ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Inhibitorio PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / DERECHO DE ACCIÓN / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INADMISIÓN DE LA RENUNCIA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DEBERES DEL JUEZ / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad para aquellos eventos en los cuales determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Esa figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CORPORAL - Secuelas permanentes / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO La ley consagra entonces un término de dos (2) años, contados desde el día siguiente al acaecimiento del hecho u omisión que da lugar al daño por el cual se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, vencido, impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. Ahora bien, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad sicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante y dejan secuelas permanentes, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que “el cómputo del término de caducidad en los casos de lesiones a la integridad de las personas, lo determina el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza del mismo, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2018, Exp. 47308, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. PRESUPUESTO PROCESAL / PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [P]or haberse interpuesto la demanda el 14 de octubre de 2007, la conclusión no puede ser otra, sino que se demandó cuando el término de caducidad ya había fenecido, pues ya habían transcurrido los 2 años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., desde el hecho dañoso al que alude la demanda, sin que resulte del caso dar aplicación a ninguna de las excepciones consagradas en el ordenamiento jurídico para modificar el cómputo del inicio del término de la caducidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - No puede prolongarse en el tiempo [M]al haría en sostenerse que, por el hecho de que la paciente fue dada de alta del hospital el 23 de agosto de 2007, se hubiere prolongado o ampliado el término de caducidad, puesto que -reitera la Sala-, dicho término de caducidad debe contarse desde el conocimiento del daño por el afectado y no puede estar sujeto a aspectos subjetivos de las partes, ni tampoco puede permanecer indefinido en el tiempo, sino que el mismo obedece a aspectos determinados previamente en el ordenamiento jurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de abril de 2012, Exp. 20847; auto de 21 de octubre de 2009, Exp. 37165 y auto de 6 de agosto de 2009, Exp. 36952, ambos con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez. DEBERES DEL JUEZ / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA DEMANDA Debe precisarse que, teniendo en cuenta que le corresponde al juez, al momento de dictar sentencia, analizar aquellos presupuestos de la acción que le permitan decidir el fondo del asunto, el tema relacionado con la caducidad de la acción no puede, ni debe entenderse saneado o clausurado por virtud de las omisiones y/o decisiones que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso (…) concluye la Sala que en el presente asunto se configuró la caducidad de la acción de reparación directa incoada, motivo por el cual habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. Finalmente, la Sala estima necesario precisar que habida cuenta de que en el presente asunto se declarará próspera la excepción de caducidad de la acción, resulta inocuo efectuar el correspondiente estudio y análisis frente a la posible configuración de la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00623-01(49220) Actor: NUBIA RAQUEL ROSALES DE ESTUPIÑÁN Y OTROS Demandado: MINISTERIO LA PROTECCIÓN SOCIAL, ISS EN LIQUIDACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD MÉDICO HOSPITALARIA – Caducidad de la acción de reparación directa – Se interpuso la demanda después del término legal establecido Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander -Sala de Descongestión-, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción. Según la demanda, se configuró una falla del servicio médico, toda vez que, debido a una deficiente intervención quirúrgica, la demandante presentó un cuadro infeccioso y tuvo que ser intervenida nuevamente, pero a pesar de recobrar su salud, quedó con una deformidad permanente en su abdomen.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 4 de junio de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander -Sala de Descongestión- declaró probada la excepción de caducidad de la acción[1]. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 14 de octubre de 2009[2], por la señora Nubia Raquel Rosales de Estupiñán, en ejercicio de la acción de reparación directa y a través de apoderada judicial[3], en contra de la Nación –Ministerio de la Protección Social- y el Instituto Nacional de Seguros Sociales -ISS- En Liquidación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados, con ocasión de una falla del servicio médico asistencial que le produjo una “deformidad abdominal permanente”.

Como indemnización de perjuicios morales, solicitó a su favor la suma de $500’000.000; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, pidió $12’000.000 y, en la modalidad de lucro cesante, $5’000.000. 1.3. Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, que el 2 de julio de 2007, a la señora Nubia Raquel Rosales de Estupiñán se le practicó una intervención quirúrgica denominada “herniografía inguinal con malla” en el Instituto de Seguros Sociales de Bucaramanga, debido a que padecía “hernias o eventraciones” originadas 25 años atrás, cuando se le realizó una cesárea en esa misma institución y se le dejó una gasa en su vientre.

Afirmó que, “en estos momentos no pretendemos reclamar ni nuestras pretensiones son por lo acá realizado en ese entonces”, sino que, se pretende la declaratoria de responsabilidad de la demandada “por un mal procedimiento médico posterior a la cirugía del 2 de julio de 2007, que le causó una grave infección”, dado que le retiraron el drenaje sin que hubiese expulsado totalmente todo el líquido que debía eliminar en su vientre.

