SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS- Es prestación periódica / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Nueva petición no revive términos Como lo pretendido por la demandante es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se trata de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, ésta debe entenderse no accesoria a la prerrogativa laboral del auxilio de cesantías, de ahí que no sea posible aplicar la tesis que ha sostenido esta Corporación, relacionada con que mientras la vinculación laboral se encuentre vigente, las prestaciones no tienen un término de caducidad para reclamarse.Así las cosas, no estamos en presencia de una prestación periódica, por lo que su reclamación está sujeta al término previsto en el literal c) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

(…) permite concluir a la Sala que la actora con posterioridad al Oficio 620, provocó 3 nuevos pronunciamientos de la administración con peticiones de 14 de abril de 2014, 10 de julio y 16 de diciembre de 2015, dejando en evidencia su voluntad de revivir términos para discutir en sede judicial un asunto respecto del cual se había vencido la oportunidad CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01647-01(3467-18) Actor: ESNEDA MATEUS SOLARTE Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA |Radicado |: 76001-23-33-000-2016-01647-01 | |No. Interno |: 3467-2018 | |Demandante |: Esneda Mateus Solarte | |Demandado |: Departamento del Valle del Cauca | |Medio de control|: Nulidad y Restablecimiento del derecho Ley 1437 | | |de 2011 | |Tema |: Apelación auto - Rechaza demanda - Caducidad | Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante contra el auto de 10 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual rechazó la demanda al considerar que había haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

I.

ANTECEDENTES La señora Esneda Mateus Solarte, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra el Departamento del Valle del Cauca, pretendiendo la nulidad del Oficio de 6 de mayo de 2016, proferido por el Subsecretario de Recursos Humanos de la entidad demandada.

A título de restablecimiento del derecho pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de sus cesantías para los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 al fondo de cesantías al que se encontraba afiliado. 1. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 10 de mayo de 2018[1], rechazó la demanda por considerar que había haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad, así: “(…) En el presente caso la controversia gira en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria deprecada por la señora Mateus, ante la consignación tardía de sus cesantías durante los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, los actos que resolvieron sobre el particular debían ser enjuiciados dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, pues – se insiste- no se trata de una prestación periódica.

Clarificado lo anterior, se tiene que la primera solicitud para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correspondientes a los años 2010 y 2011 data de 19 de marzo de 2013 y puesta en conocimiento de la demandante el 12 de abril de 2013, por lo tanto, a partir del 13 de abril de 2013 contaba con 4 meses para someterlo a control judicial, sin embargo, el medio de control solo se promovió el 31 de octubre de 2016, momento para el que se había superado con creces la oportunidad legal para accionar, argumentos que operan de igual forma respecto de la solicitud elevada el 14 de abril de 2014 que resuelta (Sic) de forma negativa el 19 de mayo de 2014.

Ahora, la Sala habrá de detenerse en la petición elevada el 10 de julio de 2015, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 pero de conformidad con las previsiones del artículo 99 de la Le 50 de 1990, petición que, en criterio del apoderado, al tener un sustento normativo distinto, constituía una petición nueva.

En respuesta a lo pedido, la Gobernación del Valle mediante Oficio del 30 de julio de 2015 negó la sanción moratoria reclamada, haciendo alusión a lo resuelto en oportunidades anteriores; pero además, con la precisión e identificación de los actos administrativos mediante los cuales había reconocido las cesantías correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014.

La respuesta negativa fue radicada en la oficina del apoderado de la actora el día 3 de agosto de 2015, quien a partir del día siguiente podía optar por atacarla mediante los recursos ordinarios en sede administrativa o demandarla ante la Jurisdicción Contenciosa dentro de los cuatro (4) meses siguientes, plazo que venció el 04 de diciembre de 2015.

No obstante lo anterior, el apoderado optó por presentar una nueva petición el 16 de diciembre de 2015 que fue resuelta en forma negativa el 6 de mayo de 2016 y notificada el 12 de mayo del mismo año y sólo frente a ésta ultima respuesta promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el día 31 de octubre de 2016, actuación que en criterio de la Sala no tuvo otro propósito que provocar una nueva respuesta de la Administración para habilitar los términos legales, conducta que no encuentra aval en esta instancia judicial, pues una vez fenecido el término perentorio en que el ordenamiento jurídico prevé el derecho de acción este desaparece de manera inexorable.

(…) Por todo lo anterior, se encuentra plenamente demostrado que frente a la demanda promovida por la señora Esneda Mateus Solarte el 31 de octubre e 2016 operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”. 2. Del recurso de apelación El apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación[2] contra la anterior decisión, precisando que la demanda fue presentada dentro del término legal y que el acto enjuiciado data del 6 de mayo de 2016 y es mediante el cual se le negó la sanción moratoria solicitada por la no consignación oportuna de sus cesantías.

