ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende convertir la acción en una tercera instancia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Los factores salariales son aquellos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social [L]a Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con las decisiones adoptadas por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En efecto, en el escrito de tutela se alega que ambas instancias incurrieron en defecto sustantivo o material al desconocer que en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a la señora [B.R.F.], quien cotizó al FOMAG desde el 12 de marzo de 1993, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y en virtud del principio de favorabilidad, se le “debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del status pensional”, acorde con el régimen pensional consagrado en la Ley 71 de 1988.
Así mismo, refiere que el Juzgado y Tribunal accionados incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, en razón a que: (i) al ser beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988, se debió ordenar la reliquidación pensional con base en lo dispuesto en la Sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por el Consejo de Estado, en la que se estableció que en el salario base de liquidación de las pensiones de jubilación que fueren reconocidas bajo dicho régimen, deberán incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador, incluyendo aquellos que no fueron cotizados por incuria del empleador, es decir, todos los emolumentos percibidos como salario;
(ii) si bien el Consejo de Estado en sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, determinó que los factores salariales a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación de aquellas pensiones reconocidas acorde con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, serán aquellos sobre los cuales se hayan efectuado debidamente las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, dichas sentencias no son aplicables al caso concreto, por cuanto, la primera de ellas excluyó expresamente de su ámbito de aplicación a aquellos docentes vinculados al FOMAG desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y la segunda, es menos favorable que el anterior fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, en el que se permitió incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores salarios devengados por el trabajador; y (iii) finalmente, afirmó que los jueces de instancia debieron tener en cuenta el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, de 28 de junio de 2018, en el que indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el propio Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 (…) Advierte la Sala que los anteriores argumentos fueron expuestos por la parte actora dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en distintas etapas procesales y de forma casi literal.
(…) Así mismo, se observa que, contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, tanto el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sí tuvieron en cuenta la Ley 91 de 1989 para definir el régimen pensional aplicable a la parte actora, junto con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, la jurisprudencia vigente y las pruebas aportadas al proceso, por lo que concluyeron que la forma en que fue liquidada la pensión de la señora Brígida Reina Fajardo fue acertada y ajustada a derecho.
De lo anterior se colige que la parte actora interpuso la acción de tutela por estar inconforme con la interpretación normativa y probatoria hecha por el A quo y el Ad quem, sin que la misma, configure una verdadera vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, pues las sentencias acusadas se fundamentan en argumentos válidos, razonables y en la jurisprudencia y normatividad aplicable al caso, sin que se observe una argumentación caprichosa o irrazonable contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número:11001-03-15-000-2020-04375-00 (AC) Actor: BRÍGIDA REINA FAJARDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: Acción de Tutela (sentencia de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Presupuestos de procedencia / CARECE DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA – La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Brígida Reina Fajardo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 9 de octubre de 2020, la señora Brígida Reina Fajardo, a través de apoderado judicial, formuló demanda de tutela contra el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital, así como los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley y retrospectividad, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales demandadas, al proferir los fallos de 13 de agosto de 2019 y 8 de julio de 2020, respectivamente, toda vez que, a su juicio, incurrieron en los defectos material o sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al negar la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (Rad. 11001-33-35-014-2018-00235-01) que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: (se transcribe con todo y errores) “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÒN SEGUNDA – SUBSECCIÓN –C- de fecha 08 de julio de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 14 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 13 de agosto de 2019.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÒN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a ORDENAR LA REVOCATORIA DE LA RESOLUCIÒN 8195 del 23 de diciembre de 2013 y por principio de favorabilidad, en su lugar, se RECONOZCA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, que incluya TODAS las cotizaciones y factores salariales que devengó en el año anterior a su estatus pensional, esto es, además de los ya reconocidos, incluir la Prima Especial y la Prima de Navidad, devengados con el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y las COTIZACIONES del ISS, Lo anterior acorde a lo establecido en la ley 71 de 1988 de la señora BRIGIDA REINA FAJARDO, identificada con la Cédula de Ciudadanía Nº 41.776.754 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, para que allegue en su integralidad 11001-33-35-014-2018-00235-01, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen”. a. Según narra el escrito de tutela y fue constatado por la Sala en el expediente, la accionante nació el 15 de julio de 1957 y cotizó en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) entre el 12 de marzo de 1992 a la actualidad.