Señaló que, como consecuencia de ese defectuoso procedimiento médico, su salud se vio afectada, puesto que fue dada de alta sin que su cuadro clínico fuera solucionado, circunstancia que generó una grave infección, razón por la cual tuvo que acudir al servicio de urgencias del ISS, pero a pesar de que ella expuso que se encontraba en etapa postoperatoria, el médico que la atendió se limitó a formularle medicamentos para una supuesta virosis.

Manifestó que, como consecuencia de la negligencia médica, la infección avanzó y con ello se agravó su salud, al punto de poner en riesgo su vida, motivo por el cual le fue practicada una nueva intervención quirúrgica el 6 de agosto de 2007 en la E.S.E. Francisco de Paula Santander; sin embargo, su estado de salud no fue restablecido de forma plena, pues quedó con una deformidad en su pared abdominal de carácter permanente.

Por último, afirmó la demandante que la falla del servicio médico asistencial, le generó una afectación permanente a su salud y graves perjuicios morales y materiales[4]. 1.4. Según da cuenta la sentencia, la Nación – Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda, para tal efecto propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que esa cartera ministerial no tenía el deber legal de prestación de servicios médicos, sino la formulación de políticas públicas de carácter general.

Adicionalmente, indicó que de los hechos de la demanda se advierte que la intervención quirúrgica que habría originado el daño objeto del presente litigio se realizó en la E.S.E. Francisco de Paula Santander, entidad que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal. De otra parte, propuso la excepción de caducidad de la acción, pues partió de afirmar que la intervención quirúrgica que le produjo el supuesto daño a la demandante se efectuó el 6 de agosto de 2007 y, comoquiera que la demanda se interpuso el 14 de octubre de 2009, debía concluirse que se presentó de forma extemporánea[5].

A su turno, el Instituto de Seguros Sociales En liquidación se opuso también a las pretensiones de la demanda, para cuyo efecto propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, a partir de la expedición del Decreto 1750 del 30 de junio de 2003[6], la prestación de los servicios médico asistenciales en Bucaramanga fue asumida por la E.S.E. Francisco de Paula Santander, como aconteció en este caso.

Finalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción, pues indicó que para el momento en que fue presentada la demanda, ya habían transcurrido más de los dos años que establece la ley para la presentación de la acción de reparación directa[7]. 1.5. Al alegar de conclusión la parte actora insistió en que se configuró una falla del servicio en atención médica por parte del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que la defectuosa intervención quirúrgica que se le practicó el 2 de julio de 2007, le produjo una infección que le causó una deformidad en su abdomen de carácter permanente.

A lo cual agregó que “dicha cirugía se le realizó a la paciente con el objetivo de contrarrestar el daño causado en el abdomen deforme producto de la práctica de una cesárea realizada el 15 de enero de 1984 por el ISS, Seccional Atlántico”[8]. En sus alegatos, las entidades públicas demandadas reiteraron que se configuró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la intervención quirúrgica practicada a la señora Nubia Raquel Rosales de Estupiñán fue realizada en la E.S.E. Francisco de Paula Santander de Bucaramanga, la cual cuenta con personería jurídica propia.

Por último, ambas entidades insistieron en que se declare probada la excepción de caducidad de la acción[9]. El Ministerio Público guardó silencio[10]. 1.6. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Santander -Sala de Descongestión- declaró probada la excepción de caducidad de la acción, para tal efecto consideró que, el 2 de julio de 2007, a la señora Nubia Raquel Rosales de Estupiñán se le realizó un procedimiento quirúrgico consistente en “herniografía inguinal” en la E.S.E. Francisco de Paula Santander de Bucaramanga, pero, posteriormente, presentó síntomas de infección en la herida, razón por la cual acudió el 2 de agosto a esa misma E.S.E. y se le practicó una nueva intervención el 7 de agosto siguiente.

En ese orden de ideas, afirmó el a quo que el término de caducidad debía empezar su cómputo desde el 2 de agosto de 2007, toda vez que “desde ese día, los médicos le diagnosticaron que la herida de la cirugía practicada el 2 de julio de 2007 se había infectado y era la causa del cuadro clínico de 6 días de evolución con fiebres y escalofríos”.

Así las cosas, concluyó que, por haberse interpuesto la demanda el 14 de octubre de 2009, la acción se encontraba caducada para ese momento, incluso, para el 5 de agosto de 2009, fecha en que se presentó la solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad ya había fenecido[11]. II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual manifestó que el término de caducidad debía empezar su cómputo desde el 6 de agosto de 2007, “pues antes de ese día resulta prematuro hablar de daño”, dado que sólo hasta ese momento se contó con un diagnóstico preciso y a partir de ese momento la paciente pudo entender la magnitud del daño causado.

