TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA A RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL / RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Pérdida La regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995, según el caso) hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.

(…) Así las cosas, en el asunto sub examine se tiene que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), el demandante tenía 4 años, 1 meses y 16 días cotizados como trabajador privado (además de superar los 40 años de edad), por lo que no satisface la aludida condición con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, no le asiste el derecho a obtener su pensión de jubilación bajo el régimen anterior que lo amparaba.

Igualmente, se tiene que hasta el 19 de julio de 2013 acumuló 1117 semanas de cotización y tampoco cumplió los requisitos previstos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para el reconocimiento de una pensión de vejez bajo la égida de la Ley 100 de 1993. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 136 INCISO 4 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 136 INCISO 5 / DECRETO 3800 DE 2003 / LEY 797 DE 2003 DEVOLUCIÓN DE SUMAS DE DINERO - Prueba de mala fe En lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por el demandado, la Sala concluye que le asiste razón al a quo al negar tal pretensión, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar este para obtener el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, Colpensiones no acreditó una aptitud inmoral o ilegal del pensionado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02005-02(4429-17) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Demandado: ISIDRO CRISTANCHO BALLESTEROS |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2016-02005-02 (4429-2017) | |Demandante |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Demandado |:|Isidro Cristancho Ballesteros | |Tema |:|Reconocimiento de pensión de vejez de | | | |conformidad con el régimen de transición de la | | | |Ley 100 de 1993; conservación de la transición | | | |por traslado de régimen pensional | Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes accionante (ff. 171 a 176) y demandada (ff. 177 a 196) contra la sentencia de 15 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 151 a 169).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 7). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Isidro Cristancho Ballesteros, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones (i) GNR 91737 de 12 de mayo de 2013, mediante la cual Colpensiones concedió una pensión vitalicia de jubilación al demandado, en la que aplicó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y (ii) GNR 5335 de 10 de enero y VPB 12295 de 29 de julio, ambas de 2014, que confirmaron la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado la devolución de lo pagado por concepto de la mencionada pensión, desde cuando fue incluido en nómina y los valores girados por aportes en salud, debidamente indexados o con intereses, según corresponda. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la entidad demandante que, a través de Resolución GNR 91737 de 12 de mayo de 2013, reconoció pensión de vejez al señor Isidro Cristancho Ballesteros, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 758 de 1990 y bajo la égida del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que el accionado presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación contra ese acto, resueltos mediante Resoluciones GNR 5335 de 10 de enero de 2014, en la que no repuso la decisión y solicitó autorización para revocarla; y VPB 12295 de 29 de julio siguiente, con la cual confirmó los anteriores.

Dice que, al momento de desatar la alzada, advirtió que al 1° de abril de 1994 el demandado no reunía más de 750 semanas de cotización, se afilió el 18 de julio de 1994 a la Administradora de Fondo de Pensiones ING y regresó al régimen de prima media con prestación definida el 30 de abril de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3800 de 2003. Arguye que de conformidad con las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego retornen al de prima media con prestación definida conservarán el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pero solo si a 1° de abril de 1994 acumulaban al menos 750 semanas de cotización o 15 años de servicio.

Sostiene que el demandado tuvo derecho a la mentada transición por el cumplimiento del requisito de edad (40 años) y no de tiempo de servicios, por lo que perdió el derecho a pensionarse con la normativa anterior a partir de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 87 a 111). El accionado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y efectuó una narración detallada de los hechos referentes a sus afiliaciones al sistema y el derecho pensional que considera le asiste.

Aduce que el reconocimiento pensional «fue producto de un mandato judicial», pues en el año 2009 solicitó su traslado al régimen de prima media con prestación definida, y ante las múltiples y contradictorias respuestas del extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) y la administradora de pensiones ING, presentó acción de tutela que fue resuelta mediante fallo de 30 de abril de 2012 por el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá, en el sentido de tutelar sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional, y ordenar a las referidas entidades realizaran el traslado.