Igualmente, efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, desde el 10 de abril de 1979 hasta el 31 de julio de 2012, en los siguientes periodos1: Entidad Desde Hasta Total días Acumulado Seguro Social abr–10-1979 jun – 05 – 1979 56 56 oct–11-1979 dic-30-1979 80 138 feb-22-1984 may-01-1984 70 208 dic-04-1985 dic-31-1985 28 234 abr-05-1989 dic-15-1989 251 485 jul-01-2011 jul-14-2011 0 485 jul-15-2011 jul-15-2012 0 485 Secretaría de Educación de Bogotá D.C. mar-12-1992 nov-30-1992 259 744 feb-08-1993 ene-13-2001 6456 7200 ene-14-2001 jul-15-2012 4142 11342 b. La parte actora asegura que mediante Resolución No. 8195 del 23 de diciembre de 2013, el FOMAG reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a su favor, acorde con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados y desconociendo que el régimen pensional más favorable en su caso particular era el consagrado en la Ley 71 de 1988. c. Ante la decisión adoptada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 18 de noviembre de 2016, la accionante presentó una petición ante dicha entidad, bajo el radicado 2016-PENS-39553, solicitando revocar la Resolución 8195 de 2013, para que, en virtud del principio de favorabilidad, en su lugar, se reconociera pensión de jubilación en la que se incluyeran todas las cotizaciones hechas a COLPENSIONES y los factores salariales que devengó en el año anterior a su estatus pensional, esto es, además de los que le fueron reconocidos, incluir la prima especial y la prima de navidad, acorde con lo establecido en la referida Ley 71 de 1988. d. Mediante Resolución No. 3296 de 2018, el FOMAG negó la solicitud de la parte actora, aduciendo que las cotizaciones efectuadas en el ISS, hoy COLPENSIONES, no fueron allegadas al solicitar el reconocimiento pensional por lo que se aplicó lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 71 de 1988. e. En vista de lo anterior, la accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 3295 de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, acorde con lo establecido en la Ley 71 de 1988.
A su vez, solicitó: (i) el reintegro de los valores “descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión”, (ii) suspender los descuentos efectuados para pagar los aportes respectivos a Seguridad Social en Salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia; y (iii) el pago de los reajustes que se causen por las peticiones anteriores junto con la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de reliquidación de su pensión de jubilación. f. En primera instancia conoció del asunto el Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, despacho que, mediante sentencia del 13 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes bajo el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, al considerar que, si bien la accionante podría acceder al reconocimiento pensional bajo dicho régimen, este no tendría ninguna incidencia sobre el monto de su mesada pensional, toda vez que, aunque el FOMAG “le reconoció su pensión con la Ley 33 de 1985 lo hizo conforme con los factores sobre los cuales la docente realizó aportes al Sistema General de Pensiones.
Criterio que fue expuesto por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 al señalar que en la liquidación de la mesada pensional solo se deben incluir los “factores que hayan servicio de base para calcular los aportes””2. Al respecto, el Juzgado accionado explicó que en materia de pensión de jubilación de los docentes, la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el FOMAG, no estipuló un régimen pensional específico, por lo que, “fuerza concluir que la pensión de jubilación de ese gremio sigue sometida al régimen general previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con el cual continuaron adquiriendo su derecho a la pensión de jubilación ordinaria con 20 años de servicio y 55 de edad y con los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes”3.
En consecuencia, citó lo dispuesto por la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba taxativamente los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, por lo que, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores devengados de manera habitual, como contraprestación por sus servicios.
No obstante, puso de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, cambió lo dicho en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 20194, en la cual, determinó que en el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al FOMAG solo se deben tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que se pueda incluir otro factor adicional.
Por lo anterior, consideró que fue acertada la forma en que se liquidó la pensión de la accionante, toda vez que, acorde con el régimen pensional aplicable a su caso, esto es, la Ley 33 de 1985, el monto pensional que percibe corresponde al 75% del promedio de los salarios devengados en el año de servicios anterior al cumplimiento del status pensional y sobre los factores por los que se efectuaron aportes para pensión, esto es, la asignación básica y la prima de vacaciones, “tal como lo pone de presente la certificación de salarios expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá”.
Con todo, aseveró que, si se aplicara el régimen pensional de la Ley 71 de 1988, el monto de la pensión no aumentaría ni disminuiría, ya que para ser beneficiaria de este, solo se tendría en cuenta los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias entidades de previsión social y tener 55 años de edad, y en el caso objeto de análisis con la Ley 33 de 1985, “como quiera que el monto se calcula de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación ya citada, esto es, con los factores respecto de los cuales se haya hecho aportes al Sistema Pensional, no habría ningún beneficio económico diferente al ya reconocido”. g. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicitó no tener en cuenta la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 25 de abril de 2019, toda vez que en ella, únicamente se trató la liquidación de las pensiones de funcionarios cobijados por la Ley 33 de 1985, sin hacer mención alguna a la forma de liquidar las pensiones bajo el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, aplicable a su caso particular.
Igualmente, solicitó acoger lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 20155, según la cual, en las pensiones por aportes, el salario base de liquidación se constituye por factores que comportan salario sobre los cuales se realizaron las cotizaciones o debiéndose efectuar no se realizaron oportunamente por negligencia del empleador, caso en el cual, la entidad de previsión podrá hacer los respectivos descuentos y consecuentemente, liquidar la pensión de jubilación de acuerdo a la ley.
