EXCPECIÓN DE FALTA DE RECLAMACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA / AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA [E]s necesario tener en cuenta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para realizar un control de juridicidad respecto de los actos administrativos, y que se deben agotar los requisitos previos de agotamiento de recursos en sede administrativa y de conciliación. […] [L]a parte que pretende una declaración de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho, tiene una carga de precisión y de claridad. […] Es indispensable señalar que la parte demandante no incluyó como pretensión de nulidad la referente a: el acto administrativo por medio del cual se nombró a (…) en encargo como fiscal 206 delegada ante los jueces municipales y promiscuos, lo cual era fundamental, dado que la pretensión de reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales como fiscal 206 delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos municipales depende del hecho de que tenga un mejor derecho que la mencionada señora a ocupar el cargo. […] [E]n este acto fue en el que se materializó la terminación de situación administrativa, puesto que hasta esa fecha el encargo del demandante se encontraba suspendido. […] [E]n el supuesto agotamiento de la vía gubernativa no se incluyó ninguna solicitud en relación con el reintegro al cargo de fiscal 206, sino exclusivamente de las diferencias dejadas de pagar. […] [E]sta sala declarará de oficio la excepción de fondo de falta de reclamación en sede administrativa, pues no presentó solicitud ante la entidad administrativa, no incluyó en la demanda ni en la solicitud de conciliación, ninguna pretensión relacionada con la nulidad del acto de nombramiento de (…) en el cual se materializó efectivamente la terminación del encargo como fiscal 206 delegado ante los jueces penales municipales y los jueces promiscuos municipales, que diera lugar a la pretensión del reintegro y el pagos de los salarios y prestaciones sociales derivadas de ello.
CONDENA EN COSTAS En el caso concreto, se condenará en costas al señor (…) en segunda instancia, porque el recurso de apelación se decidió en su contra, y la Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 161 / CPACA - ARTÍCULO 187 / CPACA - ARTICULO 188 / CGP - ARTÍCULO 365 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01583-01(4565-16) Actor: ALFREDO DE JESÚS TAVERA HERRERA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ENCARGO - DIFERENCIAS SALARIALES I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Alfredo de Jesús Tavera Herrera, en contra de la sentencia de 28 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] Por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., Alfredo de Jesús Tavera Herrera demandó la nulidad de la Resolución 2497 de 17 de diciembre de 2012 expedida por el director seccional administrativo y financiero de Medellín de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual suspendió el encargo del demandante como fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, así como de los «actos administrativos consecuenciales a este» que negaron las diferencias salariales y prestacionales causadas desde el 26 de diciembre de 2012 en adelante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a reintegrarlo en el encargo que venía desempeñando por el tiempo que ha estado cesante, sin solución de continuidad, y que se paguen las diferencias entre lo efectivamente percibido y lo que debió haber cancelado tanto desde el punto de vista salarial como prestacional.
Además, que se condene a la demandada a cumplir con la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA[2]; que se ordene el pago de perjuicios materiales y morales en la suma de 58.950.000 por concepto de la diferencia salarial y prestacional dejada de percibir, y 17.685.000 por concepto de perjuicios morales.
Por último, que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 2.2. Hechos[3] La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: El señor Alfredo de Jesús Tavera Herrera fue vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de agosto de 1994, y al momento de presentación de la demanda se desempeñaba como asistente de fiscal III en carrera en la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín. Por medio de la Resolución 942 de 31 de mayo de 2012 fue nombrado en encargo como fiscal 206 delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos de Medellín, mientras que el titular de este cargo, Claudio Enrique Mariño Patarroyo fue encargado como fiscal delegado ante jueces de circuito, y por el término de duración de ese encargo.
A través de la Resolución 2497 de 17 de diciembre de 2012, se suspendió el mencionado encargo a partir del 26 de diciembre de 2012. Según la parte demandante esta decisión no le fue notificada al señor Alfredo de Jesús Tavera Herrera, sino que se enteró por vía telefónica el 24 de enero de 2013. Como consecuencia de la decisión, le fue suspendido el pago del salario devengado como fiscal 206 delegado, desde la fecha en que de expedición el acto administrativo, a pesar de que desempeñó el cargo hasta el 24 de enero de 2013.
