11001-03-15-000-2020-04410-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO– Se valoraron las pruebas presuntamente desconocidas / RETIRO DEL SERVICIO / FALSA MOTIVACIÓN - Acreditada Del anterior conjunto de pruebas allegadas al proceso, la autoridad judicial accionada encontró probado que el cargo de “Asesor de la Oficina Asesora de Planeación”, poseía funciones propias del “Jefe de control Interno”, cargo en el cual fue nombrada la señora [M.M.V.O.], mientras que el cargo de “Profesional Universitario, Código 219, Grado 37” en el cual se encontraba la señora [M.C.V.C.], no le estaban asignadas funciones de dirección de control interno, toda vez que el mismo era de colaboración y apoyo frente al cargo de “Asesora de la Oficina Asesora de Planeación” y, por ende, no gozaba con las aptitudes que se predican de quien dirige el control interno de una entidad pública.

En ese orden de ideas, encontró que las funciones propias de dirección de la Oficina de Control Interno del IDER, no estaban a cargo de la señora [M.M.V.O.], sino de la Asesora de la Oficina Asesora de Planeación, por lo que no era válido aducir que el cargo de Profesional Universitario hacía las veces de director o de Jefe de Control Interno, como lo pretendió el IDER en el acto administrativo acusado.

(…) De lo anterior, se aprecia que la autoridad judicial accionada sí realizó un análisis a la prueba que la parte actora echa de menos, esto es, de la copia del Oficio AMC-OFI-0000455-2014 de 7 de enero de 2014 y de la cual, precisamente, pudo concluir que, en efecto, el acto administrativo que desvinculó a la señora [M.C.V.C.], estaba viciado de nulidad, toda vez que se fundamentó en una falsa motivación y, por tanto, constituía una violación a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004.

A juicio del Tribunal, concluir que el acto administrativo demandado era el que designaba a la nueva Jefe de Control Interno del IDER y que el oficio por medio del cual se desvinculó a la señora [M.C.V.C.], tenía como único objeto comunicar que su período como Jefe de Control Interno había vencido, resultaba errado, dado que la designación del Alcalde del Distrito de Cartagena debía producir efectos solo sobre la Asesora de la Oficina de Planeación y no sobre la Profesional Universitario, como equívocamente lo pretendió el actor.(…) Así las cosas, la Sala concluye que la autoridad accionada no incurrió en el defecto alegado, habida cuenta que valoró todas las pruebas, especialmente el Oficio AMC-OFI-0000455-2014 de 7 de enero de 2014, que el actor echa de menos, y de las cuales pudo concluir que el acto administrativo acusado estaba viciado de nulidad por falsa motivación, por lo que no le asistía razón al IDER al afirmar que la plaza en la cual se encontraba la señora [M.C.V.C.], fue ocupada por el Distrito de Cartagena, en estricto mandato de una orden legal.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04410-00 (AC) Actor: INSTITUTO DISTRITAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE CARTAGENA DE INDIAS – IDER Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Referencia: Acción de tutela TESIS: DENIEGA LA SOLICITUD DE AMPARO.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN EL DEFECTO FÁCTICO ALEGADO. LA PRUEBA QUE EL ACTOR ECHA DE MENOS, FUE PRECISAMENTE SOBRE LA QUE SE BASÓ EL TRIBUNAL PARA CONSIDERAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO ESTABA VICIADO DE NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el INSTITUTO DISTRITAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE CARTAGENA DE INDIAS[1] contra el Tribunal Administrativo de Bolívar[2].

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El IDER, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el Tribunal, al proferir la providencia de 13 de diciembre de 2019, por medio de la cual revocó la decisión del Juzgado Sexto (6º) Administrativo del Circuito de Cartagena[3] y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00174-01.

I.2. Hechos Indicó que la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en su contra, por la desvinculación de dicha señora del cargo de Profesional Universitario que venía desempeñando en la entidad desde el año 2009. Refirió que la demanda fue radicada bajo el número único de radicación 13001-33-33-006-2014-00174-00 y le correspondió en primera instancia al Juzgado que, mediante sentencia de 28 de octubre de 2016, denegó las pretensiones del medio de control.

