IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO IVA – Liquidación oficial de revisión / IMPUESTO DEL VALOR AGREGADO IVA EN LA VENTA DE CERVEZA - Hecho generador. No se realiza en operaciones posteriores a la venta del productor. Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DESCONTABLE - Determinación de la proporcionalidad / PROPORCIONALIDAD DEL IVA DESCONTABLE – Finalidad / CÁLCULO DE PROPORCIONALIDAD DE LOS IMPUESTOS DESCONTABLES – Improcedencia / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Improcedencia [L]a venta de cerveza comprada a terceros corresponde a una operación no gravada con IVA por cuanto: Es una operación que no se subsume en la definición del hecho generador del IVA en la venta de cerveza, ya que el impuesto solo se causa «en el momento en que el artículo sea entregado por el productor para su distribución o venta en el país».

La exclusión de esta operación no fue prevista en la ley, en tanto que el artículo 430 del Estatuto Tributario se limitó a establecer el IVA sobre las ventas de cerveza del productor, sin contemplar en ninguna otra norma una exclusión expresa sobre las posteriores ventas del producto. Asimismo, se indicó que no es procedente la inclusión de los ingresos derivados de esta operación para el cálculo de la proporcionalidad de los impuestos descontables, toda vez que: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 490 del ET, la proporcionalidad de los impuestos descontables tiene por objeto imputar correctamente el IVA pagado en costos y gastos comunes a las operaciones gravadas, exentas y excluidas; distribuyendo unos valores al IVA descontable -derivado de las gravadas y exentas-, y otros al mayor valor del costo o gasto -relativos a las excluidas-.

Por lo tanto, la base para establecer la proporción es el monto que aparezca contablemente como ventas gravadas, exentas y excluidas. Sin que se incluya en ese cálculo los ingresos por operaciones no gravadas que, como se señaló, están por fuera de la regulación de ese tributo. La inclusión de los ingresos por operaciones no gravadas dentro del cálculo de la proporcionalidad generaría una modificación en el porcentaje aplicable al IVA descontable, en la medida en que, al aumentarse la proporción respecto de los ingresos excluidos con los no gravados, se disminuye el valor de los impuestos descontables por operaciones gravadas, sin que exista un sustento legal para afectar el valor de los impuestos descontables.

De acuerdo con lo expuesto, no es procedente la reclasificación de los ingresos declarados por la contribuyente por concepto de operaciones no gravadas, ni la modificación en el cálculo de la proporcionalidad para disminuir el valor de los impuestos descontables, efectuada por la Administración en los actos acusados y, corolario de lo anterior, es improcedente la sanción por inexactitud.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cálculo de la proporcionalidad en los impuestos descontables por comercialización de cerveza comprada a terceros consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de mayo de 2018, Exp. 25000-23-37-000-2013-00195-01(21795) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de junio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2014-00384-01(24332), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E) CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00386-01(23553) Actor: BAVARIA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 4 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que dispuso1: «PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 312412012000070 del 16 de octubre de 2012, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió liquidación oficial de revisión respecto de la Liquidación Oficial de Corrección No. 312412010000232 del 2 de noviembre de 2010 correspondiente al cuarto bimestre del año gravable 2009; y de la Resolución No. 900.486 del 18 de noviembre de 2013 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se confirma la primera, vía recurso de reconsideración, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DECLÁRASE la firmeza de la declaración privada del impuesto a las ventas del 4 bimestre de 2009 presentada por BAVARIA S.A., corregida el 8 de julio de 2010 y aceptada a través de la Liquidación Oficial de Corrección No. 312412010000232 de 2 de noviembre de 2010.

TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.».

ANTECEDENTES El 15 de septiembre de 2009, BAVARIA S.A. presentó la declaración de IVA por el cuarto bimestre del año 2009, en la que registró un impuesto a cargo de $18.394.583.0002. El 8 de julio de 2010, la hoy actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 589 del ET, solicitó la corrección de la misma en tanto que se disminuyó el valor a pagar. 1 Fl. 176-190 c.p. 2 Fl. 64 c.a. 1 El 2 de noviembre de 2010, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes profirió la Liquidación Oficial de Corrección 312412010000232 en la que se sustituyó la declaración de IVA por el cuarto bimestre del año 2009, en el sentido de determinar un impuesto a cargo de $17.199.522.000.