Asegura que el acto administrativo nace de la petición de 10 de julio de 2015. De forma que las otras manifestaciones de la administración no tienen nada que ver con la pretensión reclamada, pues con el Oficio 620 de 11 de abril de 2013, se pidió agilizar la consignación de cesantías al fondo. A su turno, el Oficio 196750 de 16 de mayo de 2014, resolvió la petición de sanción moratoria para los años 2011, 2012 y 2014 pero con fundamento en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, “norma que en nada regula la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo que se encuentre afiliado el funcionario”[3].

Finalmente, el Oficio de 30 de julio de 2015, no define de fondo la petición radicada el 10 de julio de 2015, sino que se remite a respuestas anteriores; en consecuencia, la solicitud de 16 de diciembre de 2015 no es una nueva petición, toda vez que nunca se resolvió de fondo la solicitud de sanción moratoria. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 243 (numeral 1°) y 244 (numeral 2°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante. 2.

Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 10 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se rechazó la demanda por considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. 3. Caducidad Inicialmente, la caducidad debe entenderse como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley.

Esta Sección se ha pronunciado sobre el asunto al manifestar que “(…) la caducidad, es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo previsto en la ley. De ahí que, el término constituya un presupuesto procesal a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para la reclamación judicial de los mismos, en desarrollo el principio de seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal (…)”[4].

Así, la obligación de presentar la acción dentro del término previsto por el legislador constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda. La Ley 1437 de 2011, al consagrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuso en su artículo 138: Artículo 138.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Del mismo modo, los numerales 1 (literal c) y 2 (literal d) del artículo 164 del CPACA señalan la oportunidad para presentar la demanda, o el término de caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual distingue el contenido del acto administrativo atacado, así: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.

(Subrayado, negritas de la sala.) Conforme a lo anterior, se tiene claridad que el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo. 4.

Caso concreto Las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la nulidad del Oficio de 6 de mayo de 2016, proferido por el Subsecretario de Recursos Humanos de la entidad demandada. A título de restablecimiento del derecho, se pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de sus cesantías para los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 al fondo de cesantías al que se encontraba afiliado.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad. Para resolver, esta Sala evidencia de la documental anexa a la demanda lo siguiente: ➢ El 19 de marzo de 2013[5], la actora peticionó a la Gobernación del Valle del Cauca información sobre el trámite de consignación de sus cesantías al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. En respuesta, expidió el Oficio 620 de 11 de abril de 2013[6], negando la sanción moratoria para los años 2010 y 2011. ➢ El 14 de abril de 2014[7], elevó solicitud pretendiendo la sanción moratoria para los años 2011, 2012 y 2014, en virtud de lo establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

En respuesta, la accionada profirió Oficio de 19 de mayo de 2014, reiterando lo expuesto en el Oficio 620 de 2013 y precisando que no es posible acceder al pago de la sanción moratoria. ➢ El 10 de julio de 2015[8], la demandante solicitó a la entidad accionada el pago de la indemnización moratoria por la no consignación de sus cesantías de los años 2010 a 2014, en aplicación del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sanción causada desde el 15 de febrero hasta la fecha.

En respuesta, profirió el Oficio de 30 de julio de 2015[9], en el cual resuelve negativamente la sanción moratoria para los años 2012, 2013 y 2014, precisando que para los años 2010 y 2011 ya hubo pronunciamiento con el Oficio 620. ➢ El 16 de diciembre de 2015[10], elevó una nueva petición en los mismos términos de la solicitud radicada el 10 de julio de 2015. ➢ Mediante fallo de tutela de 26 de abril de 2016[11], el Juzgado Once (11) de familia de Oralidad de Cali, ordenó a la Gobernación del Valle del Cauca resolver de fondo la petición de 16 de diciembre de 2015. ➢ El Subsecretario de recursos humanos de la Gobernación del Valle del Cauca, mediante Oficio de 6 de mayo de 2016[12] -acto acusado- resolvió la petición de indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías parciales al Fondo Porvenir, argumentando que con Oficios 620 de 11 de abril de 2013, 19 de mayo de 2014 y 30 de julio de 2015 se han contestado sus diversas peticiones en el mismo sentido. ➢ Con Resoluciones 0059 de 2013[13], 0247 de 2014[14], 204 de 4 de febrero de 2015[15] se reconocieron las cesantías a la demandante para los años 2012, 2013 y 2014. ➢ Se presentó conciliación prejudicial el 23 de agosto de 2016 y se declaró fallida por la Procuraduría 20 Judicial II para asuntos administrativos el 19 de octubre del mismo año[16] Aclarado lo anterior, como lo pretendido por la demandante es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se trata de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, ésta debe entenderse no accesoria a la prerrogativa laboral del auxilio de cesantías, de ahí que no sea posible aplicar la tesis que ha sostenido esta Corporación, relacionada con que mientras la vinculación laboral se encuentre vigente, las prestaciones no tienen un término de caducidad para reclamarse.