De otra parte, la demandante insistió en que se configuró una falla del servicio en atención médica por parte del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que la defectuosa intervención quirúrgica practicada el 2 de julio de 2007, le produjo una infección que le causó una deformidad en su abdomen de carácter permanente[12]. 2.2. Al presentar alegatos de conclusión las partes reiteraron íntegramente los argumentos expuestos a lo largo del trámite de la presente acción[13].

En esta oportunidad procesal, el Ministerio Público guardó silencio[14]. III. C O N S I D E R A C I O N E S No existiendo nuevas razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, en tanto ya fueron materia de determinación en las providencias respectivas, sin perjuicio de indicar que tampoco fueron materia de debate por los sujetos procesales y el señor Agente del Ministerio Público -salvo lo atinente con la caducidad de la acción que será objeto de análisis en esta sentencia- y no observándose causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 4 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander -Sala de Descongestión-, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción. 3.1.

El objeto de la apelación Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si se configuró la caducidad de la acción de reparación directa. En el evento de que se concluya que se presentó oportunamente, se procederá a analizar el fondo del asunto, de lo contrario se confirmará la sentencia apelada. 3.2.

Lo probado Dentro de la oportunidad procesal correspondiente y con el lleno de los requisitos legales se allegaron los siguientes elementos de convicción: - Informe quirúrgico de fecha 27 de junio de 2007, realizado en la E.S.E. Francisco de Paula Santander a la señora Nubia Rosales de Estupiñán, en el cual se indicó lo siguiente (se transcribe literalmente): “Diagnostico preoperatorio: Hernia ventral.

“Diagnóstico postoperatorio: Hernia ventral. “Operación practicada: Colocación malla. Anestesia: General. “Hallazgo: Hernia Ventral de 10 x 10 cm con medio defecto pararectal derecho de 6 x 6 cms. “Procedimiento: 1. Asepsia – anestesia general. 2. Inc mín. mediana supra e intraumbilical. 3. Disección de TCSC [ilegible], 4. Se realiza reparación defecto pararectal con malla el cual se ubica al lig.

Cooper [ilegible]. 5. Se realiza eventrorrafía con malla que se fija a zona púbica. 6. Se coloca dren (1/4 de pulgada) con cobertura y se fija. 7. Cierre TCSC. 8. Cierre de piel”[15] (negrillas adicionales). - En las notas de evolución de la referida paciente obrantes en la historia clínica, se manifestó lo siguiente (se transcribe literalmente): “3-07-07.

Evolución cirugía general: Paciente de 51 años de edad de género femenino, procedimiento de eventrografía + colocación de malla. Paciente refiere mejoría sintomática, tolera vía oral, no fiebre. “Paciente en aceptable estado general, consciente, orientada, colaboradora, se observa faja no dolor a palpación, no signos de irritación peritoneal, herida cubierta.

“(…). “9-07-07. Paciente refiere pasar buena noche, no fiebre no dolor, no vómito, micción positiva, paciente consciente, orientada (…). Adb. Blado, depresible, heridas sin signos de infección, no dolor a la palpación, no signos de irritación peritoneal. “Paciente hemodinamicamente estable, con evolución clínica favorable de su cuadro clínico de ingreso, se decide dar salida con control por consulta externa” (negrillas adicionales). - En la epicrisis de la atención brindada a la señora Nubia Rosales de Estupiñán en la E.S.E. Francisco de Paula Santander entre los días 2 a 23 de agosto de 2007, se consignó la siguiente información (se transcribe literalmente): “Servicio de ingreso: urgencias.

“Fecha de ingreso 2 de agosto de 2007. “Fecha de egreso: 23 de agosto de 2007. “Motivo de la solicitud de servicio: Herida quirúrgica infectada. “Estado general al ingreso: Aceptable estado general. “Enfermedad actual: Paciente con 6 días de evolución de fiebre subjetiva a moderada intensidad, asociado a escalofríos y que cede a la ingesta de acetaminofén, deposiciones líquidas 3 días, no vómito.

“Antecedentes: Hernorrafía inguinal hace 1 mes, cesáreas. “Hallazgos del examen físico: Abdomen duro, no masas, dolor a la palpación en epigastrio. “Diagnóstico de ingreso: Infección del sitio operatorio. “Diagnóstico principal: Absceso de pared abdominal. “Indicación de indicaciones terapéuticas: Antibióticos, analgésicos, curaciones diarias (x 14 días).