Posteriormente, el señor Claudio Enrique Mariño Patarroyo reasumió el encargo de fiscal delegado ante los jueces del circuito. Sin embargo, a partir del 29 de enero de 2013 se designó a Analenny Montenegro en el cargo de fiscal 206 delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos. En el Oficio DSFM/100/016529 de 13 de diciembre de 2012, proferido por la directora seccional de Fiscalías de Medellín, se le solicitó al director seccional administrativo y financiero la suspensión de los encargos por vacaciones de los titulares. 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación[4] La parte demandante citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; el artículo 8 de la Ley 443 de 1998; el artículo 3 del Decreto 1572 de 1998 y los Decretos 1042 y 1045 de 1978. Como concepto de la violación, indicó que se presentó una violación directa de la Constitución Política, pues desconoce el cargo real desempeñado por el servidor al momento en el que se conceden las vacaciones, pues se trata de cargos de mayor jerarquía que los ocupados en titularidad.
Además, indicó que se presentó falsa motivación ya que no se tuvo en cuenta que el cargo ocupado por Claudio Enrique Mariño Patarroyo, titular del cargo en el cual fue nombrado, fue designado como fiscal delegado ante jueces del circuito en encargo, por vacancia definitiva, y, por lo tanto, no operaba la suspensión. Ahora bien, en el caso en que resultara procedente la suspensión del encargo, una vez cesara el período de vacaciones se debía reasumir el encargo, lo que no sucedió, ya que se designó a Analenny Montenegro en encargo a partir del 29 de enero de 2013.
Adicionalmente, manifestó que se incurrió en desviación de poder, puesto que con el acto acusado se abusó de la potestad nominadora, pues se suspendieron los encargos sin cumplir con las directrices establecidas por la propia entidad. 2.4. Contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación[5] se opuso a las pretensiones de la demanda, pues la Resolución 2497 de 2012 se expidió en cumplimiento de un deber legal, a lo que se agregó que al señor Tavera Herrera se le pagó la asignación salarial y las prestaciones sociales del cargo que ocupó en encargo.
Por otra parte, manifestó que al señor Tavera Herrera se le aceptó la renuncia por medio de la Resolución 2-3944 de 15 de noviembre de 2013. A lo anterior agregó que el demandante no tenía derechos de carrera respecto del cargo de fiscal para el momento en que se expidió la Resolución 2497 de 17 de diciembre de 2012. Además, manifestó que para la terminación del encargo no se requiere de motivación. Así mismo, que no es posible acceder al reintegro del demandante, ya que se le aceptó la renuncia, por medio de la Resolución 2-3944 de 15 de noviembre de 2013, y que le fue aceptada a partir del 1 de diciembre de 2013. 2.5.
Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el trámite de la audiencia inicial, debido a que tan solo se presentaron excepciones de fondo, se señaló que el litigio se contrae a determinar lo siguiente: «Corresponde a la Sala, al decidir sobre la legalidad de la Resolución No. (sic) 02497 del 17 de diciembre de 2013 (sic), expedida por el Director Seccional Administrativo y Financiero (sic) de Medellín de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se suspendió el encargo del demandante en el cargo de Fiscal (sic) 206 Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de Medellín, resolver si el accionante fue indebidamente removido del cargo que venía desempeñando en calidad de encargo en tanto afirma que el titular del cargo para el cual fue encargado se encontraba, a su vez, encargado en otro cargo que se encontraba en vacancia definitiva y que no había sido provisto aún, a la vez que para el momento en que se suspendió su encargo, no se encontraba gozando del período vacacional; o si por el contrario, tal como lo afirma la parte demandada, si en el presente caso se dieron las circunstancias de orden legal que obligaban a la entidad a efectuar dicha suspensión, y si el nombramiento en encargo no genera derechos de estabilidad, ni la necesidad de motivar el acto administrativo que termina el encargo.
Para ello la Sala deberá examinar la legalidad del acto administrativo demandado»[6]. 2.6. La sentencia de primera instancia[7]. El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la sentencia de 28 de julio de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos: Después de analizar las normas generales que se encuentran en los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973, en la Ley 909 de 2004, así como en el Decreto 1227 de 2005, indicó que no existe en la legislación la figura de la suspensión del encargo, por lo que se debe entender que el acto administrativo contenido en la Resolución 2497 de 17 de diciembre de 2012 supuso la terminación del encargo, con fundamento en el inciso segundo del artículo 35 del Decreto 1050 de 1973, en el que se establece que en los casos de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y que al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente.