Afirma que dicha decisión de tutela se encuentra debidamente ejecutoriada, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y resulta vinculante, inmutable, definitiva y coercitiva, razón por la que es improcedente adelantar «la acción de lesividad» contra la resolución que concedió la pensión. Por otra parte, aseveró que los actos demandados se encuentran conforme a derecho, pues era destinatario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía más de 750 semanas a la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 y cumplió los requisitos establecidos en el régimen anterior para acceder a la pensión. Asimismo, indica que no cometió ninguna irregularidad, ha actuado de buena fe y tampoco observa que el reconocimiento pensional represente un detrimento para Colpensiones o afecte la estabilidad del sistema, toda vez que ING trasladó el valor de las cotizaciones efectuadas, en cuantía de $234.664.757. 1.6 Audiencia inicial (ff. 151 a 169).

En la etapa de decisión de excepciones previas de la audiencia inicial, el a quo sostuvo que en la presente oportunidad no se encuentra configurado el fenómeno de cosa juzgada constitucional, pues en el trámite de la acción de tutela que originó la emisión del fallo de 30 de abril de 2012, el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá se restringió al estudio del asunto relativo al traslado de régimen y no efectuó análisis o valoración alguna sobre si al demandado le asistía o no derecho a la pensión. 1.7 La providencia apelada (ff. 151 a 169).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), a través de sentencia de 15 de agosto de 2017, declaró la nulidad de las Resoluciones GNR 91737 de 12 de mayo de 2013, GNR 5335 de 10 de enero de 2014 y VPB 12295 de 29 de julio siguiente y negó las demás pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Lo anterior, al considerar que de acuerdo con las sentencias C-789 de 2002 y SU-130 de 2013, «[…] quienes accedieron al referido régimen [de transición] por razón de la edad y no por el tiempo de servicios cotizado exigido en la citada norma, no tienen derecho a mantener los beneficios del régimen anterior al cual están afiliados al trasladarse de un régimen al otro».

Por último, sostuvo que en el presente caso no fue desvirtuada la presunción de buena fe frente a las actuaciones del señor Isidro Cristancho. 1.8 Los recursos de apelación. 1.8.1 Colpensiones (ff. 171 a 176). Interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que el demandado no obró de buena fe y debe reembolsar todos los valores pagados por concepto de la pensión reconocida, pues se enriqueció sin causa y resulta necesario restablecer los efectos del acto que fue anulado, máxime cuando con la expedición de la Resolución GNR 5335 de 10 de enero de 2014 fue enterado de lo ilegal del reconocimiento. 1.8.2 Parte demandada (ff. 177 a 196).

Inconforme con la decisión de primera instancia, formuló alzada en la que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que tiene derecho a la pensión que le fue concedida por ser beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 46 años de edad, acumuló más de 750 semanas de cotización anteriores al Acto legislativo 1 de 2005 y cumplió los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990.

Que la sentencia de primera instancia desconoce el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 «[…] en particular los efectos del traslado de régimen que repercuten sobre la única categoría de trabajadores que al trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, siguen conservando el régimen de transición, es decir, los beneficiarios por tiempo de servicios cotizados».

Aduce que la pensión fue reconocida en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 30 de abril de 2012 por el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá, de manera que no resulta procedente solicitar su anulación. II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 6 de octubre de 2017 (ff. 208 y 209) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 227), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 240), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. Asimismo, cabe advertir que si bien es cierto el demandado efectuó cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones como trabajador del sector privado y nunca tuvo la calidad de empleado público, también lo es que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha precisado que en los casos en que la Administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a esta jurisdicción[1]. 3.2 Problemas jurídicos.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala[2] (i) determinar si al demandado le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Decreto 758 de 1990, o por el contrario, le es aplicable la Ley 100 de 1993, toda vez que perdió el beneficio del régimen de transición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresar al de prima media con prestación definida, pues no colmaba los 15 años de servicios a la entrada en vigor de aquella normativa; y (ii) de ser cierta la segunda hipótesis, establecer si debe condenársele a reintegrar las sumas recibidas por concepto de la pensión reconocida. 3.3 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionado, nació el 4 de abril de 1947 (f. 17). b) Certificación de 5 de octubre de 2012, en la que consta que el demandado tiene reconocida una asignación de retiro desde el 13 de febrero de 1986 por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (f. 30 vuelto). c) Certificación expedida por el extinguido ISS el 13 de septiembre de 2012, de acuerdo con el que el demandado se afilió a esa entidad desde el 28 de noviembre de 1985, se trasladó a la administradora de pensiones ING el 18 de julio de 1994 y retornó al régimen de prima media a partir del 1° de diciembre de 2009 (f. 120). d) Fallo de tutela proferido el 30 de abril de 2012 por el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá, en el que resolvió: PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional del ciudadano señor ISIDRO CRISTANCHO BALLESTEROS con C. de C. No. 10’158.609 expedida en La Dorada (Caldas), y en consecuencia se le ordena al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL – PENSIONES, que en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice el traslado del accionante de la sociedad ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, así como por esta se proceda a trasladar la totalidad del ahorro, efectuado por aquella al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Lo anterior, al estimar que «la negativa y negligencia del Instituto de Seguro Social – Pensiones de solicitarle a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING S.A. y, de éste, de autorizar el traslado del trabajador, atenta contra sus derechos fundamentales de linaje constitucional, si se tiene en cuenta, por una parte, que de la copia fotostática de la cédula de ciudadanía que milita al folio 09, se evidencia que la accionante nació el 04 de abril de 1947 en la localidad de Guachetá (Cundinamarca), lo que implica que al entrar en vigencia el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, el mismo tenía más de 40 años de edad (46 años 11 meses 27 días).