El 17 de enero de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió el Requerimiento Especial 3123820120000073, en el que propuso reclasificar ingresos brutos por operaciones no gravadas por $43.795.405.000 a ingresos brutos por operaciones excluidas, desconocer $273.593.000 por concepto de impuesto descontable, fijar sanción por inexactitud en $437.749.000, y un saldo a pagar de $17.910.864.000.

Previa respuesta al requerimiento especial4, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000070 del 16 de octubre de 20125, en la que mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial. Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración6, el cual fue decidido por la Resolución 900.486 del 18 de noviembre de 2013, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar liquidación oficial de revisión7.

DEMANDA BAVARIA S.A. mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones8: «PRETENSIÓN PRINCIPAL A. Que como consecuencia de la inactividad de las Autoridades Tributarias en notificar debidamente la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000070 de 16 de octubre de 2012 y de la Resolución No. 900.486 del 18 de noviembre de 2013 por medio de las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modificó la declaración del Impuesto a las ventas correspondiente al cuarto bimestre del 2009 presentada por Bavaria S.A. B. Como restablecimiento del derecho, se solicita se decrete la firmeza de la corrección de la declaración privada del 2 de noviembre de 2010, aprobada mediante Liquidación Oficial de Corrección No. 312412010000232 como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo a favor de mi poderdante, toda vez que la resolución del recurso de reconsideración se hizo de manera extemporánea, considerando que el acto debió haberse notificado antes del 17 de diciembre de 2013, esto es, un año después de la debida presentación del Recurso de Reconsideración, sin embargo, la misma se notificó por conducta concluyente hasta el 23 de enero de 2014.

En este sentido, solicito se declare que el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000070 de 16 de octubre de 2012 fue resuelto de manera favorable a las peticiones en éste efectuadas por la compañía. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 3 Fls. 110-121 c.a. 4 Fls. 124-145 c.a. 5 Fls. 162-176 c.a. 6 Fls. 179-206 c.a. 7 Fls. 254-262 c.a. 8 Fl. 5 c.p. En caso de que no sean declaradas las pretensiones principales me permito formular las siguientes pretensiones subsidiarias: A. Que se decrete que la demanda se presenta dentro del término señalado en el artículo 138 del Código del Procedimiento Administrativo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de notificación por edicto de la Resolución No. 900.486 del 18 de noviembre de 2013, el cual se desfijó hasta el 16 de diciembre de 2013.

Es este sentido, el término para presentar la demanda contado a partir de la publicación por edicto, vence el 21 de abril de 2014, por ser el día hábil siguiente a la fecha de vencimiento del término de 4 meses que concurre el día 17 de abril de 2014, fecha en la cual las autoridades judiciales se encuentran en vacancia judicial. B. Que con base en las razones de derecho que sustentan esta demanda, se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000070 de 16 de octubre de 2012 y la Resolución No. 900.486 del 18 de noviembre de 2013, por medio de la cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modificó la declaración del Impuesto a las ventas correspondiente al cuarto bimestre del 2009 presentada por Bavaria S.A. C. Que en consecuencia se restablezca el derecho a mi representada en los siguientes términos: 1.

Declarando que la actividad de venta de cerveza comprada de terceros e importada, es una venta NO gravada con IVA, y no una venta excluida de ese impuesto, y que por consiguiente no debe incluirse dentro del cálculo de la proporcionalidad de que trata el artículo 490 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, solicitamos al Despacho se sirva declarar la improcedencia de la sanción por inexactitud. 2.

Confirmando la firmeza de la declaración tributaria presentada por la compañía y objeto de la presente controversia. 3. Condenando en costas y agencias en derecho a la parte demandada. D. Solicitamos que en el evento de no acceder a las pretensiones de la demandada, no se nos condene en costas, considerando que tanto en los antecedentes administrativos como en este proceso, mi poderdante ha actuado y actuará con el cabal respeto de las normas sustanciales y procesales y con lealtad procesal.» La demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Artículo 29 y 83 de la Constitución Política. • Artículos 490, 563, 564, 565, 647 y 703 del Estatuto Tributario. • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995. • Artículo 81 de la Ley 489 de 1998. • Artículo 19 del Decreto 522 de 2003. • Artículo 20 Decreto 4048 de 2008.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó en forma indebida, y se configuró el silencio administrativo positivo, en tanto que el aviso de citación para la notificación personal fue enviado a la Calle 94 No. 7A-47 de Bogotá, y no a la carrera 53A No. 127-35 de la misma ciudad, que corresponde a la informada en el RUT y en el certificado de existencia y representación legal.