Por último, reiteró que al contar con cotizaciones realizadas al ISS, hoy COLPENSIONES, y tiempos laborados en el magisterio, es factible que se acceda a la aplicación de la Ley 71 de 1988 como régimen pensional bajo el cual debe reconocerse su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones por el empleador. h. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca6 en sentencia proferida el 8 de julio de 2020, al resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora, confirmó el fallo del Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Para el efecto, analizó la prueba documental aportada al proceso, y de allí concluyó que la accionante se vinculó como docente territorial al servicio del Distrito Capital desde el 12 de marzo de 1992, en calidad de docente temporal de tiempo completo.
Posteriormente, a partir del 1º de febrero de 1993, se vinculó en propiedad como docente distrital, mediante la Resolución No. 200 de 1993, y actualmente se encuentra inscrita en el escalafón docente en el grado 14. Por lo anterior y al constatarse que cumplió con los requisitos para acceder a pensión de jubilación desde el 15 de julio de 2012, a través de Resolución No. 8195 de 2013, la Secretaría de Educación de Bogotá actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la demandante pensión de jubilación acorde con lo previsto en el régimen establecido en la Ley 33 de 1985.
Por lo anterior, para definir el régimen pensional aplicable a la Señora Reina Fajardo, empezó por aclarar que el Estatuto Docente previsto en el Decreto 2277 de 1979, estableció el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de los docentes que integran el Sistema Educativo Nacional, pero no reguló expresamente el régimen de pensión que los cobija.
Por ende, a partir de algunas disposiciones específicas contenidas en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003, los educadores se rigen por ciertas disposiciones del régimen general de pensiones, con algunas precisiones: La Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los niveles, salvo a: (i) los que a la fecha de entrar a regir dicha norma cumplieron 15 años de servicio;
(ii) los que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial en materia pensional; y (iii) los que a la fecha de entrar en vigencia la ley cumplieron los requisitos para obtener la pensión de jubilación quienes continuarían rigiéndose por las normas anteriores.
Es así como, el Tribunal consideró que tal como lo aseveró el A quo, en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en primer lugar, se salvaguardó la pensión de gracia para los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, y a continuación, dispuso que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, mientras que, para los docentes vinculados “a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”.
Por su parte, manifestó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, salvo aquellos que se vinculen a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003. E igualmente, sostuvo que la Ley 115 de 1994, dispuso que el régimen prestacional de los educadores, se regula por las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, normas que si bien no consagraron un régimen pensional especial para los docentes, sí determinaron que en todo caso, el monto de la pensión de jubilación será de un 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio.
Por ende, estimó el Tribunal que el régimen prestacional docente hay que entenderlo según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, que remite al régimen de la Ley 33 de 1975 y 62 del mismo año, para los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta la expedición de la Ley 812 de 2003. Con respecto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, expuso que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que menciona la parte actora, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que para liquidar el monto de la pensión de jubilación aplicando las leyes 33 y 62 de 1985, “debe tomarse como monto de la pensión, el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, bajo el entendido que son factores de salario, aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”.
No obstante, aclaró que dicha interpretación fue dejada sin efectos por dos sentencias de unificación posteriores del 28 de agosto de 20187 y del 25 de abril de 2019 en las que dijo que entender de esta forma la norma traspasaba la voluntad del legislador. Por ende, concluyó que “el análisis precedente no solo debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, sino también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, disposición según la cual, la base para liquidar la pensión será “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.
Finalmente, sostuvo que, de resultar más favorable para la accionante la aplicación del régimen previsto en la Ley 71 de 1988 se declararían procedentes las pretensiones, sin embargo, tal como señaló el juez de primera instancia, no se avizora beneficio alguno con el cambio de régimen pensional, pues la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 aplica para las pensiones reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 y la pensión por aportes.
Para la accionante, tanto el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrieron en defecto sustantivo o material y desconocimiento del precedente judicial. Concretamente, en lo que tiene que ver con el defecto sustantivo, en la demanda de tutela se afirma que ambas instancias judiciales desconocieron que en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para los docentes como la señora Brígida Reina Fajardo, que cotizó al FOMAG desde el 12 de marzo de 1993, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le “debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del status pensional”.
Por ende, consideró que en primera y segunda instancia se dejó de aplicar el régimen pensional consagrado en la Ley 71 de 1988, que por principio de favorabilidad es el que debe regir la liquidación de su pensión de jubilación, y “por el contrario, se aplicaron normas procedimentales diferentes, que dieron lugar a la negación de la liquidación de la pensión”.
Como sustento de lo anterior, la parte actora hizo mención al artículo 31 del Decreto 692 de 1994, según el cual se estableció la posibilidad para los docentes, de acumular cotizaciones en distintos fondos, ya sean de origen público o privado. A su vez, expuso que acorde con la Ley 4º de 1994, en su artículo 2º se determinó que el régimen pensional aplicable para los docentes vinculados para la fecha de expedición de dicha norma, sería el establecido en la Ley 91 de 1989.