Así las cosas, no estamos en presencia de una prestación periódica, por lo que su reclamación está sujeta al término previsto en el literal c) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Entonces, la sanción moratoria reclamada para los años 2010 y 2011, fue solicitada inicialmente el 19 de marzo de 2013[17] y fue resuelta de forma negativa por la Gobernación del Valle del Cauca, por medio del Oficio 620 de 11 de abril de 2013[18]; sin embargo, el 14 de abril de 2014[19], la demandante elevó una segunda petición respecto del año 2011, que culminó con el Oficio de 19 de mayo de 2014, reiterando lo expuesto en el Oficio 620 de 2013.

Inconforme con la negativa, presentó una 3ª petición el 10 de julio de 2015[20] amparándose en la aplicación del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que fue negada con el Oficio de 30 de julio de 2015[21], en el cual se precisó que para los años 2010 y 2011 ya hubo pronunciamiento con el Oficio 620. No obstante, con una 4ª solicitud radicada el 16 de diciembre de 2015[22], reiteró lo pedido en los mismos términos del escrito del 10 de julio de 2015 y ante la cual el Subsecretario de recursos humanos de la Gobernación del Valle del Cauca, mediante Oficio de 6 de mayo de 2016[23] -acto acusado- resolvió la petición de indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías parciales al Fondo Porvenir, argumentando que con Oficios 620 de 11 de abril de 2013, 19 de mayo de 2014 y 30 de julio de 2015 se habían contestado sus diversas peticiones en el mismo sentido.

Así las cosas, la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías para los años 2010 y 2011 fue denegada con el Oficio 620 de 11 de abril de 2013, notificado el día 12 del mismo mes y año según consta en el anverso del folio 76. Por lo tanto, debió demandarla dentro del término de caducidad previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, esto es, dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto, por tanto, tenía hasta el 13 de agosto de 2013 para solicitar su nulidad, hecho que sólo ocurrió hasta el 31 de octubre de 2016, según acta de reparto (fl. 44).

Ahora bien, respecto de la indemnización moratoria para los años 2012, 2013 y 2014, se observa que fue solicitada inicialmente el 14 de abril de 2014[24] en virtud de lo establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y en respuesta, la accionada profirió Oficio de 19 de mayo de 2014 negó lo solicitado. No obstante, con una 2ª petición del 10 de julio de 2015[25], solicitó el pago de la indemnización moratoria por la no consignación de sus cesantías de los años 2010 a 2014, en aplicación del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que fue despachada desfavorablemente por medio del Oficio de 30 de julio de 2015.

Inconforme, con una 3ª reclamación de 16 de diciembre de 2015[26], solicitó lo mismo que en el requerimiento de 10 de julio de 2015, que fue denegado con el Oficio de 6 de mayo de 2016[27] -acto acusado- en el que se argumentó que con Oficios 620 de 11 de abril de 2013, 19 de mayo de 2014 y 30 de julio de 2015 se han contestado sus diversas peticiones en el mismo sentido.

Lo anterior, permite concluir a la Sala que la actora con posterioridad al Oficio 620, provocó 3 nuevos pronunciamientos de la administración con peticiones de 14 de abril de 2014, 10 de julio y 16 de diciembre de 2015, dejando en evidencia su voluntad de revivir términos para discutir en sede judicial un asunto respecto del cual se había vencido la oportunidad.

Inclusive, si se tomará en cuenta el argumento de la apelante relacionado con que la petición del 10 de julio de 2015[28] tuvo como fundamento el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y por tener sustento diferente es una nueva petición del pago de la indemnización moratoria por la no consignación de sus cesantías de los años 2010 a 2014; lo cierto es que el Oficio de 30 de julio de 2015, que resolvió lo pedido, fue notificado el 3 de agosto de 2015 al apoderado judicial de la actora, de forma que tenía hasta el 4 de diciembre del mismo año para radicar la demanda o interrumpir el término con la presentación de la conciliación prejudicial, hechos que no ocurrieron sino hasta el 23 de agosto de 2016 (con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público) y el 31 de octubre de 2016 (radicación de la demanda), cuando se había superado ampliamente el plazo para acudir a la jurisdicción, debiendo confirmarse el auto apelado que rechazó la demanda por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto de 10 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se rechazó la demanda al considerar que había operado el fenómeno de la caducidad, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 88-90 [2] Folios 92-95 [3] Folio 93 [4] Ver radicado No. 52001-23-33-000-2013-00352-02(3618-15) de dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

C.P. César Palomino Cortés. [5] Folio 75 [6] Folios 76-77 [7] Folios 78-79 [8] Folio 16-18 [9] Folio 81. [10] Folios 20-21 [11] Folios 22-28 [12] Folios 2-3. [13] Folios 8-13 [14] Folios 6-7 [15] Folio 4 [16] Folios 30-32 [17] Folio 75 [18] Folios 76-77 [19] Folios 78-79 [20] Folio 16-18 [21] Folio 81. [22] Folios 20-21 [23] Folios 2-3. [24] Folios 78-79 [25] Folio 16-18 [26] Folios 20-21 [27] Folios 2-3. [28] Folio 16-18