CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR ORDEN LEGÍTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE - Elementos/ NO ENTREGA A LA AUTORIDAD COMPEETENTE DE ESTUPEFACIENTES INCAUTADO POR PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL De acuerdo con la norma transcrita [ artículo 28 ley 734 de 2002] esta causal de eximente de responsabilidad dependerá de la legitimidad de la orden impartida por la autoridad competente y siempre que se profiera con las formalidades legales (…) cuando se pretenda invocar la causal en mención, el sujeto disciplinable debe probar la existencia de los siguientes elementos, los cuales pueden dividirse entre formales, tales como: (i) una relación de subordinación jerárquica reconocida por el derecho público entre quien emite el mandato y quien lo ejecuta, (ii) una orden, como manifestación clara y distinta de voluntad a fin de que el inferior haga o deje de hacer algo, (iii) que esté revestida de las formalidades legales; y los materiales, esto es, que se trate de una orden legítima.

En el ámbito de la Policía Nacional, el artículo 28 de la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, define la orden ilegítima, es decir, aquella que excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores.

En tal sentido, tal y como la establece el canon 29 siguiente, el subalterno no está obligado a cumplirla y, en caso de hacerlo, no hay lugar a la eximente de la responsabilidad del subalterno que la ejecutó.(…) se observa que en el presente caso se encuentran acreditados los requisitos formales expuestos en el acápite precedente, en la medida en que: (i) existe una relación de subordinación entre del Capitán que emitió el mandato respecto del demandante, quien la ejecutó, (ii) la existencia de una orden verbal para que éste último no entregara la sustancia a la autoridad competente hasta enero del siguiente año. No obstante, es evidente que la orden no es materialmente legítima, toda vez que estaba dirigida a incumplir abiertamente el deber de entregar la evidencia física sin dilación y los reglamentos policiales referidos a la incautación de estupefacientes.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del M.P. Carmel Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91/ CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES - ARTÍCULO 2 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 / Ley 1015 de 2006 -- ARTÍCULO 28 CONSEJO DE [ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00098-01(2852-19) Actor: MIGUEL ÁNGEL MELO PERUGACHE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011 Asunto: ELEMENTOS LEGALES DE LA ORDEN LEGÍTIMA COMO CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Decisión: CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDIÓ PARCIALMENTE A PRETENSIONES FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 13 de septiembre de 2019[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca de 28 de febrero de 2019 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[3].

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos[4] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[5], el señor Miguel Ángel Melo Perugache, a través de apoderada, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 20 de abril[6] y de 19 de mayo de 2016[7], proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del departamento de Policía de Cauca y el Inspector Delegado Regional de Policía 4 respectivamente, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Patrullero e inhabilidad general por el término de 13 años.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó a título de restablecimiento de derecho y reparación de daño propio de este medio de control, se ordene a la entidad accionada: i) el reintegro sin solución de continuidad y el ascenso al grado correspondiente; ii) el pago de los salarios, emolumentos y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, con la correspondiente indexación; iii) reconocer los perjuicios materiales los honorarios sufragados por concepto de asistencia profesional[8] y los haberes dejados de percibir, iv) cancelar 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales; y v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó la apoderada del demandante que, el señor Miguel Ángel Melo Perugache -Patrullero adscrito a la Estación de Policía de Puerto Tejada (Cauca)-, quien el 24 de diciembre de 2015 a las 4:15 a.m., en compañía del Intendente Edy Bolaños Mayorga realizaba labores de patrullaje de rutina en un vehículo oficial que él conducía por la vía de Puerto Tejada a Cali, cuando observaron dos automotores, el primero de ellos era una camioneta de color negro, y el otro, un automóvil blanco, a los que pese a realizar una señal de “pare”, aceleraron, razón por la cual, dieron aviso por medio del radio al Centro de Información Estratégica Policial Seccional – CIEPS, con el fin de solicitar apoyo a la patrulla del cuadrante respectivo.

Señaló que, ante la reacción de los conductores de dichos vehículos, iniciaron la persecución sobre una vía sin pavimento que, por ende, levantó una gran polvareda que dificultaba la visibilidad para alcanzarlos. En ese momento, observaron que de la camioneta arrojaron dos bultos que, al parecer, contenían marihuana y posteriormente, del automóvil blanco que se había salido de la carretera, salió el conductor, quien huyó hacia los cañaduzales, sin que pudieran alcanzarlo.

Indicó que, con la marihuana y el automóvil blanco incautados, se dirigieron a la Estación de Policía de Puerto Tejada, en donde informaron de la situación al Comandante, el señor Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera, quien indicó que tal hallazgo debía reportarse en enero del año siguiente por razones de estadística, ya que se había cumplido la meta anual en el 2015, por lo que procedieron a guardar los paquetes en la Sala de evidencia de la SIJIN a las 10:00 pm, sin registro alguno de cadena de custodia; mientras que el rodante fue dejado en la cancha de microfútbol de la estación y entregado, ese mismo día, por el Intendente Edy Bolaños Mayorga al propietario, el señor Hoover Ibarvo, tal como se observa en el acta de entrega del 24 de diciembre de 2015.

Sostuvo que, el 5 de enero de 2016, el comandante de la Estación de Puerto Tejada a través de Polígama 004 de 5 de enero de 2015, informó de la conducta irregular de los policiales a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cauca, cuyo Jefe, a través de auto de la misma fecha abrió indagación preliminar y por auto de 14 de marzo siguiente, citó a audiencia de trámite verbal y le imputó cargos por haber incurrido a título de dolo en la falta gravísima de la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numerales 9[9] –realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa con ocasión de la función o cargo- específicamente la prevista en el artículo 414 del Código Penal[10] –prevaricato por omisión- y 14[11] –ocultar bienes particulares, con intención de obtener beneficio propio-.

Adujo que, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cauca profirió fallo de primera instancia el 20 de abril de 2016, por el cual le impuso al accionante, la sanción de destitución e inhabilidad general de 13 años, al considerar que ocultó lo incautado el 24 de diciembre de 2015, esto es, 50 kg de marihuana y un vehículo marca Hyundai color blanco hasta la fecha de la queja, con el fin de obtener beneficio propio -esta decisión fue apelada por el disciplinado-.

Expuso que, el Inspector Delegado Regional de Policía 4 mediante fallo de segunda instancia de 19 de mayo de 2016, confirmó la sanción, al considerar que pese a informarle a su superior sobre el señalado hallazgo, la falta disciplinaria se configuró por omitir el deber de dejar inmediatamente, a disposición de la autoridad competente, los elementos incautados provenientes de una conducta delictiva.

Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, preámbulo y artículos 2, 4, 6, 13, 14, 15, 16, 21, 25, 26, 29, 31, 42, 83, 85, 90, 95, 125, 216, 228 y 230. • Ley 734 de 2002, artículos 4, 5, 6, 8, 9, 14, 15, 17, 18, 19, 28, 33, 128 y 132. • Ley 1015 de 2006, artículos 3, 5, 7, 12, 13, 16, 17, 18, 19 y 27.

Concepto de violación[12]. Señaló la apoderada del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a las siguientes irregularidades: Falsa motivación por indebida valoración probatoria. Señaló el apoderado del demandante que las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancia: - Encontraron acreditado que el demandante había incurrido en la conducta prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 9º, al considerar que no debía cumplir con la orden legítima impartida por el superior respecto de no entregar los hallazgos en razón de las estadísticas.

