no convive con el pensionado, lo cual da lugar a afirmar, con certeza, que esta expresión se aleja de los principios e interpretación constitucionales.

Sin duda, si la Constitución y la Corporación Judicial a la que se ha confiado su guarda, propugnan por privilegiar el elemento sociológico, material y real de la convivencia, aceptar que el derecho a la sustitución pueda ser conferido a quien no convive con el pensionado, contradice el ordenamiento superior. Ahora, trata la norma de superar el anterior obstáculo, haciendo una salvedad, lo cual no convierte la premisa inicial en admisible.

Dicha excepción, por el contrario, confirma que la ley concibe la posibilidad de que quien no comparte la vida con el pensionado, pueda lograr el derecho a la seguridad social, cuando establece “ salvo de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria ” Si la norma parte de que el cónyuge está en imposibilidad de convivir con el pensionado y, no obstante, permite que lo sustituya pensionalmente, desconoce de plano el criterio material de la convivencia y los principios de la seguridad social frente a la familia, admitido por la Corte Constitucional.

Aceptar la culpa del pensionado en esa ausencia es, nada más y nada menos que, dirimir un asunto propio de la jurisdicción de familia, con una prueba apenas sumaria, es decir, aquella que no se ha sometido al principio de contradicción. Recuérdese que la sustitución pensional se guía por los principios propios de la seguridad social, que ubican en igualdad de condiciones a las familias, sin perjuicio de la forma escogida para su conformación. Y por último, en lo que atañe a “ El cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución pensional que este disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital.”, baste señalar que la Corte Constitucional ha declarado inexequibles apartes de las siguientes normas: 1) “o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital” del artículo 2 de la Ley 33 de 1973;

“o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital” del artículo 2 de la Ley 12 de 1975; y “por pasar a nuevas nupcias o por iniciar nueva vida marital” del artículo 2 de la Ley 126 de 1985. (C - 309/96) 2) “para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y”, contenidas en los artículos 188 del Decreto 1211 de 1990, 174 del Decreto 1212 de 1990, 131 del Decreto 1213 de 1990 y 125 del Decreto 1214 de 1990 (C-182/97).

“para la viuda si contrae nuevas nupcias y”, pertenecientes al parágrafo del artículo 6 del Decreto 1305 de 1975 (C-663/97). […] A juicio de esta Sala lo fundamental en el momento de determinar quién tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se suscita sobre el mismo un conflicto entre el cónyuge y el compañero permanente, es establecer cuál de las personas compartió su vida con el difunto.

Esto significa que para la determinación de quién es el llamado a sustituir al pensionado fallecido en estos casos de conflicto no tiene mayor relevancia el tipo específico de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del jubilado. Por el contrario se trata de un problema puramente probatorio, que debe desatar el juez bajo la certeza de que quien se designe como titular del derecho fue real y materialmente el apoyo del causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos.

Esta prueba debe ser absolutamente fehaciente, de manera que genere en el juzgador la convicción de la existencia de una unión entre la pareja, sin que puedan privilegiarse circunstancias que resultan ajenas al debate, y a los principios de la seguridad social y la Familia propugnados por nuestro ordenamiento jurídico. Sin duda, sobre el marco constitucional ampliamente abordado, los pronunciamientos judiciales que hayan determinado la ruptura de una relación matrimonial no resultan suficientes para privilegiar el derecho a la sustitución pensional de la compañera (o) permanente o incidir en la pérdida del mismo para el cónyuge; igual consideración cabe hacer a la prueba sumaria que pueda aportarse acerca de las razones que dieron lugar al distanciamiento de los cónyuges, de forma que sea esta la que determine el derecho a la seguridad social, dejando de lado la realidad sociológica de la familia.

En ese sentido, si bien el precitado artículo 7 fue anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, por cuanto al establecer excepciones sobre la pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente cuando este no conviva con el causante al momento de su deceso, desconoce el criterio material de la convivencia y los principios de seguridad social frente a la familia, se destaca que, pese a que fue retirado del ordenamiento jurídico, se debe tener en cuenta que las razones que llevaron a ello no implica la no exigencia del requisito de convivencia para acceder al reconocimiento de tal prestación, por el contrario, se consideró que para ese efecto, se deberá otorgar a la persona quien «[…] fue real y materialmente el apoyo del causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos», pues «[…] aceptar que el derecho a la sustitución pueda ser conferido a quien no convive con el pensionado, contradice el ordenamiento superior».