Señaló que la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO, inconforme con lo anterior interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal que, a través de sentencia de 13 de diciembre de 2019, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO: revocar la sentencia apelada. En su lugar, esta Sala dispone: a) Declarar la nulidad del acto administrativo proferido el 30 de diciembre de 2013 por el Director del IDER, mediante el cual dispuso la desvinculación de la accionante del cargo de Profesional de Control Interno a partir del 31 de diciembre del 2013. b) Como consecuencia de lo anterior, se ordena al IDER, reintegrar a la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO, en el mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo alas que poseía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría. 2) Se condena al IDER al pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que la demandante dejó de percibir durante veinticuatro (24) meses, sin solución de continuidad, contados desde la fecha de su desvinculación; condena que deberá aplicarse bajo las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado descritas en la parte motiva de la sentencia […]”.

I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico al dejar de valorar la copia del Oficio AMC-OFI-0000455-2014 de 7 de enero de 2014, por medio del cual se comunicó el nombramiento de la señora MÓNICA MARÍA VILLALOBOS OLEA, en el cargo de Jefe de Control Interno de la entidad, en reemplazo de la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO.

Sostuvo que de haber valorado el Tribunal dicha prueba, hubiera obtenido que la determinación de sustituir a la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO, obedeció a una actuación desplegada del Nivel Central de la Administración del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias[4], en acatamiento a lo dispuesto por la Ley 1474 de 2011, por lo que la comunicación objeto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue consecuencia de una disposición o acto administrativo emanado de una autoridad superior.

Siendo así las cosas, arguyó que la plaza en la cual se encontraba la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO fue ocupada por el Distrito de Cartagena, en estricto mandato de una orden legal. I.4. Pretensiones El actor solicitó que se ampare su derecho fundamental invocado como vulnerado y, en consecuencia: “[…] se ordene la ANULACIÓN de la decisión judicial impugnada e indicar los parámetros constitucionales bajo los cuales se debe proferir una nueva decisión acorde con el derecho violado […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- El Tribunal, a través del Magistrado Ponente de la decisión objeto de estudio, advirtió que, en su criterio, no era necesario vincular al Distrito de Cartagena dentro de la demanda de reparación directa, toda vez que el acto demandado, por medio del cual se desvinculó a la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO del cargo, fue proferido por el IDER.

Además, refirió que el acto administrativo expedido por el Alcalde Mayor de Cartagena que comunicó al Director del IDER el nombramiento de la señora MÓNICA MARÍA VILLALOBOS OLEA, en el cargo de Jefe de Control Interno, no fue objeto de demanda y no tenía por qué serlo, puesto que la allí demandante no ocupaba dicho cargo sino el de Profesional Universitario, el cual era de libre nombramiento y remoción, conforme se demostró en el acápite de pruebas, en el que se precisó que fue el IDER y no el Distrito de Cartagena quien la desvinculó de su cargo.

Sostuvo que el IDER, al considerar erradamente que la señora VERGARA CAMPO tenía la condición de Jefe de Control Interno, incurrió en una falsa motivación que dio lugar a la nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que dicha condición la tenía la Jefe de la Oficina Asesora de Planeación del instituto; y que, además, el nombramiento proferido por la Alcaldía en el cargo de Jefe de Control Interno se profirió un día después del acto que desvinculó a la demandante dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalmente, solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, dado que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, máxime cuando lo pretendido por el actor es utilizar este mecanismo constitucional como una tercera instancia dentro del proceso ordinario. I.6. Intervinientes I.6.1.- El Juzgado rindió informe en el que adujo que el 28 de noviembre de 2016 concedió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de octubre de esa misma anualidad, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Igualmente, indicó que el 4 de agosto de 2020 le fue comunicada la sentencia de segunda instancia proveniente del Tribunal. I.6.2.- La señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, toda vez que la providencia acusada acertó en declarar la nulidad del acto administrativo demandado, por medio del cual fue desvinculada del IDER injustamente.