Sin embargo, desconocieron que el actor obedeció al oficial por temor a un traslado, como en efecto acaeció, al ser enviado al municipio de López de Micay, lugar apartado en el que, prácticamente le fue imposible ejercer una adecuada defensa ante la imposibilidad de sufragar dicho costo, viéndose obligado a realizarla por sí mismo, sin asesoría alguna. - Desconocieron que en lo concerniente a la causal prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 14, su conducta fue atípica, toda vez que no ocultó el señalado automotor, pues contrario a ello, este fue visto por el personal de la Estación de Policía de Puerto Tejada y fue entregado a su propietario, el señor Hoover Ibarvo, a través de acta de entrega suscrita por el Intendente Edy Bolaños Mayorga, superior del demandante; prueba que fue valorada de manera indebida, pues el citado vehículo no podía quedar a disposición de la autoridad competente, si se tiene en cuenta que la sustancia alucinógena no se encontró al interior del automóvil incautado, por ende, no estaría inmerso en la investigación de una presunta conducta punible. - Omitieron decretar como prueba de oficio un testimonio necesario o pertinente y conducente para el esclarecimiento de los hechos, específicamente del propietario del vehículo, en cuyo poder se encuentra el citado bien mueble, de manera que no podía ser utilizado para obtener un beneficio propio por el accionante. - Desconocieron el artículo 128 del CDU, por el cual se establece que la carga de la prueba le corresponde al Estado y el fallo disciplinario debe fundarse en las pruebas legalmente producidas y solicitadas por cualquier sujeto procesal, pues contrario a lo dispuesto por la autoridad disciplinaria, a partir de los elementos de prueba se acreditó, a contrario sensu de lo concluido en los actos administrativos acusados, se desvirtuó la configuración de las faltas disciplinarias endilgadas al actor.

En consecuencia, la sanción impuesta también es injusta e ilegal. 1.2 Contestación de la demanda[13] La Policía Nacional a través de apoderada, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Señaló que, dentro del expediente no figura prueba alguna de acuerdo con la cual se acredite la orden impartida por el Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera –guardar la sustancia ilícita por estadística, para reportarla al mes siguiente de la incautación, aun mas cuando en el caso que existiera, conforme el artículo 29 de la Ley 1015 de 2006[14], el patrullero no estaba obligado cumplirla por ser ilegítima, quien además, para la fecha de la ocurrencia de los hechos, tenía 5 años de servicio policial, por lo que ello era de pleno conocimiento, en atención a la antigüedad institucional y su perfil profesional.

Indicó que, no es admisible que la parte actora alegue una vulneración al debido proceso, con fundamento en argumentos que ya fueron objeto de controversia ante el operador disciplinario, con las pruebas legalmente obtenidas y sometidas a contradicción del disciplinado en las diferentes instancias, garantizándole además la presunción de inocencia hasta la notificación del acto de ejecución de la sanción, momento hasta el cual, el demandante se mantuvo como miembro activo de la Policía Nacional. 1.3 La sentencia apelada[15] El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de primera instancia de 28 de febrero de 2019, anuló parcialmente los actos administrativos demandados, disminuyó la sanción a suspensión e inhabilidad especial de 12 meses, ordenó el reintegro del demandante a un cargo de igual categoría –Patrullero- así como el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 16 de julio de 2017 –fecha en que cumplió la suspensión de 12 meses- hasta que se efectúe el reintegro, con base en los siguientes argumentos: Señaló frente al argumento de vulneración del derecho a la defensa que, contrario a lo expuesto por el demandante sí se le garantizó el debido proceso, ya que el entonces investigado presentó descargos y ante su no comparecencia a la audiencia dentro del procedimiento disciplinario verbal se ordenó el aplazamiento y, posteriormente, tuvo la oportunidad de intervenir en esta a través de los medios electrónicos –WhatsApp-, por el cual reenvió sus descargos, e incluso presentó sus alegatos y apeló el fallo de primera instancia. Sostuvo que, en cuanto a la falta gravísima prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 9º, por tratarse de un tipo en blanco de la Ley 599 de 2000 –artículo 414 prevaricato por omisión-, en este caso configurada por el retardo en el cumplimiento de una función, la tipicidad estuvo bien encuadrada dentro del tipo disciplinario, pues la integración del elemento normativo del Código Penal es únicamente frente a la descripción típica –no respecto de la responsabilidad (dolo)-.

Expuso que, en relación con la ilicitud sustancial, esta ese concretó en la afectación de los deberes funcionales previstos en la Ley 906 de 2004, artículos 67 y 208[16], por los cuales se establecen que el servidor público que conozca de la comisión de un delito pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente y, específicamente, la actividad de policía debe ejercerse sin demora alguna.

Por consiguiente, el comportamiento del demandante sí afectó el buen funcionamiento del Estado y de la administración de justicia. Indicó en cuanto a la culpabilidad, que la falta disciplinaria endilgada al actor no podía atribuirse a título de dolo o culpa gravísima, toda vez que, de la valoración de las pruebas aportadas al proceso disciplinario, se acreditó que el actor y el comandante de la Estación de Policía de Puerto Tejada, informaron del hallazgo al Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera, Jefe de la Unidad de Investigación Criminal de Puerto Tejada, quien le pidió que le guardara la marihuana incautada ese día. Pese a ello, el actor sí conocía que, su obligación como miembro de la Policía Nacional era entregar de manera inmediata la evidencia física de la posible conducta delictiva a la autoridad competente, por lo que, al incumplirla incurrió en una negligencia o imprudencia que configuró la señalada falta disciplinaria gravísima a título de culpa grave.

Expuso que, en lo atiente al ilícito disciplinario de ocultar bienes de particulares con la intención de obtener un beneficio propio, prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 14, desde la tipicidad es claro que el actor no incurrió en aquél, por cuanto el proceso disciplinario da cuenta de que el vehículo fue entregado por el Intendente Edy Bolaños Mayorga a su propietario, y en lo concerniente a la marihuana hallada, también fue dejada a disposición en una sala de la SIJIN donde se guardan evidencias, razón por la cual, no ocultó el hallazgo.

Indicó que, por las razones expuestas debía declararse la nulidad parcial de los actos acusados, en tanto el demandante sí había cometido la primera falta gravísima endilgada, pero a título de culpa grave, por ende, impuso suspensión de 12 meses e inhabilidad especial por el mismo término, sin derecho a remuneración conforme la citada norma, toda vez que incurrió en una infracción de la administración de justicia y el servicio de policía. Adujo que, debía negarse lo atinente a los perjuicios materiales y morales, por cuanto sí había lugar a la imposición de la sanción disciplinaria y tampoco accedió a la pretensión de ascenso dentro de la Policía Nacional, al considerar que esta constituye una decisión interna de la institución en la que no puede inmiscuirse el juez, ni a la condena en costas, debido a que prosperaron parcialmente las pretensiones del demandante. 1.4 El recurso de apelación[17] La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 28 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Cauca, solicitando se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Insistió, con idénticos argumentos, a los planteados en la contestación de la demanda, referidos a: i) que el control de legalidad del juez contencioso administrativo no constituye una tercera instancia, cuyo debate se limita únicamente a la protección de las garantías procesales, que fueron garantizadas al demandante, por lo que no existió una vulneración al debido proceso ii) la falta de prueba atinente a que el señor Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera le ordenó reportar la sustancia ilícita por estadística, y en caso que existiera, no podía cumplirla por tratarse de una orden ilegítima, situación de la que era conocedor dada la experiencia de 5 años en la institución policial, y iii) el respeto de la presunción de la inocencia, pues el demandante fue retirado del servicio de la Policía Nacional a partir de la notificación del acto de ejecución de la sanción de destitución mediante el fallo disciplinario de segunda instancia. Agregó que, de acuerdo con la Ley 62 de 1993[18], la Policía Nacional es un servicio público permanente, cuya actividad debe surtirse con profesionalismo por parte de los oficiales, suboficiales y agentes que la integran y con base en la formación académica integral impartida desde el ámbito cultural, social y ético, entre otros.