El anterior criterio también ha sido acogido por la Corte Constitucional, en fallo T-87 de 2018[12], al sostener que «[…] la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiario»[13]. Por consiguiente, lo trascendente para desatar este litigio es demostrar la convivencia del actor con la causante de la pensión, dado que la legislación y la jurisprudencia no admiten que se le otorgue el beneficio de la sustitución de la pensión a una persona que no convivía con el pensionado.

En el sub lite, de las pruebas allegadas al expediente se tiene que el actor sí logró acreditar el referido presupuesto de convivencia, pues las declaraciones recaudadas evidencian que, a pesar de la liquidación de la sociedad conyugal y la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico realizadas el 14 de julio de 2000, continuó su convivencia como pareja hasta el deceso de la señora Jiménez Lopera.

Al respecto, la declaración del señor Andrés Felipe Castro Jiménez da cuenta de que sus padres en ningún momento se separaron pese al trámite efectuado en el 2000, por cuanto este se realizó con el único propósito de liquidar los bienes, pero no deshacer la unión que tenían, a más que la señora Jiménez Lopera era quien sostenía económicamente el hogar.

En igual sentido está el testimonio del señor Guillermo Antonio Loaiza Castro, quien expuso que el demandante convivió con la finada hasta la fecha de su deceso y que dependía de ella. Corolario de lo anterior, resulta dable anotar que las declaraciones recaudadas en este proceso judicial sirven como instrumento para demostrar la vida marital entre el actor y la causante de la pensión, tal como lo determinó el a quo, en la medida en que comprueban la existencia de una convivencia sentimental continua y estable bajo el mismo techo, con la intención de formar una familia, donde existía codependencia económica y lazos de solidaridad.

Lo anterior, sin perjuicio de la liquidación de la sociedad conyugal y cesación de efectos civiles del matrimonio católico y sin perderse de vista que la finalidad de la sustitución de la pensión, consiste en mitigar la desprotección en que queda quien está afectado por la muerte de su pareja, de ahí que no cualquier convivencia ni la existencia de cualquier relación conlleva acceder a la mencionada prestación, pues se requiere probar una convivencia fundada en la solidaridad y ayuda mutua, como aconteció en este caso, en que el derecho a la sustitución de la pensión va más allá de la existencia de un vínculo o título generador de familia, sino que depende de la relación real de convivencia. En lo atañedero al argumento de alzada de la accionada referente a que «[…] es sumamente sospechoso si el [accionante] en efecto dependía económicamente de la causante y no tenía ingresos propios, como se explica que [ella] haya muerto en el año 2007 y sólo hasta cinco años más tarde, en el año 2012, […] hubiera acudido a reclamar la sustitución pensional […]», cabe advertir que tal afirmación no es cierta, en la medida en que la causante falleció el 25 de abril de 2007 y la reclamación se presentó el 4 de noviembre de 2008 y no en el año 2012 (como lo alegó la demandada), lo que para la Sala constituye un tiempo prudencial que de ninguna manera desacredita la necesidad que pudiere asistirle en reclamar el derecho a la sustitución de la pensión gracia. Por otra parte, el recurso de apelación del demandante se contrae a que, en su criterio, no era dable declarar la prescripción de algunas de las mesadas causadas, pues ello atenta contra principios de índole constitucional.

Al respecto, esta Sala destaca que en lo atinente al fenómeno jurídico- procesal de la prescripción extintiva, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 dispone: Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. En aplicación de la anterior disposición, cabe destacar que el derecho a la sustitución de la pensión gracia surgió con la muerte de la causante el 25 de abril de 2007[14], en tanto que la reclamación fue formulada el 4 de noviembre de 2008[15], atendida tan solo hasta el 4 de septiembre de 2012[16] y la demanda fue radicada el 22 de octubre de 2013[17], por lo que, en principio, transcurrieron más de tres (3) años entre la petición en sede administrativa y la presentación del medio de control, empero esa contabilización no puede efectuarse en forma plana como lo realizó el a quo, puesto que en este caso particular la demora en el trámite es atribuible a la Administración que se tardó en resolver la solicitud (casi 4 años), razón por la que no puede imputarse esa carga al actor, en la medida en que resultaría un despropósito que le generaría una grave afectación a sus derechos.