Igualmente, explicó que a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 60 de 1993. Por último, adujo que con la expedición de la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 se determinó que a los educadores vinculados con anterioridad a su vigencia, se les debe aplicar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
Regulación ratificada por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. A su vez, mencionó el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, con fecha del 10 de septiembre de 2009, en el que se dijo que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, es el contenido en la mencionada Ley 91 de 19898.
Postura que en su criterio fue reiterada en fallo de tutela del 21 de junio de 2018, por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en el que se dijo: “Adicionalmente, es importante tener en cuenta que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985, El inciso segundo del artículo lo (sic) de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial.
Ahora bien, por disposición del artículo 3o del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. Visto ello, advierte la Sala que el régimen pensional aplicable a la actora corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985 en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso”.
Por otra parte, arguyó la parte actora que el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que, al ser la Ley 71 de 1988 el régimen pensional aplicable a la parte actora, era necesario analizar lo dispuesto por el Consejo de Estado en Sentencia del 19 de febrero de 20159, en la que se indicó que en el salario base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas bajo dicho régimen, se debían incluir todos los emolumentos percibidos por el trabajador, incluyendo los que por incuria del empleador no fueron objeto de cotización: “El Tribunal se ajustó a lo consagrado en el Artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, cuando ordena la accionada reconocer al Sr. González pensión de Jubilación por aportes conforme al régimen de la Ley 71 de 1988, señalando en el numeral 2º de la parte resolutiva de su decisión, aclarado por auto complementario del 28 de febrero de 2013, que debe hacer la liquidación “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios…”, y que el salario base de liquidación deberá estar constituido por aquellos factores que comporten salario sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del empleador, caso en el cual la entidad de previsión social podrá hacer los respectivos descuentos y liquidará la pensión de acuerdo con la ley”.
Sumado a lo anterior, alega que, respecto de la interpretación y aplicación de la Ley 33 de 1985 el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones. La primera de ellas, fue mediante la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, en la que se determinó que la lista de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al amparo de dicha norma, no es taxativa, sino meramente enunciativa: “…En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riego de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos…” Posteriormente, afirma que dicha postura fue modificada a través de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, pues en dichas providencias se dijo que los factores salariales a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado debidamente las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.
Sobre los referidos fallos, sostuvo que, ninguno de ellos debe ser aplicado al caso concreto. Frente a la decisión adoptada por esta Corporación en el año 2018, señaló que esta expresamente excluyó su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG desde antes del 26 de junio de 2003, fecha en la cual entró a regir la Ley 812 de dicha anualidad, tal como es el caso de la señora Brígida Reina Fajardo.
Por último, sobre la sentencia de 25 de abril de 2019, expuso que en virtud del principio de favorabilidad y teniendo en cuenta que el régimen aplicable a la accionante es el contenido en la Ley 71 de 1988, el referido fallo no debía ser analizado por los jueces de instancia. Sumado a que, en virtud del principio de favorabilidad, el Juzgado y el Tribunal accionados debieron dar aplicación a la referida sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que permite incluir todos los factores salariales percibidos en el ingreso base de liquidación. Al respecto, mencionó que “es inexplicable que teniendo en cuenta que de conformidad a lo establecido en los artículos 237 numeral 1 de la Constitución Política en el que indica que una de las atribuciones del Consejo de Estado el de desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, la misma jurisdicción indique que no se puede aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2020”.
Además, resaltó que los jueces de instancia debieron tener en cuenta el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, del 28 de junio de 2018, en el que indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el propio Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 junto con las que la han aplicado, “en tanto no existe pronunciamiento de control de constitucionalidad proferido por la Corte Constitucional que fije un alcance distinto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. 2.
Intervención de las autoridades Mediante auto del 20 de octubre de 2020, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio10. 2.1 El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá11 manifestó que la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 en primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho incoado por la parte actora, se dictó teniendo en cuenta el precedente vinculante contenido en la providencia del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se unificó la interpretación sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijando la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Por lo anterior, consideró que la decisión adoptada por el despacho no obedece a un “capricho o arbitrariedad”, sino al cumplimiento del precedente fijado por el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa y en consecuencia, no existió vulneración alguna a los derechos fundamentales de la parte actora. En concreto, señaló que se surtieron todas las etapas procesales con observancia de todas las formas establecidas en la ley y el fondo del asunto se resolvió con razones jurídicas confirmadas por el superior jerárquico, por lo que no se trasgredieron las garantías propias del debido proceso.