Por ende, sí existen pruebas que demuestran la ilicitud sustancial de la conducta del actor, pues un servidor público debe ser íntegro y cumplir la ley, de manera que no incurra en acciones como las realizadas por el señalado patrullero que afectan el deber funcional de la institución. 1.5 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público - La parte accionante, reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda acerca de la vulneración al debido proceso y agregó que, en el presente caso no se configuró la ilicitud sustancial, toda vez que no se lesionó ningún bien jurídico, requisito necesario para la determinación de la antijuridicidad de las conductas reprochadas por la ley disciplinaria. - La entidad demandada, insistió en que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, ya que al accionante se le garantizó el debido proceso, pues ejerció su derecho a la defensa y contradicción, e igualmente, la decisión obedeció a los elementos de prueba allegados, de tal manera que, no es viable declarar la nulidad de los fallos disciplinarios demandados. - El Ministerio Público, no presentó concepto[19].

II. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa.- Alcance del juicio de legalidad de los actos disciplinarios por parte del juez de lo contencioso administrativo Estudiados los antecedentes del recurso de apelación objeto del presente asunto, observa la Sala, que mediante sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016[20] por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, se estableció que el juez contencioso administrativo tiene la obligación de realizar control integral de los actos administrativos disciplinarios demandado, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria; 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo; 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la Ley, de ningún modo restringe el control judicial; 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la Ley; 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza; 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos; 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria y, 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

En tal virtud es claro que el juez de contencioso administrativo, es competente para ejercer el control de legalidad sobre los actos proferidos por las entidades del Estado en ejercicio de la función pública, incluyendo los proferidos en ejercicio de la potestad disciplinaria, de manera que puede abordar el análisis tanto de la interpretación y aplicación normativa, como de la valoración probatoria realizada por la autoridad disciplinaria en sede administrativa, por ser garante de la tutela judicial efectiva y de los derechos de los administrados. 2.2 Planteamiento del problema jurídico Revisada la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender los siguientes problemas jurídicos: - ¿Existe prueba de la orden impartida por el superior jerárquico al demandante y, en caso afirmativo, esta es legítima y eximente de responsabilidad? - ¿La autoridad administrativa, al expedir los actos administrativos demandados garantizó el debido proceso al valorar los elementos de prueba allegados para estructurar la responsabilidad disciplinaria del demandante? Para efectos de resolver los problemas en cuestión, la Sala desarrollará el marco normativo de cada uno de estos y a continuación resolverá los cargos del recurso apelación. 2.3 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA ORDEN LEGÍTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE. - Elementos legales de la orden legítima como causal eximente de responsabilidad.

La obediencia debida absoluta y la exoneración incondicional de responsabilidad del funcionario subalterno, ha sido considerada como contraria al derecho internacional humanitario, y específicamente se ha prohibido en varios instrumentos internacionales, verbigracia, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[21] adoptado por la Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, dispuso en su artículo 2º numeral 3º, que: “No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura” En Colombia, la Constitución Política contempló en el artículo 91 exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta, cuando se desconozcan preceptos constitucionales, a saber: “Artículo 91.

En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden.” Desde la órbita del derecho disciplinario, la Ley 734 de 2002 previó en el artículo 28, la orden legítima de autoridad competente como causal de exclusión de la responsabilidad, en los siguientes términos: “Artículo 28.

Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: (…) 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.” De acuerdo con la norma transcrita, esta causal de eximente de responsabilidad dependerá de la legitimidad de la orden impartida por la autoridad competente y siempre que se profiera con las formalidades legales.

Sobre el particular, la Corte Constitucional mediante sentencia C-578 de 1995[22], al declarar la constitucionalidad condicionada de una norma que eximía de responsabilidad al subalterno en el ejército por el cumplimiento de una orden militar que implicara la comisión de un delito, cuando subalterno que la recibe advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo así al superior.”[23] En esta oportunidad, consideró lo siguiente: Se trata entonces de la eximente de responsabilidad por obediencia debida, que excluye las órdenes manifiestamente ilegales, entre las cuales, por expresa consagración del Estatuto, se entienden las que van dirigidas a cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad.

A su vez, el artículo 91 de la Constitución Política establece que: “Artículo 91. En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. “Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden.” Sobre éste precepto, la Corte Constitucional[24] ha interpretado que la eximente de responsabilidad penal no opera cuando el contenido de la orden es manifiestamente delictivo para el agente que la ejecuta, tal como se deduce del siguiente texto: “El inciso segundo del artículo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta.

Si el inferior es consciente de que su acto de ejecución causará con certeza la violación de un derecho fundamental intangible de alguna persona y, no obstante, lo realiza, pudiéndolo evitar, actuará de manera dolosa. Si se admite que la Constitución, en este caso, ha condonado el dolo, se tendrá que aceptar que ella ha consentido en crear el germen de su propia destrucción. La idea de Constitución, por lo menos en un régimen no totalitario, es incompatible con la existencia en la sociedad y en el Estado de sujetos con poderes absolutos.

La Corte rechaza resueltamente la tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno porque si pese a su dolo aquélla se mantiene, su poder adquiere una dimensión inconmensurable, capaz de erradicar todo vestigio de derecho, justicia y civilización.”[25] En la misma sentencia, el máximo tribunal constitucional estableció los requisitos que han de cumplirse para que opere la exoneración de responsabilidad por obediencia debida o cumplimiento de un deber, los cuales coinciden, en términos generales, con los referidos en el artículo 33 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[26], así: “La exoneración de responsabilidad, además de no revelarse como manifiestamente antijurídica, debe sujetarse a otros requisitos.

En primer lugar, debe existir una relación de subordinación jerárquica reconocida por el derecho público entre quien emite el mandato y quien lo recibe y ejecuta. Para que la orden se considere vinculante, ésta ha de emanar del superior jerárquico con poder de mando sobre el receptor. En segundo lugar, la orden debe existir como tal, vale decir, como manifestación clara y distinta de voluntad encaminada a obtener que el inferior haga o deje de hacer algo.

En tercer lugar, se requiere que el superior actúe dentro de su competencia, pero como el subordinado carece por lo general de un poder de examen detallado, la doctrina no exige competencia concreta para emitir la orden, sino competencia abstracta, la cual se refiere a la facultad del superior para disponer la clase de actos que normalmente se comprenden dentro del objeto de las obligaciones del inferior.

Por último, para que la eximente opere como justificación del hecho punible se requiere que la orden esté revestida de las formalidades legales.” De acuerdo con lo anterior, cuando se pretenda invocar la causal en mención, el sujeto disciplinable debe probar la existencia de los siguientes elementos, los cuales pueden dividirse entre formales, tales como: (i) una relación de subordinación jerárquica reconocida por el derecho público entre quien emite el mandato y quien lo ejecuta, (ii) una orden, como manifestación clara y distinta de voluntad a fin de que el inferior haga o deje de hacer algo, (iii) que esté revestida de las formalidades legales; y los materiales, esto es, que se trate de una orden legítima.

En el ámbito de la Policía Nacional, el artículo 28 de la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, define la orden ilegítima, es decir, aquella que excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores.