Sostuvo que no cumplía funciones de control interno sino que estaba nombrada en el cargo de Profesional Universitario, conforme lo manifestó la Contraloría Distrital de Cartagena en la prueba de oficio decretada por el juez de primera instancia. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, el actor pretende que se deje sin efecto la providencia de 13 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 13001-33-33-006-2014-00174-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico al dejar de valorar la copia del Oficio AMC-OFI-0000455-2014 de 7 de enero de 2014, por medio de la cual se comunicó el nombramiento de la señora MÓNICA MARÍA VILLALOBOS OLEA, en el cargo de Jefe de Control Interno de la entidad, en reemplazo de la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO.

Sostuvo que de haber valorado el Tribunal dicha prueba, hubiera advertido que la determinación de sustituir a la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO obedeció a una actuación desplegada del Nivel Central del Distrito de Cartagena, por lo que la comunicación objeto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, fue consecuencia de una disposición o acto administrativo emanado de una autoridad superior.

Agregó que la plaza en la cual se encontraba la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO fue ocupada por el Distrito de Cartagena, en estricto mandato de una orden legal. Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal incurrió en un defecto fáctico al proferir la providencia cuestionada.

En ese orden de ideas, se entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico y vulneró su derecho fundamental al debido proceso; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[5] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico al proferir la sentencia de 13 de diciembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00174-01. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[6], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Caso en concreto Encuentra la Sala que la inconformidad planteada por el actor radica en que la autoridad judicial accionada, al conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2014-00174-01, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico al dejar de valorar la copia del Oficio AMC-OFI-0000455-2014 de 7 de enero de 2014, por medio de la cual se comunicó el nombramiento de la señora MÓNICA MARÍA VILLALOBOS OLEA, en el cargo de Jefe de Control Interno de la entidad, en reemplazo de la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO.

Sostuvo que de haber valorado el Tribunal dicha prueba, hubiera obtenido que la determinación de sustituir a la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO, obedeció a una actuación desplegada del Nivel Central de la Administración del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias[7], en acatamiento a lo dispuesto por la Ley 1474 de 2011, por lo que la comunicación objeto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue consecuencia de una disposición o acto administrativo emanado de una autoridad superior.

Agregó que la plaza en la cual se encontraba la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO fue ocupada por el Distrito de Cartagena, en estricto mandato de una orden legal. Para resolver el cargo planteado, es necesario traer a colación la providencia cuestionada, con el fin de verificar el mérito probatorio que el Tribunal le confirió a las pruebas aportadas al proceso, las cuales se transliteran a continuación: “[…] – Copia del oficio de 30 de diciembre de 2013, por medio del cual el IDER le comunica a la accionante que su período como Profesional de Control Interno del IDER finalizaba el 31 de diciembre de 2013 (f.17).

Copia de la Resolución No. 461 del 30 de diciembre de 2013, por medio de la cual el IDER suspende el disfrute de vacaciones de la accionante correspondiente al período laborado desde 13 de julio de 2012 a 12 de julio de 2013, por necesidad del servicio (fs. 18). Copia de la Resolución No. 116 del 13 de julio de 2009, por medio del cual el IDER nombró a la demandante en el cargo de libre nombramiento y remoción como Profesional Universitario – Control Interno-, Código 219, grado 37 (fs. 19).

Copia del Oficio AMC-OFI-0000455-2014 del 7 de enero de 2014, por medio del cual la Directora de Talento Humano del Distrito de Cartagena le comunica al Director del IDER el nombramiento de la señora Mónica María Villalobos Olea, en el cargo de Jefe de Control Interno de esa entidad (fs.20). Copia del informe de visita realizado por la Procuraduría Judicial el 1o. de agosto de 2011 al IDER, donde hicieron constar que las funciones de control interno son desarrolladas en cabeza de la Oficina Asesora de Planeación a cargo de Luz Alcira Ortega y la P.U. (fs. 22) y figura copia del Acuerdo 004 de 8 de octubre de 2008, por el cual se adopta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la planta de personal del Instituto Distrital de Deportes y Recreación – IDER en cumplimento de lo establecido en el Decreto 2359 de 2005 (fs. 23-30).