“Diagnóstico de egreso: POP Drenaje de absceso de pared abdominal. “Condiciones generales a la salida de la paciente: Aceptable estado general. “Plan de manejo ambulatorio: Analgésicos, curaciones #12, control por consulta externa” (negrillas adicionales). 3.3. Análisis de caducidad de la acción impetrada Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad para aquellos eventos en los cuales determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Esa figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.

El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, numeral 8, dispone sobre el término para intentar la acción de reparación directa, lo siguiente: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa” (negrillas adicionales).

La ley consagra entonces un término de dos (2) años, contados desde el día siguiente al acaecimiento del hecho u omisión que da lugar al daño por el cual se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, vencido, impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. Ahora bien, respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad sicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante y dejan secuelas permanentes, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que “el cómputo del término de caducidad en los casos de lesiones a la integridad de las personas, lo determina el conocimiento del daño, pero este puede variar cuando, por ejemplo, el mismo día del suceso no existe certeza del mismo, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del accidente sufrido por el afectado”[16].

Sobre el momento a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad, la Sala, en reiterada jurisprudencia[17], se ha pronunciado en los siguientes términos: “Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquellos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no omita por razones formales la reparación de los daños que la merecen”[18].

“Debe agregarse a lo anterior que, el hecho de que los efectos del daño se extiendan en el tiempo no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, ya que en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo indicó la Sala en sentencia del 18 de octubre de 2000: “Debe advertirse, por otra parte, que el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales, como parecen entenderlo el a quo y la representante del Ministerio Público.

Así, el hecho de que los efectos del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr. Si ello fuera así, en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo advirtió esta Sala en sentencia del 26 de abril de 1984, en la que se expresó, además, que la acción nace cuando se inicia la producción del daño o cuando éste se actualiza o se concreta, y cesa cuando vence el término indicado en la ley, aunque todavía subsistan sus efectos”[19] (negrillas y subrayas adicionales).

En el presente asunto, la demandante solicitó una indemnización de perjuicios por la supuesta falla del servicio médico asistencial en la cual habrían incurrido las demandadas, “por un mal procedimiento médico posterior a la cirugía del 2 de julio de 2007, que le causó una grave infección”. Adicionalmente, manifestó que, como consecuencia de la infección originada en la herida de dicha cirugía, la paciente tuvo que acudir nuevamente a la E.S.E. Francisco de Paula Santander el 2 de agosto de 2007, donde se le practicó una nueva intervención médica, pero que, a pesar de haber contenido dicha infección, la paciente quedó con una deformidad en su abdomen de carácter permanente.

Ahora bien, a partir del material probatorio relacionado anteriormente, la Sala encuentra acreditado, básicamente, que a la señora Nubia Raquel Rosales de Estupiñán, se le practicó una intervención quirúrgica el 27 de junio de 2007 -y no el 2 de julio de ese año como adujo en la demanda- denominada “eventrografía + colocación de malla”, motivo por el cual estuvo internada en la E.S.E. Francisco de Paula Santander hasta el 9 de julio siguiente, cuando se le dio salida con orden de control por consulta externa, por presentar mejoría de su cuadro clínico.

Sin embargo, el 2 de agosto de 2007 ingresó nuevamente a la referida institución hospitalaria, por presentar un cuadro de “herida quirúrgica infectada y absceso de pared abdominal”, motivo por el cual se le practicó un “drenaje de absceso”, y permaneció en dicha institución médica hasta el 23 de agosto de ese mismo año, cuando fue dada de alta por mejoría. Con fundamento en los hechos probados, la Sala advierte que, como la demandante pretende la declaratoria de la responsabilidad patrimonial de las demandadas -Ministerio de la Protección Social y el ISS en liquidación-, por la supuesta falla del servicio médico asistencial a partir de la intervención quirúrgica practicada el 27 de junio de 2007 -pues el 2 de julio no se le realizó ninguna intervención médica-, el término de la caducidad de la presente acción debe empezar su cómputo desde el momento en que la demandante conoció el daño derivado de la infección en la herida quirúrgica, lo cual ocurrió el 2 de agosto de 2007, cuando acudió nuevamente a la E.S.E. Francisco de Paula Santander de Bucaramanga y allí se le diagnosticó “Infección del sitio operatorio - Absceso de pared abdominal”.

Así las cosas, el término de caducidad de la presente acción debe empezar su cómputo desde el 3 de agosto de 2007, esto es, desde el día siguiente a cuando tuvo conocimiento del daño a su salud, como consecuencia de la supuesta intervención médica defectuosa. Lo anterior, en aplicación de la jurisprudencia antes citada, según la cual “el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del daño o desde su conocimiento y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales”[20].