En tal sentido, tal y como la establece el canon 29 siguiente, el subalterno no está obligado a cumplirla y, en caso de hacerlo, no hay lugar a la eximente de la responsabilidad del subalterno que la ejecutó. Esta norma dispone lo siguiente: “Artículo 29. Orden ilegítima. La orden es ilegítima cuando excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores.

PARÁGRAFO. Si la orden es ilegítima, el subalterno no está obligado a obedecerla; en caso de hacerlo la responsabilidad recaerá sobre el superior que emite la orden y el subalterno que la cumple o ejecuta.” (Subrayado fuera del texto original) Así las cosas, para que la eximente opere como justificación del hecho disciplinable se requiere que la orden esté revestida de los señalados requisitos materiales y formales; pues de lo contrario, el inferior está obligado a informar de la situación y no cumplirla –y si la cumple no se exonera de responsabilidad, verbigracia, porque no se trata de una orden legitima-. - Resolución de los cargos de apelación, referidos al primer problema jurídico.

Señala la entidad demandada –en el recurso de apelación-, que no existe prueba de la orden proferida por el superior del patrullero demandante, y aun cuando existiera, éste no debía acatarla por ser ilegítima, situación de la que aquel era conocedor dada la experiencia de 5 años en la institución policial, por lo cual, el tribunal de primera instancia no debió disminuir la sanción disciplinaria.

Al respecto, observa la Sala que mediante auto de 5 de enero de 2016, por el cual se dio apertura a la indagación preliminar[27], se decretaron las siguientes pruebas: - Diligencia de declaración testimonial rendida el 5 de enero de 2016, por el Capitán John Alexander Ortiz Rivera, Comandante de la Estación de Policía de Puerto Tejada (Cauca), quien informó sobre los hechos materia de debate, lo siguiente: “(…) Para el día 24 amanecer 25 de diciembre de 2015, el señor Intendente EDY BOLAÑOS MAYORGA, quien se desempeñaba como Comandante del turno de vigilancia, me puso en conocimiento de un caso positivo con hallazgo de estupefacientes al parecer marihuana, sin que se me haya informado el procedimiento que se siguió con dichos elementos, los cuales inicialmente fue solicitado al Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal UBIC SIJIN, que se dejaran bajo su custodia en el almacén de evidencias.

PREGUNTADO: Indique al Despacho si tiene conocimiento o le consta la fecha y hora en que al parecer el señor Intendente EDY BOLAÑOS MAYORGA, en efecto dejara a disposición de autoridad competente dicha sustancia al parecer ilegal. CONTESTÓ: No tengo conocimiento y en ningún momento me fue reportado. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta su respuesta anterior, indique al despacho si usted para la fecha amanecer 25 de diciembre de 2015, una vez le fue reportado al parecer por el señor Intendente EDY BOLAÑOS MAYORGA la incautación de dicha sustancia, usted qué actividades llevó a cabo con el fin de corroborar el positivo, en caso negativo por qué. CONTESTÓ: No realmente no se hizo el seguimiento pertinente, debido a las situaciones negativas que se presentaron la noche anterior, con relación a alteraciones de orden público en el municipio (…) PREGUNTADO: Indique al despacho si con posterioridad al reporte que inicialmente que al parecer le hizo el señor Intendente EDY BOLAÑOS MAYORGA con relación a la incautación de dicha sustancia, usted pudo evidenciar la misma (…) CONTESTÓ: La verificación que se hizo fue por intermedio del señor Intendente Jefe ALVARO BARRERO Jefe de la UBIC, a quien le pregunté si los elementos habían quedado en el almacén de evidencias, a lo que esté respondió en caso afirmativo, esta verificación se hizo el mismo 25 de diciembre de 2015.

PREGUNTADO: Indique al despacho, si usted tuvo conocimiento de la cantidad y clase de la sustancia que al parecer fuera incautada por el señor Intendente EDY BOLAÑOS MAYORGA. CONTESTÓ: No, solo hasta el día de hoy que me acerqué al almacén de evidencias de la SIJIN, inicialmente en compañía de mi Mayor García Comandante de Distrito Siete y posteriormente en compañía de mi Coronel Zapata Subcomandante de Departamento de Policía de Cauca, donde con personal de la UBIC, se verificó el peso de dicha sustancia que corresponde a 57.8 Kilogramos de una sustancia verde que por sus características y olor se asemejan a la marihuana.

(…) PREGUNTADO: Indique al despacho en que lugar fue hallada o incautada tal sustancia que al parecer le fuera reportada por el Intendente EDY BOLAÑOS MAYORGA. CONTESTÓ: Esta incautación se obtuvo luego de la persecución de un vehículo HYUNDAI color blanco, sin más datos, la cual se llevó a cabo desde la glorieta monumento al campesino hasta más o menos el sector de ciudad del sur, vía que desde este municipio conduce a la ciudad de Cali Valle del Cauca por el puente del hormiguero.

PREGUNTADO: Indique al despacho que policiales participaron en este procedimiento de incautación de la aludida sustancia al parecer ilegal. CONTESTÓ: De acuerdo a lo informado por el señor Intendente Bolaños, esta actividad la realizó él y su conductor Patrullero MELO PERUGACHE MIGUEL ÁNGEL. (…) PREGUNTADO: Indique al Despacho si del ingreso inicial de dicha sustancia al parecer ilegal, obran registros como constancia al Almacén de Evidencias de la UBIC, así como también de su ingreso a la Estación de Policía de Puerto Tejada, que pueda aportar copia a esta diligencia. CONTESTÓ: Del mencionado caso, tan solo reposa una anotación anexa que realizará la Patrullera ALBA YUBELI LÓPEZ MUÑOZ quien se encontraba como Comandante de Guardia, en el libro minuta Guardia del cual se anexará copia.

PREGUNTADO: Indique al despacho qué razones le expuso al parecer el señor Intendente EDY BOLAÑOS MAYORGA, para no haber dejado a disposición de autoridad competente la sustancia antes indicada en la fecha 25-12-2015. CONTESTÓ: De momento no he tomado contacto con el señor Intendente para cosa diferente a ordenarle que realice el procedimiento de rigor, toda vez que a la fecha, no se había surtido.