Y, de otra parte, porque en ese sentido si bien es cierto que el promotor de la acción constitucional cumplía con el presupuesto de la edad mínima, como no lo es menos que no se evidencian elementos de juicio o al menos certificaciones sobre periodos de cotización que permitieran determinar que al 1° de abril de 1994 contaba con más quince (15) años de cotización, con todo, cumpliendo al menos con el presupuesto de la edad mínima a la vigencia de la ley, en esas condiciones es titular de un derecho adquirido al régimen de transición» (sic para toda la cita). e) Del reporte de semanas cotizadas en pensiones (f. 51 vuelto) y de la Resolución VPB 12295 de 29 de julio de 2014 (f. 61), se extrae que efectuó las siguientes cotizaciones: |Empleador |Tiempo |Entidad de | | | |previsión social | |Helitaxi Ltda |28/11/1985 - |ISS | | |24/09/1988 | | |Aeroexpreso Del Cocuy |04/10/1988 - |ISS | |Ltda |28/01/1990 | | |Vertical de Aviación |01/01/1995 - |ING | |Ltda |30/04/2000 | | |1 Pro Tempore Ltda |01/05/2000 - |ING | | |16/05/2000 | | | |01/06/2000 - |ING | | |10/10/2000 | | |Services International |11/10/2000 - |ING | |Limited |20/10/2000 | | |Vertical de Aviación |21/10/2000 - |ING | |Ltda |31/10/2000 | | |1 Pro Tempore Ltda |01/11/2000 - |ING | | |01/12/2000 | | |Services International |02/12/2000 - |ING | |Limited |14/02/2001 | | |Cristancho Ballesteros |15/02/2001 - |ING | | |28/02/2001 | | |Services International |01/03/2001 - |ING | |Limited |01/07/2001 | | |Cristancho Ballesteros |02/07/2001 - |ING | | |30/09/2001 | | |Services International |01/10/2001 - |ING | |Limited |17/03/2002 | | |Cristancho Ballesteros |18/03/2002 - |ING | | |31/07/2002 | | |Services International |01/08/2002 - |ING | |Limited |31/10/2002 | | |Cristancho Ballesteros |01/11/2002 - |ING | | |31/12/2002 | | |Services International |01/01/2003 - |ING | |Limited |15/09/2007 | | |Cristancho Ballesteros |16/09/2007 - |ING | | |31/12/2007 | | |Helicentro Limitada |01/12/2008 - |ING | | |31/10/2009 | | |Helicentro Limitada |01/12/2009 - |ISS | | |19/07/2013 | | f) Resolución GNR 91737 de 12 de mayo de 2013, mediante la cual Colpensiones concedió pensión de vejez al señor Isidro Cristancho Ballesteros, de acuerdo con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990 (ff. 34 a 36).