En consecuencia, dado que la Resolución 2497 de 17 de diciembre de 2012 implicó la terminación del encargo del señor Claudio Enrique Mariño Patarroyo, la consecuencia de eso es que el demandante, Alfredo de Jesús Tavera Herrera, tendría que reasumir su cargo de carrera, esto es, el de asistente de fiscal III. A lo anterior agregó que no es posible acceder al reintegro, ya que el señor Tavera Herrera renunció al cargo de asistente de fiscal III, la cual le fue aceptada a través de la Resolución 2-3944 del 15 de noviembre de 2013, pues ya no cuenta con la calidad de empleado público de carrera de la entidad demandada.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia constató que el demandante ejerció como fiscal 206 delegado ante los jueces promiscuos hasta que le fue informada la existencia de la Resolución 2497 de 17 de diciembre de 2012, esto es, hasta el 24 de enero de 2013. Al respecto, manifestó que si bien es cierto que en el artículo 37 del Decreto 1950 de 1973 se estableció que el empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente siempre que no deba ser percibido por su titular, y que esto fue reiterado en el artículo 18 de la Ley 344 de 1996, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, era necesario reconocer las diferencias causadas entre el 26 de diciembre de 2012 y el 24 de enero de 2013.
Por último, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada, pues las pretensiones solo prosperaron de manera parcial. Con fundamento en lo anterior, resolvió lo siguiente: «PRIMERO. DECLARAR la nulidad del Oficio DAF-000587 del 20 de febrero de 2013, expedido por el Director (sic) (E) de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación Seccional Medellín, mediante el cual se denegó al señor Alfredo de Jesús Tavera Herrera el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales causadas entre el 26 de diciembre de 2012 y el 24 de enero de 2013, período que le fue cancelado como Asistente de Fiscal III, cuando en realidad desempeñó el cargo de Fiscal (sic) 206 Delegado (sic) ante los Jueces Municipales y Promiscuos (sic), en el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2012 y el 24 de enero de 2013, efectuando la reliquidación correspondiente de las prestaciones sociales a que haya lugar.
TERCERO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: No hay lugar a condena en costas y agencias en derecho, por los motivos referidos con precedencia». 2.7 El recurso de apelación La apoderada de Alfredo de Jesús Tavera Herrera[8] apeló la decisión de primera instancia, pues de acuerdo con lo expuesto en la Resolución 2497 de 17 de diciembre de 2012, el señor Claudio Enrique Mariño Patarroyo no reasumió sus funciones, sino que entró a disfrutar de sus vacaciones, por lo que se mantuvo en vacancia el cargo del cual es titular, es decir el de fiscal 206 delegado ante los jueces municipales y promiscuos, y, en ese sentido, no había lugar a la terminación de la situación administrativa respecto del demandante.
A lo anterior agregó que en ningún acto administrativo se señaló que el señor Tavera Herrera haya ejercido sus funciones de forma deficiente, ni tampoco se establecieron las razones por las cuales se consideró que existe una persona con mejor derecho, que fue encargada como fiscal delegada 206 ante los jueces municipales y promiscuos en el mes de enero de 2013.
Así las cosas, indicó que se debe revocar parcialmente la decisión de primera instancia, y acceder a la totalidad de las pretensiones, pues los motivos y razones expuestos por la Fiscalía tanto para la suspensión del encargo, como para abstenerse de realizar el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir carecen de fundamento. 2.8.
Alegatos de conclusión. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación[9], solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, o, en su defecto, que se confirme la sentencia de primera instancia con base en lo siguiente: En primer lugar, señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia pasó por alto el hecho de que la Fiscalía General de la Nación tiene un régimen especial de carrera administrativa que se encuentra en la Ley 938 de 2004, y en la Resolución 1501 de 19 de abril de 2005, y fundó su decisión en las normas que le aplican a los servidores del orden nacional.
En ese orden de ideas, manifestó que es de pleno conocimiento de los servidores de la entidad el plan vacacional y la normativa que rige las situaciones administrativas, según las cuales el encargo termina en el momento en el que inician las vacaciones, pues no pueden coexistir ambas situaciones administrativas. Por su parte, la demandante reiteró los argumentos de la apelación[10].