PREGUNTADO: indique al Despacho la fecha y hora en que al parecer dicha sustancia fue ingresada al Almacén de Evidencias de la UBIC de Puerto Tejada Cauca, indicando que policiales participaron en dicho procedimiento. CONTESTÓ: El mismo 25 de diciembre de 2015 por parte de los policiales que conocieron el caso, siendo recibida por el Jefe de la UBIC.” (Subrayado de la Subsección). - En audiencia de 6 de abril de 2016 rindió versión libre[28], el señor Edy Bolaños Mayorga, quien en lo relacionado con la orden del superior, sostuvo lo siguiente: “(…) cuando llegamos a la Estación, subimos con el patrullero creo que era Ballesteros (radio operador), al segundo piso de alojamiento del señor Capitán ORTIZ Comandante de Estación, llevando una de las cajas para informarle del positivo, como se estaba duchando el señor Capitán, nos responde desde adentro de su habitación que ya salía a atendernos, antes de entregar el primer turno o más o menos a las 6:40 de la mañana, el señor Capitán ORTIZ bajó y personalmente le informamos, él manifiesta que por cuestión de la operatividad que maneja la institución Policía Nacional, que guardemos la sustancia y dejemos a disposición para que sume a operatividad en el mes de enero y que él va a hablar con mi J-3 Coronel RAMÍREZ creo que estaba en esa época, para informarle de dicho procedimiento, con mi compañero Patrullero MELO, le manifestamos que guardé la sustancia en su habitación ya que en la Estación, no hay ningún sitio de confiabilidad porque hay muchos retenidos que se encuentran por fuera del calabozo, a lo cual él dice que pues no la guarda en su habitación por el olor que emite dicha sustancia, a lo cual él manifiesta y reporta a la vez al señor Intendente Jefe de la SIJIN Comandante de la UBIC Puerto Tejada de apellido BORRERO, el señor Intendente Jefe no le contesta el radio de comunicación, así mismo le marca al celular para solicitar para solicitarle que guarde la sustancia en la sala de evidencias de la SIJIN, pero el señor Intendente Jefe tampoco le contestó el celular, al no contestar el teléfono nos vemos obligados a guardar la sustancia en el vehículo color blanco que habíamos encontrado a la orilla de la vía, por lo cual ingresamos el vehículo el cual lo teníamos parqueado hasta ese momento afuera de la Estación, lo ingresamos y guardamos dentro de este la sustancia que habíamos encontrado abandonada, es allí donde, donde se corre el chisme de pasillo, (…) ya en horas de la tarde el señor Capitán ORTIZ, se comunica con el señor Intendente Jefe BORRERO Comandante de la SIJIN Puerto Tejada y le manifiesta que nos colabore, guardando la sustancia en la Sala de evidencias hasta el mes de enero cuando será dejada a disposición de autoridad competente, fue así como dicha sustancia fue guardada en este sitio sala de evidencias de la SIJIN, estando allí reunidos con el señor Capitán ORTIZ y el señor Patrullero MELO, aparece un señor quien manifiesta ser el dueño de un vehículo que dejó abandonado ingresando a la vereda a la vuelta larga por la trocha, y nos presenta los documentos originales de dicho automotor, argumentando que él estaba alicorado, y cuando vio la patrulla policial se asustó, ya que la multa para estos casos es muy costosa y lo que hizo fue acelerar a fondo hasta llegar a los cañaduzales donde se bajó del vehículo y se quedó escondido, el señor Capitán ORTIZ al escuchar la versión, autoriza que le entreguemos el vehículo a este señor, ya que no habían motivos para su inmovilización. (…) PREGUNTADO: Indique al despacho en qué fecha fue entregado dicho vehículo y qué personas son testigos de este hecho.

CONTESTÓ: El día 24 de diciembre de 2015, tipo cuatro o cinco de la tarde fue entregado a sus propietarios, mi Capitán ORTIZ Comandante de la Estación de Policía Puerto Tejada autorizó la entrega de ese vehículo, él estuvo ahí presente y mi compañero Patrullero Melo. (…)” (Subrayado de la Sala) - En esa misma diligencia, el demandante rindió versión libre, en la que adujo lo siguiente: “(…) al llegar a la Estación de Puerto Tejada, subimos al segundo piso a informar a mi Capitán ORTIZ Comandante de Estación, él se estaba bañando y dijo que ya bajaba y nos atendía. Cuando bajó a eso de las siete le informamos personalmente y le comentamos cómo fue el caso, él manifestó que eso era un hallazgo entonces que este año ya estamos pasados, entonces que guardemos el costal y la bolsa en la sala de evidencias de la SIJIN, que no había problema que ya iba a llamar al encargado de la SIJIN para dejarla ahí en custodia, pero como el encargado de la SIJIN no contestó, mi Capitán ORTIZ otra vez nos manifestó que como era un hallazgo por cuestión de estadística que maneja la institución policial, lo dejemos para enero y yo con temor, porque es una orden de un señor oficial, le dije a mi Sargento Bolaños “que qué se ordenaba”, y mi Sargento dijo hay que cumplir la orden por una bobada de esas, no nos vamos a hacer trasladar, no falta que luego se enoje.

Al no contestar el teléfono el señor encargado de la SIJIN, no teníamos donde dejar el costal y la bolsa, y en la estación no había espacio, entonces nos vemos obligados a guardar el hallazgo en el vehículo que trajimos y lo dejamos ahí dentro de las instalaciones, es allí donde corre el chisme y comentarios, que se había inmovilizado un carro y una marihuana, ya en horas de la tarde, mi Capitán ORTIZ nos manifestó que iba a hablar con mi coronel J3 Comandante Operativo DECAU, para contarle lo del hallazgo y que esta será dejada a disposición el mes de enero por estadística de estación, y que se había comunicado con el Comandante de SIJÍN y le manifestó que nos colabore para guardar el hallazgo por unas días, entonces fuimos a la SIJIN y quedó guardada ya que el comandante de la SIJIN le manifestó a mi Capitán que no había problema.

Cuando estábamos ahí fuera llegó un señor quien dice ser el dueño de ese vehículo que encontramos a la orilla de la vía, el señor presentó todos los documentos originales, nos contó que él estaba un poco alicorado y cuando vio la patrulla policial se asustó mucho ya que la multa en esos casos es muy costosa y hasta podía perder la licencia y aceleró a fondo hasta llegar a los cañaduzales, donde el carro se le quedó pinchado, se orilló, dejó ahí su vehículo escondió, mi Capitán escuchó la versión del ciudadano y le da una serie de recomendaciones y autoriza la entrega del carro ya que no hay motivos para la movilización. El día que me llegó mi Coronel J- 2 Subcomandante del Departamento de Puerto Tejada, mi Capitán me mandó a llamar y me encontré con un compañero y me manifestó que mi coronel estaba furioso, porque no se ha reportado un caso y que le habían dicho que el hallazgo también era un vehículo inmovilizado, que tenía que aparecer como fuera, yo me asusté mucho, estaba buscando la forma de cómo conseguir algún carro con temor de que me regañen o me manden de traslado o comisión. Esa es mi versión.” (Se resalta). - En la continuación de la audiencia, el 11 de abril de 2016, el señor Intendente Jefe Álvaro Borrero Salas, Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Puerto Tejada Cauca, quien indicó, acerca de los hechos acaecidos el 24 de diciembre de 2015, lo que se transcribe a continuación: “(…) Lo que a mí me consta, mi Capitán JHON ORTIZ, que estaba como Comandante de la Estación, que le arrimara a la Estación de Policía de Puerto Tejada, yo me encontraba en la oficina de la SIJIN y me desplacé hasta la Estación, y él me manifestó que si le podía hacer el favor de guardarle una marihuana que habían incautado, pero que como él no tenía espacio y un lugar seguro donde tenerla porque como estaban haciendo remodelación en la estación, entonces que si yo se la podía guardar por unos días, entonces yo le dije que sí que no había ningún problema y le pregunté qué cantidad es, entonces me dijo “no es un poquito”, entonces yo dije ah listo mi Capitán, entonces me dijo que más tarde le digo al Intendente BOLAÑOS o yo le reporto para que me lleven eso allá y entonces me la guarden, pasó todo ese día, la tarde, llegó la noche y yo vi que no me llamó ni nada (…) y como entre diez y diez y media de la noche me llamó mi Capitán JHON ORTIZ y me preguntó que si yo estaba en la oficina, entonces me dijo que era para el favor que me había pedido, yo le dije ah bueno señor, (…) yo llegué a la oficina y no vi a nadie, (…) como a las once de la noche llegó una patrulla, y era un señor intendente de quien en ese momento no sabían quien era, sabía que era de la vigilancia, llegó con un Patrullero de quien tampoco sabía quién era, entonces me saludó y me dijo “mi Sargento para lo del favor que le había pedido mi Capitán, entonces vi que sacaron de la camioneta dos bultos, cuando ellos subieron con eso, yo les dije “pero esto es harto y mi Capitán me había dicho disque un poquito”; mas sin embargo yo llegué y abrí el cuarto que tenemos como almacén de evidencias que es el único sitio seguro, y entonces lo guardamos ahí, yo cerré nuevamente la oficina y me fui ya para la casa, y ellos pues se fueron en la patrulla, (…) ya en enero como el día 3 o 4, no estoy muy seguro, el Intendente JHON MARTÍNEZ, que era el segundo al mando de la SIJIN de Puerto Tejada me llama y me pregunta que si yo tenía conocimiento de unos bultos de marihuana que estaban guardados en el almacén de evidencias, entonces yo le dije “ah sí MARTÍNEZ son dos bultos y eso es de mi Capitán ORTIZ Comandante de Estación de Policía de Puerto Tejada, que él me pidió el favor que le guardara eso ahí, porque era un hallazgo que habían hecho en diciembre, pero como ellos ya habían pasado la meta de estupefacientes de marihuana, no lo iban a reportar en diciembre, (…)” (Subrayado de la Sala).