Adicionalmente, en relación con la supuesta afectación al mínimo vital de la señora Brígida Reina Fajardo, adujo que la accionante actualmente se encuentra pensionada y no allegó pruebas de las cuales se pudiera inferir que su vida en condiciones dignas se ha visto trasgredida. Finalmente, aseveró que la parte actora está usando la acción de tutela para “desdibujar el principio de cosa juzgada y acudir de forma estratégica a este mecanismo como si se tratase de una tercera instancia”12, pues en el presente caso ya se agotaron todas las instancias judiciales y “debe el accionante estarse a lo resuelto sin que sea factible reabrir el debate ya zanjado so pretexto de una inexistente violación de derechos fundamentales”13. 2.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca alegó que, contrario a lo expuesto por la parte demandante, no existió vulneración alguna a sus derechos fundamentales con la decisión tomada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, acatando la orden impartida en el auto admisorio, allegó en medio magnético, copia del expediente administrativo con radicado No. 11001-33-35-014-2018-00235-0114. 2.3.
La Nación – Ministerio de Educación afirmó que la reclamación hecha en la presente acción de tutela no se encuentra bajo la égida misional y funcional de la entidad, sumado a que desconoce los hechos que la suscitaron, “pues de lo relatado en ella recae sobre el ámbito de las competencias del operador judicial, en virtud de la autonomía e independencia del que gozan los jueces de la república en la administración de justicia”15.
En consecuencia, solicitó su desvinculación del proceso. No obstante, esgrimió que la acción de tutela debe ser declarada improcedente, por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora e inexistencia de perjuicio irremediable, dado que, las autoridades judiciales enjuiciadas no incurrieron en vía de hecho alguna.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen referencia a los denominados defectos (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación abierta y flagrante de la Carta Política.
Así pues, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 2.- Análisis del caso 2.1. Estudio de los requisitos generales para la procedencia de la acción de Tutela La Sala advierte que, el asunto no reviste relevancia constitucional, como pasa a verse: La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales, c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
Al respecto, dicha Corporación señaló: “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios.
Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional.
Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.
Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”16 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber17: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración debe estar justificada y (ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional del proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Revisada la demanda de tutela, se evidencia que la parte accionante pretende convertir la acción de amparo en una instancia adicional al no estar de acuerdo con las decisiones adoptadas por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En efecto, en el escrito de tutela se alega que ambas instancias incurrieron en defecto sustantivo o material al desconocer que en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a la señora Brígina Reina Fajardo, quien cotizó al FOMAG desde el 12 de marzo de 1993, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y en virtud del principio de favorabilidad, se le “debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del status pensional”, acorde con el régimen pensional consagrado en la Ley 71 de 1988.
Así mismo, refiere que el Juzgado y Tribunal accionados incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, en razón a que: (i) al ser beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988, se debió ordenar la reliquidación pensional con base en lo dispuesto en la Sentencia del 19 de febrero de 201518 proferida por el Consejo de Estado, en la que se estableció que en el salario base de liquidación de las pensiones de jubilación que fueren reconocidas bajo dicho régimen, deberán incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador, incluyendo aquellos que no fueron cotizados por incuria del empleador, es decir, todos los emolumentos percibidos como salario;
(ii) si bien el Consejo de Estado en sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, determinó que los factores salariales a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación de aquellas pensiones reconocidas acorde con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, serán aquellos sobre los cuales se hayan efectuado debidamente las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, dichas sentencias no son aplicables al caso concreto, por cuanto, la primera de ellas excluyó expresamente de su ámbito de aplicación a aquellos docentes vinculados al FOMAG desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y la segunda, es menos favorable que el anterior fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, en el que se permitió incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores salarios devengados por el trabajador; y (iii) finalmente, afirmó que los jueces de instancia debieron tener en cuenta el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, de 28 de junio de 2018, en el que indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el propio Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 junto con las que la han aplicado, “en tanto no existe pronunciamiento de control de constitucionalidad proferido por la Corte Constitucional que fije un alcance distinto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.
Advierte la Sala que los anteriores argumentos fueron expuestos por la parte actora dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en distintas etapas procesales y de forma casi literal. Así pues, la acción de tutela se impetró para hacer uso de ella como una tercera instancia y lograr reabrir el debate judicial con respecto al régimen pensional aplicable en el caso concreto, toda vez que, las decisiones adoptadas por los jueces de instancia fueron desfavorables a sus pretensiones.
Se observa que en el impulso procesal que presentó la accionante el 3 de julio de 2019 ante el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá esta solicitó no tener en cuenta la Sentencia de Unificación SUJ-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 ya que por favorabilidad, acorde con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, una interpretación de la Ley 33 de 1985 que verdaderamente permita efectivizar los derechos y garantías laborales, es aquella según la cual, dicha normatividad no enlista en forma taxativa los factores salariales a tener en cuenta en la pensión de jubilación reconocida bajo dicho régimen.
Además, hizo énfasis en que al ser la Ley 71 de 1988 la norma que debe guiar su liquidación pensional se debía acoger lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia del 19 de febrero de 2015, según la cual, el salario base de liquidación de dicho régimen pensional, se compone de todos los factores salariales sobre los cuales se hicieron las respectivas cotizaciones y también los que por incuria del empleador no se cotizaron.