El beneficiario del acto interpuso recursos de reposición y apelación con el fin de que le fueran incluidas algunas semanas no tenidas en cuenta. g) A través de Resolución GNR 5335 de 10 de enero de 2014, la entidad demandante confirmó el acto anterior, sin embargo, encontró que el beneficiario devengaba una asignación de retiro de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por lo que le solicitó autorización para revocar el mentado reconocimiento (ff. 57 a 59). h) Colpensiones resolvió el aludido recurso de apelación, con Resolución VPB 12295 de 29 de julio de 2014 (ff. 60 a 64), en el que advirtió que el señor Cristancho Ballesteros acumuló 1117 semanas de cotización en toda su vida laboral, pero no era beneficiario del régimen de transición, pues se trasladó al régimen de ahorro individual y al 1° de abril de 1994 no había acumulado más de 15 años de servicio o semanas de cotización para conservar dicha prerrogativa, por lo que requirió nuevamente autorización para revocar la Resolución GNR 91737 de 12 de mayo de 2013.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandado nació el 4 de abril de 1947 y laboró así: |Empleador |Tiempo |Entidad de | | | |previsión social | |Helitaxi Ltda |28/11/1985 - |ISS | | |24/09/1988 | | |Aeroexpreso Del Cocuy |04/10/1988 - |ISS | |Ltda |28/01/1990 | | |Vertical de Aviación |01/01/1995 - |ING | |Ltda |30/04/2000 | | |1 Pro Tempore Ltda |01/05/2000 - |ING | | |16/05/2000 | | | |01/06/2000 - |ING | | |10/10/2000 | | |Services International |11/10/2000 - |ING | |Limited |20/10/2000 | | |Vertical de Aviación |21/10/2000 - |ING | |Ltda |31/10/2000 | | |1 Pro Tempore Ltda |01/11/2000 - |ING | | |01/12/2000 | | |Services International |02/12/2000 - |ING | |Limited |14/02/2001 | | |Cristancho Ballesteros |15/02/2001 - |ING | | |28/02/2001 | | |Services International |01/03/2001 - |ING | |Limited |01/07/2001 | | |Cristancho Ballesteros |02/07/2001 - |ING | | |30/09/2001 | | |Services International |01/10/2001 - |ING | |Limited |17/03/2002 | | |Cristancho Ballesteros |18/03/2002 - |ING | | |31/07/2002 | | |Services International |01/08/2002 - |ING | |Limited |31/10/2002 | | |Cristancho Ballesteros |01/11/2002 - |ING | | |31/12/2002 | | |Services International |01/01/2003 - |ING | |Limited |15/09/2007 | | |Cristancho Ballesteros |16/09/2007 - |ING | | |31/12/2007 | | |Helicentro Limitada |01/12/2008 - |ING | | |31/10/2009 | | |Helicentro Limitada |01/12/2009 - |ISS/Colpensiones | | |19/07/2013 | | |Tiempo a 1° de abril de |4 años, 1 mes y 16 días | |1994[3] | | |Total tiempo |21 años, 7 meses y 14 días | Ahora bien, obsérvese que el accionado se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad el 18 de julio de 1994 (ING) y el 1° de diciembre de 2009 retornó al primero, administrado por el entonces ISS, con ocasión de un fallo de tutela, en el que se estimó que la negativa de las aludidas administradoras de pensiones de efectuar el traslado requerido, vulneró los derechos fundamentales del señor Isidro Cristancho a la seguridad social y la libre escogencia de régimen pensional, pues pese a que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no contaba con más de 15 años de cotización, sí acreditó tener más de 40 de edad, por lo que «[…] es titular de un derecho adquirido al régimen de transición».

Posteriormente, Colpensiones le reconoció pensión de vejez, mediante Resolución GNR 91737 de 12 de mayo de 2013, de acuerdo con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990 (ff. 34 a 36), acto contra el cual el interesado interpuso recursos de reposición y apelación con el fin de que le fueran incluidas algunas semanas no tenidas en cuenta, resueltos a través de Resoluciones GNR 5335 de 10 de enero de 2014 y VPB 12295 de 29 de julio siguiente, respectivamente, en los que se le pidió autorización para revocar el acto recurrido; en el primero, porque el beneficiario devengaba una asignación de retiro de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; y en el segundo, por advertir que no era beneficiario del régimen de transición, pues se trasladó al régimen de ahorro individual y al 1° de abril de 1994 no había acumulado más de 15 años de servicio o semanas de cotización para conservar dicha prerrogativa.

En lo atañedero al traslado entre los regímenes pensionales, resulta oportuno anotar que el Decreto 3800 de 2003, «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003», preceptuó: Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […] Artículo 3°.

Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. Ahora bien, en fallos C-789 de 2002[4], C-754 de 2004[5] y C-1024 de 2004[6], la Corte Constitucional precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados, en razón a que solo a las personas en esta condición se les violarían sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones.