Las declaraciones rendidas por el demandante en su calidad de Patrullero y por su compañero, el Intendente Edy Bolaños Mayorga, coinciden en señalar que el 24 de diciembre de 2015, le informaron del hallazgo a su superior jerárquico, el Capitán John Alexander Ortiz Rivera, Comandante de la Estación de Policía de Puerto Tejada (Cauca), quien en efecto, les ordenó que por razones de estadística reportaran la sustancia alucinógena hasta enero por razones de estadística de la institución policial, puesto que así lo sostuvo también el señor Intendente Jefe Álvaro Borrero Salas, Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Puerto Tejada Cauca, al afirmar que debido al favor que le pidió el citado capitán permitió que el patrullero y el intendente, guardaran hasta el mes de enero en el almacén de evidencias la marihuana incautada.

En ese orden de ideas, se observa que en el presente caso se encuentran acreditados los requisitos formales expuestos en el acápite precedente, en la medida en que: (i) existe una relación de subordinación entre del Capitán que emitió el mandato respecto del demandante, quien la ejecutó, (ii) la existencia de una orden verbal para que éste último no entregara la sustancia a la autoridad competente hasta enero del siguiente año. No obstante, es evidente que la orden no es materialmente legítima, toda vez que estaba dirigida a incumplir abiertamente el deber de entregar la evidencia física sin dilación y los reglamentos policiales referidos a la incautación de estupefacientes.

Así, debido a que los testimonios rendidos en el proceso disciplinario son coherentes, coincidentes y precisos en la emisión de la orden por parte del capitán, como se expuso al ser ilegítima, ésta no exonera –porque solo tiene ese efecto la orden legítima-. Sin embargo, sirve de elemento para disminución de la culpabilidad en la conducta del demandado, pues es indicativo de que su conducta fue direccionada -no devino de la voluntad libre del patrullero sino de una directriz de su superior la cual podía negarse a cumplir-, lo que implicó que su actuar fuera negligente –culpa grave- más no doloso, siendo por ello que los argumentos de la apelación de la entidad demandada -referidos a la inexistencia de la orden y su falta de legitimidad- no pueden ser acogidos por la Sala. 2.4 RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO, RELACIONADO CON VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Y LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO.

La entidad demandada sostuvo que en el presente caso, no se configuró una vulneración del debido proceso, pues el operador disciplinario, a partir de las pruebas legalmente obtenidas y sometidas a contradicción del disciplinado en las diferentes instancias encontró acreditados los elementos de la responsabilidad del demandante; garantizándole además la presunción de inocencia hasta la notificación del acto de ejecución de la sanción, momento hasta el cual, éste se mantuvo como miembro activo de la Policía Nacional.

Al respecto, observa la Sala que mediante fallo de primera instancia proferido 20 de abril de 2016[29], el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cauca, en el cual se refirió a la conducta del sujeto disciplinable desde los diversos factores de la responsabilidad disciplinaria, a saber: ➢ En cuanto a la falta disciplinaria gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 9 –realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa con ocasión de la función o cargo- artículo 414 del Código Penal –prevaricato por omisión-.

Debe señalar la Sala que, tal como lo consideró el Tribunal a quo en relación con el cargo de la demanda de violación del debido proceso por la indebida valoración probatoria, se observa que la autoridad disciplinaria encontró acreditados los elementos de la responsabilidad disciplinaria del accionante en virtud de los siguientes elementos probatorios: a. Poligrama 004 de 5 de enero de 2016, suscrito por el Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera, Comandante dela Estación de Puerto Tejada[30]. b. Diligencia de ampliación y ratificación de informe rendido por el Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera[31], en la que indicó que el señor Intendente Edy Bolaños le informó de un caso positivo con hallazgo de marihuana y un automóvil, sin que le indicara el procedimiento surtido con estos elementos, ya que la verificación se realizó por medio del Intendente Jefe Álvaro Barrero, Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Puerto Tejada, quien manifestó que la sustancia alucinógena se encontraba en el almacén de evidencias. c. Diligencia de declaración rendida por el Patrullero Carlos Andrés Ballesteros, radio operador de la Policía de Puerto Tejada[32], quien indicó que ese día a las 4 o 5:30 a.m., el intendente Bolaños y el patrullero Melo trajeron un automotor, el cual quedó estacionado en la parte de afuera de la estación y un bloque de marihuana para mostrarlo al capitán Ortiz, éste último fue puesto nuevamente en la parte interior del vehículo policial. d. Diligencia de declaración surtida por el Teniente Arbey Andrés Parra Castaño, integrante de la señalada estación de Policía[33], quien indicó que para la fecha al preguntar acerca de las novedades, le informaron de una marihuana y un carro incautado por los señalados funcionarios, pero no observó dicha sustancia ni la fecha en que fue dejada a disposición de autoridad competente. e. Diligencia de declaración del Patrullero Hamilton Caicedo Cifuentes, integrante de la señalada estación de Policía [34].

Sostuvo que el señalado día 24 de diciembre de 2015, vio unas cajas y un vehículo blanco al interior de las instalaciones policiales, en la cancha de microfútbol. f. Diligencia de declaración del Coronel Nicolás Alejandro Zapata Restrepo[35], Subcomandante de ese departamento de Policía. Indicó que el 5 de enero de 2016 le fue ordenado que se trasladara al municipio de Puerto Tejada a fin de que se apersonara de un procedimiento policial relacionado con la incautación de marihuana y la inmovilización de un vehículo acaecido el 24 de diciembre de 2015.

Una vez llegó al lugar citado, el Capitán Ortiz le indicó que la marihuana se encontraba en el almacén de evidencias de la SIJIN y que ese procedimiento había sido realizado por el IT. Bolaños y el PT. Melo. g. Diligencia rendida por la Patrullera Alba Yubely López Muñoz, integrante de la señalada estación de Policía[36].Manifestó haber realizado el primer turno de ese día, como Jefe de Información y Seguridad, quien realizó el registro en la minuta de guardia, en donde plasmó que observó la marihuana para la fecha en mención, la cual se encontraba bajo responsabilidad del IT.