Posteriormente, en el escrito de apelación19 que la accionante presentó contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá, solicitó nuevamente no aplicar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, así como acoger la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de febrero de 2015, según la cual, en las pensiones por aportes el salario base de liquidación se constituye por los factores que comportan salario sobre los cuales se realizaron las cotizaciones o debiéndose efectuar, no se realizaron oportunamente.
Finalmente, reiteró que al haber efectuado cotizaciones en el ISS y tiempos laborados en el magisterio es factible que se acceda a la aplicación de la Ley 71 de 1988. Luego, en los alegatos de conclusión presentados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, nuevamente solicita la aplicación de la Ley 71 de 1988 en su caso particular y la inaplicación de la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019.
Acorde con lo anterior, se advierte que durante el proceso fueron esgrimidos los mismos argumentos que sustentan los supuestos defectos endilgados a las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual, para la Sala, es claro que lo pretendido por la parte accionante al interponer la acción de tutela es reabrir el debate jurídico sobre la reliquidación de su pensión de jubilación. Así mismo, se observa que, contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, tanto el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sí tuvieron en cuenta la Ley 91 de 1989 para definir el régimen pensional aplicable a la parte actora, junto con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, la jurisprudencia vigente y las pruebas aportadas al proceso, por lo que concluyeron que la forma en que fue liquidada la pensión de la señora Brígida Reina Fajardo fue acertada y ajustada a derecho.
De lo anterior se colige que la parte actora interpuso la acción de tutela por estar inconforme con la interpretación normativa y probatoria hecha por el A quo y el Ad quem, sin que la misma, configure una verdadera vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, pues las sentencias acusadas se fundamentan en argumentos válidos, razonables y en la jurisprudencia y normatividad aplicable al caso, sin que se observe una argumentación caprichosa o irrazonable contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional.
En efecto, el Juzgado demandado analizó los regímenes pensionales consagrados tanto en la Ley 71de 1988 y la Ley 33 de 1985, advirtiendo que contrario a lo dispuesto por la accionante, la Ley 91 de 1989 no consagró un régimen especial para los docentes, y que por ende, cualquiera de ellos es aplicable al caso concreto: “3. Argumentos que sustentan las tesis 3.1.
Del régimen pensional de la Ley 71 de 1988. La Ley 100 de 1993… en su artículo 36 consagra un régimen de transición (…) Entre las leyes que se halaba vigentes a la fecha en que entró a regir el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, encontramos el régimen de la pensión por aportes previsto en la Ley 71 de 1988 y, posteriormente en el Decreto 2709 de 1994 (….) En cuanto a la base de liquidación de los beneficiarios del régimen pensional consagrado en la Ley 71 de 1988, debe darse aplicación a lo dispuesto en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, que prevén: “ARTÌCULO 6-.
El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. (…) ARTÍCULO 8o. MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación…” (Se resalta) 3.1.2 Ahora bien, en relación con la cuantía de la mesada pensional y los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen exceptuado de los docentes, se considera que dicha situación se encuentra regulada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en el cual de manera expresa precisó lo siguiente:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: (…) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
(Se resalta) De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y los que se vinculen con posterioridad, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, entre las que se encuentra la pensión ordinaria de jubilación, se regirán por las normas de los empleados públicos del orden nacional y tendrán derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio del salario mensual del último año. Entre las normas… aplicables al personal docente, vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, encontramos la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes y que derogó, en forma expresa, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968.
(…) Así, en materia de pensión de jubilación de los docentes, se advierte que la Ley 91 de 1989 no consagró un régimen especial en su favor. Por esta razón, fuerza concluir que la pensión de jubilación de ese gremio sigue sometida al régimen general previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con el cual continuaron adquiriendo su derecho a la pensión de jubilación ordinaria con 20 años de servicio y 55 de edad y con los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(Negrilla y subraya fuera del texto original) Tras el referido recuento normativo, el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá analizó lo dispuesto por el Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985, más específicamente, en las sentencias invocadas por la parte actora, de la siguiente forma: “No obstante lo regulado en estas disposiciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
Por ende para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios. Sin embargo, en reciente sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 25 de abril de 2019, en la cual unificación la interpretación en cuanto al Ingreso base de liquidación e el régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Corporación fijó la siguiente regla de interpretación: “62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plea de o Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1ª de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias…” (Se resalta) Con todo, al analizar el acervo probatorio, el Juzgado concluyó que así se aplicara el régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988, lo cierto es que, acorde con lo dispuesto en los artículos 6º y 8º del Decreto 2709 de 1994, el salario base de liquidación de la pensión de jubilación bajo dicho régimen se promedia con el salario que sirvió de base para los aportes al Sistema General de Seguridad Social y tal como consta en el Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá aportado por la parte actora, la prima especial20 y la prima de navidad no fueron factores de aporte: “Para el despacho resulta acertada la forma como se liquidó la pensión de jubilación de la demandante, toda vez que el IBL se calculó con el promedio del 75% del promedio de los salarios devengados en el año de servicios anterior al cumplimiento del status pensional y sobre los factores sobre los cuales se efectuaron aportes para pensión, esto es, la asignación básica y la prima de vacaciones, tal como lo pone de presente la certificación de salarios expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá y conforme al régimen que la cobijó, la Ley 33 de 1985.