Por su parte, en sentencias T-818 de 2007[7] y T-1014 de 2008[8], hubo un cambio radical en la regla jurisprudencial desbrozada en las anteriores, toda vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, concluyó la Corte Constitucional que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida.

Derrotero que también reiteró el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 2009[9], al estimar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tenía en el fondo privado.

En el año 2010, la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62[10], acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable[11].

Por otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010[12], sostuvo que en la medida en que una persona colmara uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.

Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011[13], se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100, 15 años de servicios cotizados.

En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995, según el caso) hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.

Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, por lo que de manera clara dicha Ley excluye de los beneficios del régimen de transición a aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable el mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Empero, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigor del sistema de seguridad social, hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013[14] se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «[…] de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

Asimismo, en fallo T-892 de 2013[15], en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995) hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, exhortó «[…] por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 […]».

Así las cosas, en el asunto sub examine se tiene que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), el demandante tenía 4 años, 1 meses y 16 días cotizados como trabajador privado (además de superar los 40 años de edad), por lo que no satisface la aludida condición con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, no le asiste el derecho a obtener su pensión de jubilación bajo el régimen anterior que lo amparaba.

Igualmente, se tiene que hasta el 19 de julio de 2013 acumuló 1117 semanas de cotización y tampoco cumplió los requisitos previstos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para el reconocimiento de una pensión de vejez bajo la égida de la Ley 100 de 1993. Además, aclárase que el accionado no ha demandado la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad ante la jurisdicción ordinaria laboral, razón por la cual no es dable para esta Corporación pronunciarse acerca de la legalidad de aquel.

De igual modo, cabe destacar que, tal como lo advirtió el a quo, el fallo de tutela proferido el 30 de abril de 2012 por el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá simplemente tuvo el efecto de imponer al entonces ISS y a la administradora de pensiones ING las gestiones pertinentes y necesarias para proveer su retorno al régimen de prima media con prestación definida, asunto que no anula el traslado inicial, y que corresponde a la garantía de libre escogencia establecida en la letra e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, revisada la aludida sentencia, se tiene que la motivación que llevó al accionado a promover esa acción constitucional fue la negativa de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, sin que en modo alguno estuviera bajo discusión la anulación del primer traslado de régimen o el derecho del demandado al reconocimiento de una pensión. En tal virtud, resulta claro que la Resolución GNR 91373 de 12 de mayo de 2013 no ejecutó objeto alguno de aquellos ventilados en el mencionado trámite y por ello los argumentos del accionado en torno a la cosa juzgada constitucional tampoco son de recibo.

Por otra parte, en relación con la alzada interpuesta por la entidad demandante, sea lo primero precisar que al tenor del artículo 83[16] de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-131 de 2004[17], definió el principio general de buena fe, así: En relación con el principio de la buena fe cabe recordar que es uno de los principios generales del derecho[18], consagrado en el artículo 83 de la Constitución, el cual gobierna las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos, y que sirve de fundamento al ordenamiento jurídico, informa la labor del intérprete y constituye un decisivo instrumento de integración del sistema de fuentes colombiano. En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.

Igualmente, la Corte Constitucional[19] ha reiterado que «[…] el artículo 83 de la Constitución Política incluye un mandato de actuación conforme a la buena fe para los particulares y para las autoridades públicas[20], aunque que se presume que se actúa de esta manera en las gestiones que los particulares realicen ante las autoridades del Estado, como contrapeso de la posición de superioridad de la que gozan las autoridades públicas, en razón de las prerrogativas propias de sus funciones, en particular, de la presunción de legalidad de la que se benefician los actos administrativos que éstas expiden[21].

Esto quiere decir que el mismo texto constitucional delimita el ámbito de aplicación de la presunción constitucional de buena fe a (i) las gestiones o trámites que realicen (ii) los particulares[22] ante las autoridades públicas[23], por lo que su ámbito de aplicación no se extiende, por ejemplo, a las relaciones jurídicas entre particulares[24].

Se trata de una medida de protección de las personas frente a las autoridades públicas, que se concreta, entre otros asuntos, en la prohibición de exigir en los trámites y procedimientos administrativos, declaraciones juramentadas o documentos autenticados, ya que esto implicaría situar en cabeza del particular la carga de demostrar la buena fe en la gestión, de la que constitucionalmente se encuentran exentos[25].