Bolaños y el PT. Melo. h. Declaración DEL IT. Jhon Jairo Martínez, Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Puerto Tejada (e)[37], quien sostuvo que para la fecha de los hechos se encontraba en descanso y solo se dio cuenta de la existencia de la sustancia incautada hasta el 5 de enero de 2016. i. Comunicación oficial S-2016-007054 /SIJIN-SEJIN de 5 de enero de 2016, suscrita por el mayor José Rolando Lancheros Silva, documento mediante el cual allega copia de las diligencias judiciales al interior del SPOA relacionado con la incautación de sustancia estupefaciente que fuera hallada por parte del personal de Policía de ese departamento, dejada a disposición de la Fiscalía URI con formato único de noticia criminal[38]. j. Los testimonios de: i) el Intendente jefe Álvaro Borrero Salas, ii) el Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera, quienes manifestaron lo transcrito en precedencia. Con fundamento en lo anterior, sancionó al señor Miguel ángel Melo Perugache; decisión confirmada en su totalidad en el fallo de segunda instancia del 19 de mayo de 2016[39], en razón de la demora injustificada en la entrega de la marihuana independientemente de los datos estadísticos, sin que aceptara el argumento atinente a la orden impartida por el Capitán Ortiz, toda vez que al carecer de legitimidad, el actor no se encontraba obligado a cumplirla, pues si así hubiera ocurrido el superior habría excedido los límites de su competencia. Con base en todas las actuaciones surtidas dentro de la actuación administrativa en contra del disciplinado, la Sala concluye que, en efecto el demandante incurrió en una conducta objetivamente constitutiva de delito 414-prevaricatopor omisión- al contar con el material probatorio necesario para acreditar en grado de certeza, que en el caso concreto, se incurrió en la conducta objetivamente constitutiva de una infracción penal.

Así las cosas, la tipicidad en el proceso disciplinario le impone al operador la obligación de hacer una adecuación típica clara, completa e inequívoca, que permita encuadrar esa situación fáctica con la imputación jurídica que se pretende reprochar, siempre y cuando se cuente con los elementos probatorios necesarios que permitan determinar la comisión de la conducta -más allá de toda duda razonable-, pues, es a través de la concreción y del soporte probatorio que se logrará el adecuado desarrollo del proceso, dado que frente a la ausencia de las pruebas que determinen la comisión o no de las faltas que se pretenden disciplinar, de manera que, como lo sostuvo la entidad demandada se le respetó la garantía fundamental a la presunción de inocencia al demandante.

Lo anterior, debido a que la presunción de inocencia, cuando los cargos que se endilga obedecen a hechos sin pruebas, y se aparta de las reales situaciones fácticas sucedidas en el desarrollo funcional del servidor, puede llegar a afectar gravemente la valoración y calificación de las conductas investigadas. Es tanto así, que el Código Disciplinario Único establece en su artículo 128[40], que toda decisión deberá fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa, lo cual encierra varias precisiones de contenido sustancial, obliga al intérprete y por lo tanto al operario judicial a distinguir los -momentos procesales de la prueba-, también conocidos como el iter o el sendero probatorio[41].

Así las cosas, se debe tener presente la prueba como la demostración de los hechos que debe existir en todo proceso, como regla general, y por lo tanto, base y fundamento de las decisiones judiciales, el sustento fáctico de los pronunciamientos procesales que conectan las consecuencias jurídicas a la vida social reflejada en los casos sub judice[42].

Ahora bien, señala por otro lado la entidad apelante que de acuerdo con la Ley 62 de 1993[43], dentro del expediente sí existen pruebas que demuestran la ilicitud sustancial de la conducta del actor, pues un servidor público debe ser íntegro y cumplir la ley, de manera que no incurra en acciones como las realizadas por el señalado patrullero que afectan el deber funcional de la institución. Encuentra la Sala, que tal como lo consideró el Tribunal Administrativo de Cauca, en materia disciplinaria la antijuridicidad o ilicitud sustancial se materializa con la afectación al deber funcional por parte del servidor público sin justificación legal, por ende, en el caso objeto de análisis, la conducta del señor patrullero disciplinado resulta ser sustancialmente ilícita, por incumplir el deber de entregar de manera inmediata la evidencia física a disposición de la autoridad competente y los reglamentos policiales atinentes a la incautación de estupefacientes, como se expuso en precedencia. De ahí que no ejerció su función con la debida diligencia y cuidado requeridos por dicho empleo público, sin justificación alguna.

Ahora bien, según se expuso en el acápite precedente, debido a que en el presente caso, la orden impartida por el Comandante de la Estación de Puerto Tejada no es materialmente legítima –al contrariar abiertamente la Constitución, la ley y el reglamento- no exoneró al demandante, sino que constituye un elemento para disminución de la culpabilidad, pues al actuar de manera negligente, incurrió en la conducta típica imputada con culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-, a la que corresponde la suspensión[44] graduada por el operador disciplinario en 12 meses.

Así las cosas, frente a la primera falta disciplinaria endilgada, se encuentran debidamente acreditados la tipicidad, ilicitud sustancial y al modificar la graduación de la culpabilidad se disminuyó la sanción, garantizándole al actor el principio de proporcionalidad. ➢ En cuanto a la falta disciplinaria gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 14 –ocultar bienes particulares, con intención de obtener beneficio propio-, a título de dolo.

En lo concerniente a este cargo, el fallador disciplinario indicó que si bien el disciplinado durante el transcurso de la audiencia allegó copia de entrega de un vehículo automóvil marca Hyundai color blanco, de placas CFR- 494, con fecha en la parte inferior de 24 de diciembre de 2015, al señor Hoover Ibarvo, no le dio credibilidad al documento, por cuanto no fue allegado el pasado 5 de enero de 2016, cuando el Coronel Nicolás Alejandro Zapata Restrepo, Subcomandante de Departamento de Policía del Cauca, les requiera en relación con la ubicación del citado vehículo, de manera que solo se aportó en esa fecha con el fin de desvirtuar la falta endilgada.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que la conducta del demandante era atípica, al encontrar acreditado que el señalado automotor nunca fue ocultado, sino que por el contrario, fue entregado el 24 de diciembre de 2015, según el Acta de entrega de vehículo que obra dentro del expediente[45], al señor Hoover Ibarvo, y con fundamento en ello, incluso negó la prueba testimonial del citado señor en calidad de propietario de ese bien mueble, solicitada por la parte demandante, al considerar que en razón de que el objeto de la prueba, esto es, determinar si lo había recibido o no, ya se encontraba probado a través del citado documento[46], negó dicha solicitud, sin que el apoderado de la entidad demandada manifestara desacuerdo alguno frente a ello y tampoco fue objeto de reproche en la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia. Así las cosas, el análisis de la tipicidad de la conducta enmarcado en - ocultar bienes particulares, con intención de obtener beneficio propio- resulta a todas luces improcedente, pues en el caso concreto, con base en la prueba señalada, se encuentra demostrado que el vehículo hallado el 24 de diciembre de 2015 le fue entregado al propietario, lo que descarta de plano la configuración de dicho ilícito disciplinario que se pretendió endilgar, lo que conlleva a que efectivamente se desconozca el principio de tipicidad, tal como lo dispuso el A Quo.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que los cargos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, en consecuencia por los motivos señalados en esta providencia se confirmará la sentencia apelada que declaró la nulidad parcial de los fallos disciplinarios acusados, para recomponerlos en lo concerniente a la calificación de la culpabilidad y la graduación de la sanción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA CONFÍRMASE, la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, para modificar la sanción a suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses sin derecho a remuneración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro del demandante a un cargo de igual categoría –Patrullero-, y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 16 de julio de 2017 –fecha en que cumplió la suspensión de 12 meses- y hasta que se efectúe el reintegro, sin solución de continuidad.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Con aclaración de voto (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS  EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR ORDEN DE AUTORIDAD COMPETENTE MODULACIÓN – No permite al juez modular la sanción disciplinaria Pese a que comparto la postura según la cual «la orden impartida por el Comandante de la Estación de Puerto Tejada no es materialmente legítima […] no exoneró al demandante, sino que constituye un elemento para disminución de la culpabilidad», estimo que no por ello resulta dable modular la decisión disciplinaria, como lo hizo el a quo.Si bien el inciso 3º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 prescribe que el juez contencioso- administrativo, «Para restablecer el derecho particular, […] podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas», lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa no puede este inmiscuirse o modificar las decisiones sancionatorias proferidas por autoridades disciplinarias, pues, además de que este tipo de trámites tiene regulación propia (Ley 734 de 2002), la cual no prevé dicha posibilidad, en todo caso la titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza de la Administración, de manera que a aquel (al juez) le corresponde, entonces, realizar el juicio de legalidad tendiente a determinar si los actos por medio de los cuales se impuso un sanción de esa naturaleza están ajustados a la Constitución Política y a la ley.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Aclaración de voto |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|19001-23-33-000-2017-00098-01 (2852-2019) | |Demandante |:|Miguel Ángel Melo Perugache | |Demandada |:|Nación – Ministerio de Defensa Nacional – | | | |Policía Nacional | |Materia |:|Sanción disciplinaria de destitución e | | | |inhabilidad general por 13 años | |Asunto |:|Aclaración de voto | |Consejera ponente |:|Sandra Lisset Ibarra Vélez | Con mi acostumbrado respeto, procedo a aclarar el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se confirma la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, pese a que comparto la postura según la cual «la orden impartida por el Comandante de la Estación de Puerto Tejada no es materialmente legítima […] no exoneró al demandante, sino que constituye un elemento para disminución de la culpabilidad», estimo que no por ello resulta dable modular la decisión disciplinaria, como lo hizo el a quo.