Copia del Acuerdo No. 004 del 8 de octubre de 2008. Por medio del cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales de la planta de personal del IDER, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2539/05 (fs. 23 – 32 y 82 – 89). Copia del Oficio No. DTAF-OF-EX 0139 del 12 de octubre de 2016, por medio del cual el Director de Auditoria Fiscal (E), informó al Juzgado de primera instancia sobre la investigación realizada por dicha entidad relacionada con la desvinculación de la demandante en el cargo que ocupaba en el IDER (f.131).

El mismo manual de funciones revela con toda claridad que el cargo de la demandante, esto es, el de Profesional Universitario, Código 219, Grado 37, adscrita a la Oficina Asesora de Planeación, no le estaban asignadas funciones de dirección de control interno, sino de colaboración o apoyo frente al cargo de Asesora de la Oficina Asesora de Planeación, y no tenía por tanto la independencia que se predica de quien dirige el control interno de una entidad pública.

En efecto, el propósito principal del cargo de profesional examinado era el de “realizar las visitas de evaluación de control interno de la entidad, de acuerdo con el plan de trabajo de la oficina y presentar los informes con las recomendaciones correspondientes”; plan de trabajo que le venía impuesto sin duda por la Asesora, como se infiere de funciones específicas del cargo de Profesional, tales como desarrollar los instrumentos de trabajo, procedimientos y estratagemas definidas por el Jefe inmediato para cumplir con la programación de visitas a las dependencias de la entidad; elaborar los informes resultantes de las visitas de evaluación de control interno y presentarlos a consideración del Jefe de la Oficina, con las correspondientes observaciones y recomendaciones; atender las solicitudes de asesoría formuladas por las dependencias y que le sean asignadas por el Jefe de la oficina; analizar la información obtenida de las visitas e informar permanentemente al Jefe de la Oficina acerca del estado de control interno dentro de la entidad, dando cuenta de las debilidades detectadas y de las fallas en su cumplimiento; y presentar los informes que le sean solicitados por el Jefe inmediato y los que de acuerdo a los reglamentos deben realizarse.

Los verbos rectores que describen las tareas específicas de la Profesional Universitario, relacionadas con el control interno de la entidad, ponen de presente que las realizaba bajo la dirección de la Asesora de la Oficina, a la que estaba subordinada […]”. (Destacado fuera de texto) Del anterior conjunto de pruebas allegadas al proceso, la autoridad judicial accionada encontró probado que el cargo de “Asesor de la Oficina Asesora de Planeación”, poseía funciones propias del “Jefe de control Interno”, cargo en el cual fue nombrada la señora MÓNICA MARÍA VILLALOBOS OLEA, mientras que el cargo de “Profesional Universitario, Código 219, Grado 37” en el cual se encontraba la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO, no le estaban asignadas funciones de dirección de control interno, toda vez que el mismo era de colaboración y apoyo frente al cargo de “Asesora de la Oficina Asesora de Planeación” y, por ende, no gozaba con las aptitudes que se predican de quien dirige el control interno de una entidad pública.

En ese orden de ideas, encontró que las funciones propias de dirección de la Oficina de Control Interno del IDER, no estaban a cargo de la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO, sino de la Asesora de la Oficina Asesora de Planeación, por lo que no era válido aducir que el cargo de Profesional Universitario hacía las veces de director o de Jefe de Control Interno, como lo pretendió el IDER en el acto administrativo acusado.

En efecto, el Tribunal para arribar a tal conclusión, realizó el siguiente análisis de las pruebas aportadas al plenario: “[…] Contrario a lo dicho por la Juez A quo, las funciones de dirección de la Oficina de Control Interno del IDER estaban a cargo de la Asesora de la Oficina Asesora de Planeación y no de su profesional universitaria, código 219, frado 37, quien tal como lo establece el parágrafo 2º del artículo 11 de la Ley 87/93, modificado por el artículo 8 de la Ley 1474/11, hacía parte del personal asignado a quien ejercía la dirección efectiva del control interno. Ningún argumento puede aducirse en favor de la tesis según la cual la Profesional Universitario mencionada hacía las veces del director o Jefe de control interno, pues ninguna norma legal o reglamentaria asó lo establecía. […] En el proceso no se discute la conclusión del A quo acerca de la limitación del ejercicio del cargo de los jefes de control interno de la época y la posibilidad de desvincular a quien desempeñaba dicho empleo en el IDER.