Adujo que como el recurso de reconsideración fue presentado contra el acto liquidatorio el 17 de diciembre de 2012, la DIAN contaba hasta el 17 de diciembre de 2013 para resolverlo y notificarlo, y como en este caso la notificación se surtió por conducta concluyente el 23 de enero de 2014, es claro que operó el silencio administrativo positivo.

Expresó que los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse y falsa motivación, al determinarse que los ingresos provenientes de la ventas de cerveza adquirida de un tercero deben registrarse como excluidos del IVA, sin tener en cuenta que los bienes que tienen esta naturaleza han sido fijados de manera taxativa por el legislador, por lo cual no procede una aplicación analógica para su clasificación y de esta forma señalar la existencia de la exclusión. Anotó que en el presente caso el IVA tiene un carácter monofásico, pues se causa una sola vez en la etapa de distribución del bien por parte del vendedor productor de la cerveza, por lo que en las ventas posteriores no se causa el impuesto y, por ende, los ingresos realizados con ocasión de la venta de la cerveza son no gravados y no pueden ser objeto del cálculo de proporcionalidad previsto en el artículo 490 del ET, que solo procede frente a operaciones gravadas, exentas o excluidas.

Manifestó que la Administración desconoció los principios de legalidad, buena fe, confianza legítima y lealtad procesal, toda vez que el registro de los ingresos no gravados obedeció a las instrucciones dadas por la DIAN en la cartilla instructiva de la declaración del IVA del año 2009. Agregó que se vulneró el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, ya que la doctrina emitida por la demandada proscribe las aplicaciones analógicas, exige la taxatividad en los conceptos que el legislador ha excluido del impuesto y deja en manos de este la posibilidad de señalar qué bien u operación es excluida de IVA.

Por último, indicó que no es procedente la imposición de la sanción por inexactitud, toda vez que (i) en el requerimiento especial no se efectuó una motivación al respecto, (ii) no se presentó el hecho sancionable, (iii) se fundamentó en criterios objetivos, sin advertir que no hay intención de evadir el cumplimiento de obligaciones tributarias y iv) existe una diferencia de criterios sobre la naturaleza de los bienes comercializados por BAVARIA.

OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Anotó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada en debida forma al contribuyente, ya que el aviso de citación para notificación fue enviado el 19 de noviembre de 2013 a la dirección procesal informada por el contribuyente (Calle 94 No. 7A-47 de Bogotá), y ante su no comparecencia dentro de los diez días siguientes, procedió a fijar el edicto el 3 de diciembre de 2013 y lo desfijó el 16 del mismo mes y año, por lo que es claro que se realizó la notificación del citado acto dentro del término previsto para tal efecto, y no se configuró el silencio administrativo positivo.

Advirtió que al proceso no se aportó prueba del trámite de protocolización del silencio o que la DIAN se hubiese negado a declararlo, por lo que no es procedente acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener su declaratoria. Indicó que los ingresos provenientes de la cerveza comprada a terceros o importada, son excluidos del IVA por estar relacionados con el giro ordinario de los negocios, donde hay costos y gastos comunes, y porque el carácter monofásico del IVA para la cerveza implica una exclusión de los mismos, en virtud de la clasificación propia de los ingresos en materia de IVA en: gravados, excluidos y exentos para efectos de la depuración de la base gravable y la consecuente determinación del impuesto.

Enfatizó que no es procedente registrar como no gravados los ingresos percibidos en el giro ordinario de los negocios, pues implicaría que el IVA generado en los costos y gastos comunes, imputables de manera proporcional al ingreso son descontables al cien por ciento, lo cual es improcedente, ya que las ventas no gravadas no dan derecho al descontable.