Si bien el inciso 3º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011[47] prescribe que el juez contencioso-administrativo, «Para restablecer el derecho particular, […] podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas», lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa no puede este inmiscuirse o modificar las decisiones sancionatorias proferidas por autoridades disciplinarias, pues, además de que este tipo de trámites tiene regulación propia (Ley 734 de 2002), la cual no prevé dicha posibilidad, en todo caso la titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza de la Administración, de manera que a aquel (al juez) le corresponde, entonces, realizar el juicio de legalidad tendiente a determinar si los actos por medio de los cuales se impuso un sanción de esa naturaleza están ajustados a la Constitución Política y a la ley.

A partir de los anteriores prolegómenos, aclaro mi voto por cuanto considero que aunque en el sub lite ciertamente no es dable declarar la nulidad integral los actos administrativos censurados, dado que una decisión así resultaría desfavorable al apelante único, que fue la accionada, reitero mi posición en cuanto a que las decisiones de la Administración expedidas en virtud de su facultad disciplinaria no pueden ser anuladas parcialmente y, con ello, modular la decisión disciplinaria.

Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 562 del expediente, cuaderno principal. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). [3] Anuló parcialmente los actos administrativos demandados, en tanto modificó la sanción de destitución e inhabilidad general de 13 años a suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses sin derecho a remuneración. A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro del demandante a un cargo de igual categoría –Patrullero-, y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 16 de julio de 2017 –fecha en que cumplió la suspensión de 12 meses- y hasta que se efectúe el reintegro, sin solución de continuidad, al considerar que el demandante incurrió en una falta gravísima a título de culpa grave y no de dolo, pues el demandante incurrió en una conducta negligente o imprudente al retardar la entrega de la evidencia incautada a la autoridad competente. [4] Folios 1 - 21 del cuaderno Nº 1, del expediente. [5] Ley 1437 de 2011, artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). (Resaltado fuera del texto inicial). [6] Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de 13 años. [7] Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se confirmó la sanción. [8] 20 SMLMV o el 30% de la condena, según el resultado. [9] Artículo 34. Numeral 9) Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. [10] Artículo 414.

Prevaricato por omisión. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

(Subrayas de la autoridad disciplinaria para indicar la conducta en que incurrió el demandante). [11] Artículo 34. Numeral 14) Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero. (Resaltado de la autoridad disciplinaria) [12] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. [13] Folio 192 del expediente –cuaderno N°2-. [14] “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.

(…) Artículo 29. Orden ilegítima. La orden es ilegítima cuando excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores.

PARÁGRAFO. Si la orden es ilegítima, el subalterno no está obligado a obedecerla; en caso de hacerlo la responsabilidad recaerá sobre el superior que emite la orden y el subalterno que la cumple o ejecutada.” [15] Folio 504 y CD que obra a folio 509 del cuaderno principal del expediente. [16] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

(…) Artículo 67. Deber de denunciar. (…) El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente. Artículo 208. Actividad de policía. Cuando en ejercicio de la actividad de policía los servidores de la Policía Nacional descubrieren elementos materiales probatorios y evidencia física como los mencionados en este código, en desarrollo de registro personal, registro de vehículos, los identificarán, recogerán y embalarán técnicamente.

Sin demora alguna, comunicarán el hallazgo a la policía judicial, telefónicamente o por cualquier otro medio eficaz, la cual sin dilación se trasladará al lugar y recogerá los elementos y el informe. Cuando esto no fuere posible, quien los hubiere embalado los hará llegar, con las seguridades del caso, a la policía judicial.” (Resaltado del A Quo para referir el deber funcional afectado con la conducta del disciplinado). [17] Folio 510 del expediente, cuaderno principal. [18] "Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República". [19] Ver a folio 562 del expediente –cuaderno N° 2-, informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el cual señala que el Ministerio Púbico no presentó concepto. [20] Expediente Nº. 11001032500020110031600.

Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. M.P. Dr. William Hernández Gómez. [21] Aprobado en Colombia mediante la Ley 70 de 1986. [22] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [23] Decreto 085 de 1989. “Por el cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares. Artículo 15.

La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta. Cuando el subalterno que la recibe advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo así al superior. Si éste insiste, el subalterno está obligado a cumplirla previa confirmación por escrito.” La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada “siempre que se entienda que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo 4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad.” [24] Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 1995. [25] Ibidem. [26] “Órdenes superiores y disposiciones legales 1.

Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que: a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera que la orden era ilícita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilícita. 2.

A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.” [27] Folios 40 y 41 del expediente – cuaderno 2º. [28] Visible en folio 117 del expediente, cuaderno 2. [29] Folios 95 -131 del expediente –cuaderno N°2-. [30] Folio 2 del expediente disciplinario. [31] Folios 44 – 46 del mismo cuaderno. [32] Folios 47 y 48. [33] Folios 49 y 50. [34] Folios 51 y 52. [35] Folio 56. [36] Folio 57. [37] Folio 63. [38] Folios 103 – 113. [39] Folios 138 -153 del expediente –cuaderno 1-. [40] “ARTÍCULO 128.

NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.” [41] Ibid. [42] Devis Echandia, Hernando. Compendio.Tomo II. Op. Cit. Página 8.

Cita a Jeremias Benthan Tratado de las pruebas judiciales   [43] "Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República". [44] De conformidad con el artículo 44 ibídem: “Artículo 44.

Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: (…) 3. Suspensión, para las faltas graves culposas.” [45] A folio 172 del cuaderno 1. [46] CD que obra a folio 509 del cuaderno principal del expediente, minuto 22:07. [47] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).