Lo que sí resulta cuestionable, es que haya concluido erradamente que el acto demandable en el caso era el que designaba a la nueva Jefe de Control Interno de dicha entidad, y que el oficio que recibió poniendo en conocimiento dicha información tenía solo propósitos de comunicar que su período como Jefe de control Interno había vencido.

Lo anterior, porque la designación del Alcalde debía producir efectos sobre la Asesora de la Oficina Asesora de Planeación y no sobre la Profesional Universitario de la misma dependencia. El oficio de 31 de diciembre de 2013, mediante el cual la entidad accionada le puso de presente a la demandante que su período como Profesional de Control Interno del IDER finalizaba el 31 de diciembre del 2013, tuvo el efecto de desvincularla del cargo y de hecho se materializó, luego resulta controlable judicialmente.

Dicho acto está sin duda viciado de nulidad, porque se motivó falsamente en el supuesto de que el cargo descrito de Profesional Universitario, Código 219, grado 37, correspondía al de Jefe de Control Interno del IDER, estaba sujeto a período, el mismo había vencido y había sido designado otra persona en su lugar, nada de lo cual es cierto, pues se demostró que el cargo de la demandante no tenía la dirección del control interno, pues en realidad correspondía a la Asesora de la Oficina Asesora de Planeación; que era el puesto sujeto a período, por lo tanto, no podía vencer frente a la Profesional referida, que no había sido reemplazada en su cargo por el Alcalde, y cuyo cargo seguía de libre nombramiento y remoción. […] Desvincular a un empleado de un cargo de libre nombramiento y remoción sobre la base errada de que el mismo se encontraba vencido y el empleo vacante, constituye sin duda una falsa motivación que da lugar a la declaración de nulidad del acto demandado; y desvincularlo sin atenerse a las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 909/04, constituye sin duda una violación de dicha disposición […]” De lo anterior, se aprecia que la autoridad judicial accionada sí realizó un análisis a la prueba que la parte actora echa de menos, esto es, de la copia del Oficio AMC-OFI-0000455-2014 de 7 de enero de 2014 y de la cual, precisamente, pudo concluir que, en efecto, el acto administrativo que desvinculó a la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO estaba viciado de nulidad, toda vez que se fundamentó en una falsa motivación y, por tanto, constituía una violación a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004[8].

En ese orden de ideas, el Tribunal al encontrar que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación, accedió a las pretensiones de la demanda, en razón a que, como se expuso en líneas anteriores, el cargo en el cual fue nombrada la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO no tenía la dirección del control interno. Así las cosas, la Sala concluye que la autoridad accionada no incurrió en el defecto alegado, habida cuenta que valoró todas las pruebas, especialmente el Oficio AMC-OFI-0000455-2014 de 7 de enero de 2014, que el actor echa de menos, y de las cuales pudo concluir que el acto administrativo acusado estaba viciado de nulidad por falsa motivación, por lo que no le asistía razón al IDER al afirmar que la plaza en la cual se encontraba la señora MARÍA CRISTINA VERGARA CAMPO fue ocupada por el Distrito de Cartagena, en estricto mandato de una orden legal.

Lo precedente descarta la vulneración de derecho fundamental alguno e impone a la Sala denegar el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 3 de diciembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para alegar nulidad de la sentencia Tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…) (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001 03 15 000 2020 04410 00 (AC) Actor: INSTITUTO DISTRITAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE CARTAGENA DE INDIAS- IDER Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 en la acción de tutela de la referencia, que denegó el amparo solicitado.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) El IDER solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado a raíz de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que revocó la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda.

(ii) Tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 263 del 7 de mayo de 2015, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante IDER. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante el Juzgado. [4] En adelante Distrito de Cartagena. [5] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [6] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [7] En adelante Distrito de Cartagena. [8] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”