En el caso concreto el agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[12], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto, tan solo apeló la parte demandante, lo relacionado con el derecho al reintegro al encargo y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. 3.3. Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados por la parte demandante, es necesario analizar si el señor Alfredo de Jesús Tavera Herrera tiene derecho al reintegro al cargo de fiscal 2016 delegado ante los jueces municipales y promiscuos, y el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, ya que la demanda prosperó parcialmente.
Sin embargo, esta sala considera pertinente analizar los presupuestos procesales, ante la posibilidad de que se declare una excepción de oficio, en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad de declarar probadas las excepciones en el momento en el que se encuentren configuradas en los siguientes términos: «Artículo 187.
Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)». Ahora bien, en cuanto a los requisitos de la demanda, en el artículo 163 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente: «Artículo 163.
Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda».
Como se puede apreciar, para poder demandar un acto administrativo este debe ser individualizado con toda precisión, lo cual concuerda con lo establecido en el numeral 2 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. Además de lo anterior, se debe tener en cuenta que en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se establecieron los siguientes requisitos para demandar: «Artículo 161.
Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.
El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral». Luego, es necesario tener en cuenta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para realizar un control de juridicidad respecto de los actos administrativos, y que se deben agotar los requisitos previos de agotamiento de recursos en sede administrativa y de conciliación. Además, es necesario tener en cuenta que la parte que pretende una declaración de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho, tiene una carga de precisión y de claridad.
Sin perjuicio de lo anterior, tanto esta Sala[13] como la Corte Constitucional, en múltiples pronunciamientos[14] han señalado que las sentencias inhibitorias deben evitarse en la medida de las posibilidades, y solo proceden de manera excepcional, por lo que el juez debe procurar pronunciarse sobre la legalidad de los actos demandados, y, cuando sea procedente, declararlos nulos.
En el caso concreto, se advierte la necesidad de precisar cuáles actos fueron demandados, y cómo se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación, porque existe la posibilidad de que se hayan presentado algunas irregularidades que pueden conducir a que se nieguen las pretensiones, conforme a lo expuesto en el párrafo anterior. Análisis del caso concreto.
En el escrito de demanda se consignaron las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Solicito que por los trámites del proceso ORDINARIO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare que es nulo en forma absoluta el acto administrativo contenido en la Resolución No. (sic) 02497 del 17 de diciembre de 2013 (sic). Por cuanto la decisión contenida en éste, se profirió violando normas constitucionales y legales, situación que implica que el acto administrativo atacado y los actos administrativos consecuenciales a éste, no tenga validez (sic) y que por ello son ilegales.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo Impugnado y de los actos administrativos consecuenciales contentivos del acto administrativo que desconoce el pago de las diferencias salariales y prestacionales, causadas desde el 26 de diciembre de 2012 y, en adelante, se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio y titularidad por encargo del cargo de FISCAL 206 DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS MUNICIPALES y consecuencialmente se ordene el restablecimiento de los derechos de mi mandante, tales como el reintegro por encargo (POR DERECHO PREFERENCIAL Art. 8 Ley 443/98) al cargo que venía desempeñado desde el 31 DE MAYO DE 2012 y por el tiempo que ha durado y dure cesante en el mismo por la determinación absoluta de la Administración, le sea tenido en cuenta para todos los efectos jurídicos y económicos más favorables, la diferencia de: Ingresos, y/o Salarios, y/o bonificaciones, y/o prestaciones, y/o indemnizaciones, y/o aportes a la seguridad social, etc.