Sobre este punto, vale recordar que la extinguida Cajanal fue objeto de un proceso de liquidación que inició en el año 2007[18], con antelación a cuando el actor presentó su reclamación de sustitución de la pensión gracia de la finada Jiménez Lopera (4 de noviembre de 2008), lo que hace presumir que fue la causa en la demora para atender su requerimiento, pues este fue respondido, como ya se dijo, casi 4 años después. Así las cosas, esta Sala encuentra que no es dable imponer las consecuencias de esta mora al actor y no puede contabilizarse el término de los 3 años para que opere la prescripción de manera plana, sino en atención a esta situación excepcional.

Por lo tanto, en atención a que el demandante fue diligente para reclamar su derecho a la sustitución de la pensión gracia y acudió a la jurisdicción contencioso-administrativo en un tiempo razonable, más allá de la tardanza de casi 4 años de la Administración en definir su situación particular, esta Corporación encuentra que, contrario a lo establecido por el a quo, en este caso no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por lo que el derecho a la referida sustitución surgió al día siguiente del fallecimiento de la señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera, esto es, el 26 de abril de 2007.

En lo concerniente a que se condene a la demandada por concepto de perjuicios morales a favor del actor, esta Sala encuentra que esta súplica no fue formulada en la demanda, sino que se incluyó dentro de los argumentos de la alzada, lo que comporta una imposibilidad de pronunciamiento por parte de esta Corporación, en la medida en que, por un lado, no es la oportunidad procesal para adicionar las pretensiones de la demanda; y, por otro, la contraparte no tuvo la posibilidad de manifestarse sobre el particular, por lo que hacerlo en esta providencia implicaría un desconocimiento del derecho de defensa y contradicción de esta última, motivo por el cual esa petición carece de asidero jurídico.

Ahora bien, respecto de la imposición de condena en costas a la parte vencida, que constituye el restante punto de alzada de la parte actora (pues pide que se condene a la demandada), se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[19], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, por cuanto el demandante desvirtuó la presunción de legalidad que amparaba los actos administrativos acusados, y se revocará el ordinal tercero de su parte decisora, para en su lugar declarar que no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por lo que el derecho del actor a la sustitución de la pensión gracia surgió al día siguiente del fallecimiento de la señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera, esto es, el 26 de abril de 2007, fecha a partir de la cual deberá pagarse la condena determinada en la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jorge Uriel Castro contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo consignado en la parte motiva. 2.º Revócase el ordinal tercero de la parte decisora de la aludida sentencia de 6 de octubre de 2016; en su lugar, declárase que no operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por lo que el derecho del actor a la sustitución de la pensión gracia surgió al día siguiente del fallecimiento de la señora Lucelly de las Mercedes Jiménez Lopera, esto es, el 26 de abril de 2007, fecha a partir de la cual deberá pagarse la condena determinada en la providencia apelada, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento de voto Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] En atención que las partes interpusieron recursos de apelación, se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». [2] «[Q]ue crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». [3] «[S]obre Instrucción Pública». [4] «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». [5] «ARTICULO 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». [6] «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». [7] «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». [8] Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012). [9] Sentencia de 10 de octubre de 1996, expediente 11223. [10] Expediente 4583. [11] Expediente 803-99. [12] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] Afirmación adoptada por esa Corporación en su jurisprudencia, de lo que dan cuenta las sentencias T-1009 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández y T-307 de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] F. 127. [15] Según se desprende de la Resolución RDP 17395 de 17 de abril de 2013 (ff. 160 a 165). [16] A través de la Resolución UGM 55429 de 2012 en el sentido de negar lo pedido. [17] Ff. 20 y 135. [18] El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, «por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010», establece que el Gobierno nacional procederá a la liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), proceso que culminó en el 2009, según el Decreto 2196 de esa anualidad. [19] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1