Así que, de aplicarse el régimen pensional de la Ley 71 de 1988, artículo 7, reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994, el monto de la pensión no aumentaría ni disminuiría, teniendo en cuenta que para acceder a esta prestación, sólo se tendría en cuenta los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias entidades de previsión social y tener 55 años de edad, para el caso que nos ocupa y como quiera que el monto de calcula de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación ya citada, esto es, con los factores respecto de los cuales se haya hecho aportes al Sistema Pensional, no habría ningún beneficio económico diferente al ya reconocido.
De lo expuesto y atendiendo el criterio de interpretación fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, se considera que la parte demandante no tiene derecho a que se reliquide la pensión en aplicación de la Ley 71 de 1988 teniendo en cuenta que en el cálculo de la mesada pensional bajo la normatividad de la Ley 33 de 1985, se incluyeron los factores que sirvieron de base para calcular los aportes”.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al igual que al A quo, concluyó que la Ley 91 de 1989 no estableció un régimen pensional especial para los docentes, sin embargo, acorde con lo dispuesto en normas posteriores, entre las que se encuentra la Ley 115 de 1994, por remisión, es la Ley 33 de 1985 la que regula la materia: “3.
Fundamentos jurídicos de la decisión. 3.1.- Sobre la normatividad que regula la pensión ordinaria de jubilación de los docentes (…) La Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio… dispuso en su artículo 15 que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venía gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Y “para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
(…) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando regló: “se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”… Se exceptúan de esta regla especial, quienes se vinculen a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por su parte la ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, dispuso que el régimen prestacional de los educadores, se regula en la Ley 91 de 1989 y la Ley 60 de 1993. Estas normas no consagraron un régimen especial en pensiones de jubilación para los docentes, con la salvedad de que en todo caso la pensión lo será con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios para quienes se vinculen a partir de diciembre de 1980.
(…) Así entonces el régimen prestacional docente hay que entenderlo conforme a lo dispuesto en la ley 91 de 1989, con las observaciones realizadas, que remiten al régimen de la ley 33 de 1985 y 62 del mismo año, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que estaban vinculados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta la expedición de la ley 812 de 2003.
(…) La Ley 812 de 2003… respecto al régimen prestacional de los docentes oficiales contempló en su artículo 81 que solo para los docentes que se vincularon a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplica parcialmente la ley 100 de 1993, en tanto se dispuso que para este último grupo de docentes, regirá siempre el régimen de prima media con prestación definida.
(…) Esta ley, no hizo cosa distinta que ratificar el régimen prestacional previsto en la ley 91 de 1989 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, extendiendo su vigencia para los docentes que se vincularon no solo antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, sino también para aquellos que se vincularon antes de la vigencia de la ley 812 de 2003.
Esta norma quedó a salvo en el parágrafo transitorio 1ª del acto legislativo No. 1 de 2005. (…) En las anteriores condiciones y analizada la evolución normativa se logra inferir que la Ley 33 de 1985, es el régimen general aplicable para los docentes que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, con la salvedad hecha para los docentes beneficiarios de la transición de esta ley y de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988”.
(Negrilla fuera del texto original) A continuación, explicó el cambio interpretativo del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes en aplicación a la Ley 33 de 1985, concluyendo que, actualmente, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 es la que contiene las reglas generales a seguir y contrario a lo expuesto por la accionante, el Tribunal se encuentra obligado a acatar lo allí dispuesto.
Además, sostuvo que las reglas fijadas en la mencionada sentencia son aplicables a las pensiones reconocidas a la luz de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, así: “Frente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión, objeto de debate, la jurisprudencia de unificación de la sección segunda interpretativa de este régimen21, bajo la égida constitucional del artículo 53… dijo que para liquidar el monto de la pensión de jubilación, aplicando las leyes 33 y 53 de 1985, debe tomarse como monto de la pensión, el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, bajo el entendido que son factores de salario, aquellas sumas que percibe el servidos de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. (…) No obstante lo anterior, esta interpretación fue dejada sin efectos primero en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 de la cual se dijo que “traspasa la voluntad del legislador” y después mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que vuelve a ratificar tal premisa.
(…) Con esta sentencia se dio vuelta a la aplicación literal de las normas rectoras contenidas en las leyes 34 y 62 de 1985, siguiendo la línea de lectura normativa impartida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena, que enterró de una vez por todas la construcción jurisprudencial de época anterior que beneficiaba a los docentes.(…) El análisis precedente no solo debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, sino también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, disposición según la cual, la base para liquidar la pensión será “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.