Esta presunción invierte la carga de la prueba y radica en cabeza de las autoridades públicas la demostración de la mala fe del particular, en la actuación surtida ante ella» (se subraya). Por otra parte, el artículo 164 (letra c del numeral 1) del CPACA establece que la demanda deberá ser presentada en cualquier tiempo, cuando «[s]e dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe» (destaca la Sala). Con base en lo anterior, para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.

En ese sentido, se pronunció esta Sala el 23 de marzo de 2017[26], al estimar que «[…] la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno», dado que «[e]l concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta». Derrotero jurisprudencial reiterado por esta subsección el 16 de agosto de 2018[27], al considerar que «[…] la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe desvirtuarse por quien así la alega.

Es así que es de competencia de quien la invoca, en este caso de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, acreditar que la demandada, no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, con el fin de obtener el reconocimiento prestacional».

Por consiguiente, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por el demandado, la Sala concluye que le asiste razón al a quo al negar tal pretensión, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar este para obtener el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, Colpensiones no acreditó una aptitud inmoral o ilegal del pensionado.

Lo anterior, dado que no basta que la entidad exponga la falta de legalidad del reconocimiento pensional, sino que resulta necesario que aporte todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta del accionado se apartó del postulado de buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo cual se echa de menos dentro del expediente, contrario sensu, se colige que el demandado, al presentar la petición tendiente a obtener el reconocimiento de su pensión, actuó con la convicción de que le asistía el derecho a ello.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y negó el reintegro de las sumas canceladas al señor Isidro Cristancho Ballesteros por concepto de la pensión que le fue indebidamente reconocida, dado que no se desvirtuó la buena fe con la que se presume actuó ante la Administración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia de 15 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el señor Isidro Cristancho Ballesteros, de conformidad con la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Sobre el particular, en auto de 20 de febrero de 2020 (expediente: 110010102000202000200 00), con ponencia del magistrado Alejandro Meza Cardales, esa Corporación indicó: «Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa».

En el mismo sentido, pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00), M.P. Carlos Mario Cano Diosa; 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00), M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal; 5 de febrero de 2020 (expediente 110010102000201902785 00), M.P. Julia Emma Garzón de Gómez; y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00), M.P. Magda Victoria Acosta Walteros. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». [3] Entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. [4] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [5] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [6] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [7] M. P. Jaime Araújo Rentería. [8] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2008-00070-00 (1975-08). [10] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [11] Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. [12] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [13] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [14] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [15] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». [17] M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [18] Ver al respecto, A. Jeanneau, “Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative”, París, LGDJ, 1954 y Ch.

Letourneur, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’Etat », París, LGDJ, 1980. [19] Sentencia C-225 de 20 de abril de 2017. M. P. Alejandro Linares Cantillo. [20] El mandato de actuación de buena fe “exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)””: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08. [21] “la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administrados hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos”: Corte Constitucional, sentencia C-840/01. [22] “En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe.

Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos”: Corte Constitucional, sentencia C-840/01. [23] “(…) conforme con la jurisprudencia constitucional, del artículo 83 superior se infiere una presunción de buena fe para los particulares cuando quiera que ellos adelanten actuaciones ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas (…) del citado precepto constitucional no se desprende una presunción general de buena fe en las actuaciones entre particulares”: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08. [24] Por esta razón fue declarado exequible el inciso final del artículo 768 del Código Civil, que incluye una presunción de mala fe en la posesión de un bien y que la demanda consideraba que desconocía la presunción constitucional de buena fe, al considerar que “en tanto la buena fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen”, pero esto no implica que si el legislador presume la mala fe en las relaciones entre particulares, la norma sea inconstitucional: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08. [25] “(…) la buena fe se concibe como un principio inherente a las relaciones que se desarrollan dentro del ámbito jurídico, destinado a la reivindicación por el exceso de la formalidad en todas las actuaciones de los particulares”: Corte Constitucional, sentencia C-527/13. [26] Expediente: 19001-23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015), actora: UGPP, demandado: Antonio Claret Pérez Cárdenas, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [27] Expediente: 54001-23-33-000-2013-00047-01 (258-2017), actora: UGPP, demandada: Martha Rondón Duarte, C. P. César Palomino Cortés. Véase también sentencia de 7 de septiembre de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2014- 03257-01 (4792-2017), C. P. César Palomino Cortés.