TERCERA: Que así mismo y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los mencionados actos administrativos, y a título de restablecimiento de los derechos del demandante ALFREDO DE JESÚS TAVERA HERRERA, que tales decisiones le están desconociendo, se CONDENE A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, UNIDAD DE REACCION INMEDIATA, a pagar al empleado público que fuera discriminado del cargo de FISCAL 206 DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS MUNICIPALES, por voluntad del nominador o a quien sus derechos represente, la totalidad de los derechos laborales tales como la diferencia de salarios, y/o primas de antigüedad, y/o subsidios y/o bonificaciones, y/o demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de separación de su cargo como FISCAL 206 DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIAPLES Y PROMISCUOS MUNICIPALES y las prestaciones legales y extralegales que en todo tiempo devenga un servidor público de tal categoría, entre la fecha que se dispuso reubicación, despojándolo del cargo y regresándolo al de Asistente de Fiscal III y aquella en que se ordene su ubicación por DERECHO DE PREFERENCIA en el cargo de FISCAL 206 DELGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS MUNICIPALES por encargo por ser empleado inscrito en Carrera Administrativa, con las respectivas actualizaciones e indexaciones en cumplimiento de la Sentencia que así lo disponga y ponga fin al presente proceso.
CUARTA: Que igualmente en consecuencia de la declaratoria de nulidad y restablecimiento impetrada en las anteriores pretensiones de esta demanda y a título de restablecimiento de los derechos del demandante, se declare para todos los efectos legales y en particular para las prestaciones sociales y tiempo de servicio que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados por él como FISCAL 206 DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS MUNICIPALES ADSCRITO A LA UNIDAD DE REACCION INMEDIATA, al servicio de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALIAS DE MEDELLÍN y referido al cargo que venía desempeñando desde la fecha en que fue devuelto al cargo de Asistente de Fiscal III (NOMINALMENTE Y NO MATERIALMENTE) del mismo por la misma Entidad, y hasta que se produzca su respectiva reubicación en encargo, al cargo de FISCAL 206 DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIAPLES Y PROMISCUOS MUNICIPALES ADSCRITO A LA UNIDAD DE REACCION INMEDIATA.
QUINTA: Que todos los pagos de las sumas a que resultare condenada LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, UNIDAD DE REACCION INMEDIATA se ordene efectuar, a la fecha de la condena y exigibilidad de la misma, la actualización monetaria o indexación e intereses conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A, y conforme a las formulas, Indices y cálculos, operaciones reconocidas y utilizadas jurisprudencialmente por el Honorable Consejo de Estado de Colombia.
SEXTA: Que consecuencialmente a la declaratoria de nulidad de los actos demandados y REPARACIÓN se condene a la entidad demandada a pagar al demandante: los daños y perjuicios tanto de orden material como moral que se han causado con todos los actos administrativos atacados, los que se estiman en suma igual o superior al los CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($58.950.000.00) considerando lo dejado de percibir por concepto de diferencia salarial, vacaciones y de prestaciones laborales y hasta de TREINTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES que a la fecha ascienden a la suma de DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS ($17.685.000.00), por perjuicios morales.
SÉPTIMA: Que se condene en constas y agencias en derecho a la entidad demandada tal y como lo disponen las últimas jurisprudencias de la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado al respecto»[15]. Como se puede observar, la parte demandante se refirió expresamente a la nulidad de la Resolución 02497 del 17 de diciembre de 2012 como acto demandado, y hasta ahí cumplió con la carga de claridad y precisión que le corresponde, respecto del mencionado acto administrativo.
Sin embargo, a renglón seguido se refirió a los actos consecuenciales de la suspensión del encargo que se encuentra en la Resolución 2497 de 17 de diciembre de 2012, pero jamás identificó de manera precisa a cuáles se refería, y la Sala no advierte que exista una nulidad lógica que se desprenda de aquella. Pese a la falta de precisión, el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que, en el caso concreto, dentro de esos «actos consecuenciales» se debe incluir la decisión negativa de la petición de reconocimiento y pago de las diferencias salariales entre el cargo de asistente de fiscal III y el cargo de fiscal delegado 2016 ante jueces municipales y promiscuos municipales, que se encuentra en el Oficio DAF-000587 de 20 de febrero de 2013.
En relación con esta decisión, es necesario poner de presente que en el expediente no se encuentra el derecho de petición con base en el cual se inició la actuación administrativa, pero que la respuesta otorgada por la entidad demandada consistió en lo siguiente: «En respuesta a su solicitud descrita en el asunto de la referencia, permítame indicarle lo siguiente.