Es así como, al descender al caso concreto, el Tribunal accionado concluyó que el régimen aplicable a la parte actora era el contenido en la Ley 33 de 1985 y los factores salariales a tener en cuenta a la hora de efectuar la liquidar su pensión, acorde con lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, serían aquellos sobre los cuales su empleador efectuó las respectivas cotizaciones.
Por ende, al percatarse que todo lo anterior fue tenido en cuenta por la Secretaría Distrital de Educación al liquidar la pensión de la señora Brígida Reina Fajardo, estuvo de acuerdo con el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá en que la misma, se acogió a los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes. Sumado a que reiteró que si se aplicara la Ley 71 de 1988 no habría beneficio alguno al liquidar la pensión de la accionante: “Sobre el particular se advierte que el proceder de la entidad demandada al reconocer la pensión de la actora en virtud del régimen establecido en la Ley 33 de 1985, se ajusta a derecho (…).
Ahora bien, de resultar más favorable a los intereses de la docente demandante la aplicación del régimen previsto en la Ley 71 de 1988, las pretensiones incoadas en el líbelo inicial alanzarían prosperidad, sin embargo, como bien lo señaló el fallador de primera instancia, no se avizora beneficio alguno con el cambio de régimen. En efecto, tal y como lo analizó el a quo, la Sala encuentra que la orientación impartida por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que como se indicó en precedencia debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la Ley 71de 1988, señala que para la liquidación de la pensión solo pueden tomarse los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones.
Conforme a lo anterior, tampoco bajo el amparo del régimen previsto en la Ley 71 de 1988 la actora tendrá derecho a que su mesada pensional se liquide con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el año anterior a la adquisición del status, y siendo esta la única razón que motica la pretensión de la parte actor, la Sala no encuentra fundamento para acceder al cambio de régimen solicitado”.
Con todo, se evidencia que el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizaron la ley y la jurisprudencia vigente en materia de pensiones de los docentes y de dicho estudio se aplicó el régimen pensional que consideraron pertinente. Diferente cuestión es que la conclusión de dicho análisis jurídico sea contraria a los intereses de la parte actora.
De conformidad con lo expuesto, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que su objeto es continuar con un debate que fue zanjado en las instancias respectivas, lo que desdibuja la finalidad de la acción de tutela, razón por la cual la declarará improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por la señora Brígida Reina Fajardo, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE22 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / IBL PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Aspecto que esta Corporación ha resuelto de fondo Consideramos necesario señalar que, a nuestro juicio, el asunto sí tenía relevancia constitucional y, por ende, debió negarse el amparo solicitado con fundamento en el análisis de fondo del caso y no mediante su declaratoria de improcedencia. Ocurre que en casos como el que ahora nos ocupa, esta Subsección, al igual que otras Secciones del Consejo de Estado, ha sentado el criterio de que procede el análisis de fondo de los cargos propuestos —que generalmente se refieren al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente—, justamente porque se están controvirtiendo decisiones relativas a reajustes pensionales, con el efecto que en ellos tuvieron tanto la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como la sentencia proferida el 25 de abril de 2019 por la Sala Plena de la Sección Segunda, asuntos que, valga decir, cuentan con una línea de decisión decantada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera: Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04375-00 (AC) Actor: BRÍGIDA REINA FAJARDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Asunto: Acción de tutela Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN CONJUNTA DE VOTO Mediante fallo de tutela proferido el pasado 16 de diciembre, la Sala declaró improcedente el amparo solicitado en el proceso de la referencia, sobre la base de que el asunto carecía de relevancia constitucional, dado que «la acción de tutela se impetró para hacer uso de ella como una tercera instancia y lograr reabrir el debate judicial con respecto al régimen pensional aplicable en el caso concreto, toda vez que, las decisiones adoptadas por los jueces de instancia fueron desfavorables a sus pretensiones».
Consideramos necesario señalar que, a nuestro juicio, el asunto sí tenía relevancia constitucional y, por ende, debió negarse el amparo solicitado con fundamento en el análisis de fondo del caso y no mediante su declaratoria de improcedencia. Ocurre que en casos como el que ahora nos ocupa, esta Subsección, al igual que otras Secciones del Consejo de Estado, ha sentado el criterio de que procede el análisis de fondo de los cargos propuestos —que generalmente se refieren al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente—, justamente porque se están controvirtiendo decisiones relativas a reajustes pensionales, con el efecto que en ellos tuvieron tanto la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como la sentencia proferida el 25 de abril de 2019 por la Sala Plena de la Sección Segunda, asuntos que, valga decir, cuentan con una línea de decisión decantada23.
En ese sentido, para efectos de guardar consistencia con la línea de pensamiento que hemos expuesto en nuestras respectivas ponencias24, en las que, repetimos, la Sala ha efectuado análisis de fondo por considerar que esos asuntos sí cuentan y han contado con relevancia constitucional, aunque no hubieran prosperado las pretensiones, suscribimos la presente aclaración de voto.
Respetuosamente, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera de Estado Nota: se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.