Precisó que el registro de ingresos no gravados generó un mayor valor por impuestos descontables por distorsión del cálculo del prorrateo para la aplicación de la proporcionalidad en los términos del artículo 490 del ET. Arguyó que no se desconocieron los principios de legalidad, confianza legítima y lealtad procesal, pues la reclasificación de los ingresos obedeció a la aplicación de los artículos 430, 488 y 490 del ET, que señalan que es el productor de cerveza el autorizado para pedir el descontable y no el comercializador como en el presente asunto lo es BAVARIA, quien no es responsable del IVA por las operaciones de comercialización de la cerveza que no se encuentran gravadas.

Manifestó que no se vulneró el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, en tanto que se respetó la doctrina vigente para la reclasificación de los ingresos y la depuración de los impuestos descontables, y que frente a los conceptos citados por la demandante que hacen referencia a la taxatividad de los bienes excluidos no se ajustan a los supuestos analizados en este caso.

Finalmente afirmó que procede la imposición de la sanción por inexactitud, pues la contribuyente declaró como no gravados unos ingresos que son excluidos, lo que generó una disminución en los descontables y a su vez un menor valor de IVA declarado, sin que concurra una diferencia de criterios en relación con la interpretación y aplicación de los artículos 420 y siguientes del ET.

AUDIENCIA INICIAL El 30 de octubre de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, no se formularon excepciones previas, ni nulidades. Se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en sentencia del 4 de octubre de 2017, declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de la declaración privada del impuesto a las ventas del 4 bimestre de 2009 presentada por BAVARIA S.A., corregida el 8 de julio de 2010 y aceptada a través de la Liquidación Oficial de Corrección 312412010000232 de 2 de noviembre de 2010, con fundamento en lo siguiente: Expresó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó en debida forma, por cuanto el aviso para notificación personal fue enviado a la dirección procesal señalada en el recurso interpuesto el 17 de diciembre de 2012, esto es, a la Calle 94A No. 7-47 de Bogotá, y que si bien fue devuelto por la causal “DESTINATARIO SE TRASLADÓ”, tal circunstancia no le resta validez a la actuación administrativa, pues ante la no comparecencia del contribuyente procede la notificación por edicto efectuada dentro del término de un año previsto en el artículo 732 del ET, en tanto que se fijó el 3 de diciembre de 2016 y se desfijó el 16 del mismo mes y año. Anotó que, a pesar de que la sociedad en el trámite de la actuación administrativa actualizó en el RUT la dirección de notificaciones -Carrera 53A No. 127-35 de Bogotá- prevalece la dirección procesal, y que, si la hoy actora pretendía que se le enviara la citación para la notificación personal a la dirección actualizada del RUT, debió informar el cambio de la dirección procesal.

Respecto al tratamiento de los ingresos percibidos con ocasión de la venta de cerveza no producida por BAVARIA sino adquirida de un tercero productor, expresó que en atención a los principios de taxatividad, interpretación y aplicación restringida de la ley en materia tributaria, no era procedente que la DIAN efectuara una aplicación analógica y de esta forma, señalara que corresponden a ingresos por operaciones excluidas de IVA, para ser tenidos en cuenta para el cálculo de la proporcionalidad de los impuestos descontables.

Afirmó que los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse y falsa motivación, por cuanto la comercialización de cerveza adquirida de un tercero productor no se encuentra clasificada entre las operaciones excluidas del IVA, sino que debe clasificarse como no gravada al igual que los ingresos percibidos por este concepto, tal como lo efectuó la parte actora en la declaración del cuarto bimestre de IVA del año 2009.

Concluyó que no es procedente la sanción impuesta a la demandante por ausencia de hecho sancionable, y que no se condena en costas a la parte demandada al no existir elementos de prueba que justifiquen su imposición. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que los ingresos obtenidos por la actora en la venta de cerveza adquirida de terceros e importada son excluidos del IVA, toda vez que están relacionados con su objeto social y en el giro ordinario de los negocios pues corresponden al régimen del impuesto sobre las ventas, lo que implica la existencia de unos costos y gastos comunes a los ingresos gravados y exentos.