Revisando el sistema de nómina, se evidencia que usted ostento (sic) encargo desde el 31 de mayo hasta 25 de diciembre de 2012 y sus pagos por este encargo son correctos. Permítame informarle que debido a que la persona que ostentaba el encargo de vacante definitiva, doctor Claudio Enrique Mariño Patarroyo, inició el disfrute de sus vacaciones el 26 de Diciembre (sic) de 2012, este y todos los demás encargos que se encontraban en escalera deben finalizar el mismo 26 de diciembre de 2012, razón por la cual en la nómina de diciembre de 2012 se le pagaron 25 días por encargo.
Cabe aclarar que el Artículo 37 de la Resolución 0-1501 de 2005, establece " El servidor público encargado tendrá derecho mientras dure el encargo, a percibir la diferencia de la remuneración señalada para el empleo que desempeña temporalmente, siempre y cuando el titular no lo esté devengando. "(subrayas fuera de texto), Por otro lado permítame informarle que Al accionante (sic), se le remitió vía correo electrónico el día 19 de Diciembre (sic) de 2012, a las 11:24 a.m., la Resolución No. 002352 del 4 de Diciembre (sic) de 2012 de vacaciones masivas, donde se informaba de las vacaciones del Doctor Claudio Enrique Mariño Patarroyo, cuyo disfrute se daba desde el 26 de Diciembre (sic) de 2012 al 19 de enero de 2013.
En este evento, si la persona que se encarga por necesidad del servicio, sale a vacaciones, inmediatamente se acaba el encargo de éste y las vacaciones se pagan con el sueldo del titular, lo que significa que la administración no cuenta con rubro presupuestal para pagar dos (2) asignaciones salariales por un mismo cargo y por una situación administrativa, ya que incurriría en peculado.
Fuera de esto, no deben haber dos (2) Actos Administrativos al mismo tiempo (no es legal que coexistan), es decir, el servidor sólo puede estar incurso en una (1) de las dos(2) situaciones administrativas (ó en encargo ó en vacaciones). Por lo anterior permítame informarle que no es posible acceder a su petición de reconocer salarios por encargo después del 25 de diciembre de 2012, debido a que su encargo terminó el mismo día 25 de diciembre de 2012»[16].
A partir del texto de la respuesta que se le dio a la presunta solicitud presentada por el señor Tavera Herrera, es posible inferir que en sede administrativa exclusivamente se solicitó el pago de las diferencias causadas y dejadas de pagar entre el 26 de diciembre de 2012 y el 24 de enero de 2013, y jamás se solicitó el reintegro al cargo de fiscal 206 delegado ante jueces municipales y promiscuos, pues no hay ninguna decisión en relación con esta petición. Por otra parte, en la solicitud de conciliación se señaló lo siguiente: «el señor ALFREDO DE JESÚS TAVERA HERRERA desea conciliar las siguientes pretensiones:
1. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO FICTO mediante el cual se da por terminado el encargo por efectos del disfrute de vacaciones. 2. RESTABLECIMIENTO al cargo, en calidad de encargo, de fiscal 206 ante los Juzgados penales y promiscuos municipales de Medellín, que venía desempeñando hasta el 23 de enero de 2013.
3. PERJUICIOS MATERIALES diferencias salariales, reliquidación de prestaciones sociales y demás elementos dejados de percibir desde el 17 de diciembre de 2012.
4. PERJUICIOS MORALES por la suma de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5. Las sumas reconocidas en el ata de conciliación devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes al fallo que homologue el acuerdo conciliatorio, y moratorios al vencimiento de dicho término. 6. Al acta respectiva se le dará cumplimiento en los términos estipulados (sic) en la ley»[17].
Con base en lo plasmado en la solicitud de conciliación, es necesario poner de presente que la parte demandante solo hizo referencia a un acto ficto, y no a la Resolución 2497 de 17 de diciembre de 2012, lo cual debió haber sido advertido por el Tribunal Administrativo de Antioquia al momento de admitir la demanda. Tal como se señaló previamente, en el escrito de demanda se hace referencia a «los actos administrativos consecuenciales» a la Resolución 2497 de 17 de diciembre de 2012, sin tener en cuenta que no necesariamente existe un acto consecuencial a esta Resolución. Es indispensable señalar que la parte demandante no incluyó como pretensión de nulidad la referente a: el acto administrativo por medio del cual se nombró a Annaleny Montenegro en encargo como fiscal 206 delegada ante los jueces municipales y promiscuos, lo cual era fundamental, dado que la pretensión de reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales como fiscal 206 delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos municipales depende del hecho de que tenga un mejor derecho que la mencionada señora a ocupar el cargo.