En conclusión, por haberse interpuesto la demanda el 14 de octubre de 2007, la conclusión no puede ser otra, sino que se demandó cuando el término de caducidad ya había fenecido, pues ya habían transcurrido los 2 años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., desde el hecho dañoso al que alude la demanda, sin que resulte del caso dar aplicación a ninguna de las excepciones consagradas en el ordenamiento jurídico para modificar el cómputo del inicio del término de la caducidad.

Agrégase a lo anterior que mal haría en sostenerse que, por el hecho de que la paciente fue dada de alta del hospital el 23 de agosto de 2007, se hubiere prolongado o ampliado el término de caducidad, puesto que -reitera la Sala-, dicho término de caducidad debe contarse desde el conocimiento del daño por el afectado y no puede estar sujeto a aspectos subjetivos de las partes, ni tampoco puede permanecer indefinido en el tiempo, sino que el mismo obedece a aspectos determinados previamente en el ordenamiento jurídico[21].

De otra parte, cabe advertir que, si bien se allegó al proceso una constancia de solicitud de conciliación prejudicial[22], lo cierto es que fue radicada el 5 de agosto de 2009, es decir, cuando el término de caducidad de la acción ya había fenecido[23]. Debe precisarse que, teniendo en cuenta que le corresponde al juez, al momento de dictar sentencia, analizar aquellos presupuestos de la acción que le permitan decidir el fondo del asunto, el tema relacionado con la caducidad de la acción no puede, ni debe entenderse saneado o clausurado por virtud de las omisiones y/o decisiones que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso, toda vez que en aplicación del artículo 364 del C. de P. C.: “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

“Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia”. (negrillas adicionales). De igual forma, sobre la procedencia de las excepciones de fondo en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 164 del C.C.A., establece: “En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada” (negrillas de la Sala). Por fuerza de las consideraciones expuestas, concluye la Sala que en el presente asunto se configuró la caducidad de la acción de reparación directa incoada, motivo por el cual habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia. Finalmente, la Sala estima necesario precisar que habida cuenta de que en el presente asunto se declarará próspera la excepción de caducidad de la acción, resulta inocuo efectuar el correspondiente estudio y análisis frente a la posible configuración de la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 3.4.

Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander -Sala de Descongestión-, el 4 de junio de 2013, a través de la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción. SEGUNDO.- Sin condena en costas. TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

GFB/AGB ----------------------- [1] Folio 466 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folio 86 del cuaderno 1. [3] Según el poder obrante a folio 1 del cuaderno 1. [4] Folios 60 a 85 del cuaderno 1. [5] Folios 95 a 108 del cuaderno 1. [6] “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado”. [7] Folios 121 a 123 del cuaderno 1. [8] Folios 396 a 405 del cuaderno 1. [9] Folios 132 a 141 del cuaderno 1. [10] Folio 408 del cuaderno 1. [11] Folios 457 a 466 del cuaderno Consejo de Estado. [12] Folios 467 a 471 del cuaderno Consejo de Estado. [13] Folios 500 a 504 y 506 a 514del cuaderno Consejo de Estado. [14] Folio 515 del cuaderno Consejo de Estado. [15] Folio 348 del cuaderno 1. [16] Consejo de Estado, Sección tercera, Sala Plena, sentencia de unificación proferida el 29 de noviembre de 2018, exp. 47.308, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [17] Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 7 de julio del 2005 Exp. 14.691 y del 5 de septiembre del 2006, Exp. 14228, ambas con ponencia del Consejero Alier Hernández Enríquez, entre muchas otras. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente 13.126. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 18 de octubre de 2000, exp. 12.228, M.P. Alier Hernández Enríquez, reiterado en sentencias del 26 de abril de 2012, exp. 20.847, M.P. Hernán Andrade Rincón, del 6 de agosto de 2009, exp. 36.952, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 17 de agosto de 2017, exp. 35.948, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 18 de octubre de 2000, exp. 12.228, M.P. Alier Hernández Enríquez, reiterado en sentencias del 26 de abril de 2012, exp. 20.847, M.P. Hernán Andrade Rincón, del 6 de agosto de 2009, exp. 36.952, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 17 de agosto de 2017, exp. 35.948, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [21] En el mismo sentido consultar también, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2012, Exp. 20.847 y autos proferidos los días 21 de octubre de 2009, Exp. 37.165 y el 6 de agosto de 2009, Exp. 36.952, ambos con ponencia del Consejero Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [22] Folio 6 del cuaderno 1. [23] El artículo 21 de la Ley 640 del 2001, prevé: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en los que éste trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.