Añadió que llevarlos como no gravados implicaría que el IVA generado en esos costos y gastos comunes, imputables de manera proporcional a dichos ingresos son descontables al cien por ciento, lo cual resulta improcedente, ya que las ventas no gravadas no dan derecho a descontables. Señaló que el registro de los ingresos de forma errada generó un mayor valor de los impuestos descontables por distorsión en el cálculo del prorrateo para la aplicación de la proporcionalidad en los términos del artículo 490 del ET, y advirtió que es el productor de la cerveza el responsable del IVA y quien puede solicitar el descontable, mas no el comercializador BAVARIA.

Concluyó que es procedente la sanción por inexactitud impuesta, en tanto que la sociedad incurrió en el hecho sancionable al declarar como no gravados unos ingresos que son excluidos, lo que generó una disminución en los descontables y a su vez un menor valor de IVA, sin que se advierta una diferencia de criterios. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo expuesto en la demanda.

La demandada insistió en los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la Liquidación Oficial de Corrección 312412010000232 del 2 de noviembre de 2010, mediante la cual se determinó el IVA por el cuarto bimestre del año 2009, a BAVARIA S.A. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, se debe determinar si procede la reclasificación de la suma de $43.795.405.000 declarada por BAVARIA S.A. como ingresos por operaciones no gravadas percibidos por comercialización de cerveza comprada a terceros a ingresos por operaciones excluidas y, en consecuencia, si deben tenerse en cuenta para el cálculo de la proporcionalidad en los impuestos descontables y disminuir su valor por $273.593.000, y la sanción por inexactitud.

Para resolver se reitera la posición adoptada por la Sección en providencias del 10 de mayo de 2018 y 18 de junio de 20209, en las que se discutió un asunto idéntico con participación de las mismas partes del proceso y sobre las vigencias del primer y segundo bimestre del IVA, año gravable 2009. En las mencionadas sentencias se concluyó que la venta de cerveza comprada a terceros corresponde a una operación no gravada con IVA por cuanto: ➢ Es una operación que no se subsume en la definición del hecho generador del IVA en la venta de cerveza, ya que el impuesto solo se causa «en el momento en que el artículo sea entregado por el productor para su distribución o venta en el país». ➢ La exclusión de esta operación no fue prevista en la ley, en tanto que el artículo 430 del Estatuto Tributario se limitó a establecer el IVA sobre las ventas de cerveza del productor, sin contemplar en ninguna otra norma una exclusión expresa sobre las posteriores ventas del producto.

Asimismo, se indicó que no es procedente la inclusión de los ingresos derivados de esta operación para el cálculo de la proporcionalidad de los impuestos descontables, toda vez que: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 490 del ET, la proporcionalidad de los impuestos descontables tiene por objeto imputar correctamente el IVA 9 Exp. 21795 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y 24332, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E). pagado en costos y gastos comunes a las operaciones gravadas, exentas y excluidas; distribuyendo unos valores al IVA descontable -derivado de las gravadas y exentas-, y otros al mayor valor del costo o gasto -relativos a las excluidas-. ➢ Por lo tanto, la base para establecer la proporción es el monto que aparezca contablemente como ventas gravadas, exentas y excluidas.

Sin que se incluya en ese cálculo los ingresos por operaciones no gravadas que, como se señaló, están por fuera de la regulación de ese tributo. ➢ La inclusión de los ingresos por operaciones no gravadas dentro del cálculo de la proporcionalidad generaría una modificación en el porcentaje aplicable al IVA descontable, en la medida en que, al aumentarse la proporción respecto de los ingresos excluidos con los no gravados, se disminuye el valor de los impuestos descontables por operaciones gravadas, sin que exista un sustento legal para afectar el valor de los impuestos descontables.

De acuerdo con lo expuesto, no es procedente la reclasificación de los ingresos declarados por la contribuyente por concepto de operaciones no gravadas, ni la modificación en el cálculo de la proporcionalidad para disminuir el valor de los impuestos descontables, efectuada por la Administración en los actos acusados y, corolario de lo anterior, es improcedente la sanción por inexactitud.

En ese orden, al no prosperar el cargo de la apelación se confirmará la sentencia de primera instancia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso10, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 4 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. 10 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | |Aclara voto | ----------------------- Radicación: 25000-23-37-000-2014-00386-01(23553) Demandante: BAVARIA S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co