Es decir, la Sala considera que es en este acto fue en el que se materializó la terminación de situación administrativa, puesto que hasta esa fecha el encargo del demandante se encontraba suspendido. Además, en el supuesto agotamiento de la vía gubernativa no se incluyó ninguna solicitud en relación con el reintegro al cargo de fiscal 206, sino exclusivamente de las diferencias dejadas de pagar.
Por otra parte, tal como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Antioquia, el señor Alfredo de Jesús Tavera Herrera renunció a su cargo de carrera como asistente de fiscal III, la cual le fue aceptada a través de la resolución 2-3944 de 15 de noviembre de 2013[18], a partir del 1 de diciembre de 2013, por lo que no es posible acceder a la solicitud de reintegro al cargo, pues para que esto sea procedente, la persona debe seguir vinculada en carrera administrativa, pues el acto voluntario por medio del cual se pone fin a esta relación laboral, implica necesariamente la pérdida de los derechos de carrera.
Sin perjuicio de lo anterior, esta sala reitera que la declaración de oficio de una excepción, debe respetar el principio de no reformatio in pejus, motivo por el cual, se mantendrá incólume la declaración de nulidad del Oficio DAF-000587 del 20 de febrero de 2013, expedido por el director encargado de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación Seccional Medellín, mediante el cual se denegó al señor Alfredo de Jesús Tavera Herrera el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales causadas entre el 26 de diciembre de 2012 y el 24 de enero de 2013, período que le fue cancelado como Asistente de Fiscal III, cuando en realidad desempeñó el cargo de fiscal 206 delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos municipales, en el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2012 y el 24 de enero de 2013, y que efectúe la reliquidación correspondiente de los salarios y prestaciones sociales a que haya lugar.
Luego, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, esta sala declarará de oficio la excepción de fondo de falta de reclamación en sede administrativa, pues no presentó solicitud ante la entidad administrativa, no incluyó en la demanda ni en la solicitud de conciliación, ninguna pretensión relacionada con la nulidad del acto de nombramiento de Annaleny Montenegro, en el cual se materializó efectivamente la terminación del encargo como fiscal 206 delegado ante los jueces penales municipales y los jueces promiscuos municipales, que diera lugar a la pretensión del reintegro y el pagos de los salarios y prestaciones sociales derivadas de ello.
Por lo tanto, se adicionará la decisión de primera instancia en lo referente a la excepción de oficio, y se confirmará en lo demás, en la medida en la que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la presente providencia. 3.5. Costas. Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho.
Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]», y en el numeral 3 se señaló que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».
Así mismo, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». En el caso concreto, se condenará en costas al señor Alfredo de Jesús Tavera en segunda instancia, porque el recurso de apelación se decidió en su contra, y la Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de 28 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia con el siguiente ordinal: «SEGUNDO: DECLARAR de oficio la excepción de fondo de falta de reclamación en sede administrativa de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia de 28 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de Alfredo de Jesús Tavera Herrera en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, pero por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de doce (12) de noviembre de 2020. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folio 1 a 3 del cuaderno principal. [2] Se advierte que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, ya que la demanda se presentó el 23 de agosto de 2013, como consta en el folio 1 del expediente. [3] Folios 4 a 6 del cuaderno principal [4] Folios 6 a 8 del cuaderno principal [5] Folios 146 a 153 del cuaderno principal. [6] Folio 174 del cuaderno principal. [7] Folios 183 a 198 del cuaderno principal. [8] Folios 205 y 206 del cuaderno principal [9] Folios 267 a 275 del cuaderno principal. [10] Folios 276 a 278 del cuaderno principal. [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 12 de abril de 2018, expediente 1473-15, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [14] Corte Constitucional, Sentencia C – 666 de 28 de noviembre de 1996, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo;
Corte Constitucional, Sentencia C – 487 de 26 de junio de 2002, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis; Corte Constitucional, Sentencia C – 462 de 17 de julio de 2013, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. [15] Folios 1 y 2 del cuaderno principal del expediente. [16] Folios 31 y 32 del cuaderno principal del expediente. [17] Folio 109 del cuaderno principal del expediente. [18] Folios 191 a 193 cuaderno de pruebas.