73001-23-33-000-2017-00417-01 — Consejo de Estado

RECONOCIMIENTO DE DIFERENCIA SALARIAL POR DESEMPEÑO DE FUNCIONES DE UN CARGO SUPERIOR - Aplicación de principio de la realidad sobre las formalidades / PRINCIPIO DE TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL Este principio [realidad sobre las formalidades], que obedece a la especial protección del trabajo en la Constitución Política de 1991, permite que, se resarzan los perjuicios ocasionados por la Administración a personas que, a pesar de haber sido vinculadas a la misma bajo la modalidad contractual de prestación de servicios, acreditan los elementos que configuran una verdadera relación laboral(…) Este caso, se refiere al pago de las diferencias salariales y prestacionales por el desempeño de funciones de un cargo de superior categoría, evento en el cual es completamente aplicable el principio en mención, pues como se ha dicho, la Administración, para cumplir los cometidos estatales, puede como regla general, adscribirle funciones al empleado público, éstas deben estar acordes con su perfil y labor que desarrolla, y éste debe acatarlas; empero, en todo caso, debe protegerse al trabajador cuando la Administración se beneficia de una labor, simplemente encomendando funciones al empleado nombrado y posesionado en un nivel de inferior jerarquía, protección que procede bajo la primacía de la realidad frente a las formas en conjunción con el principio de a trabajo igual salario igual.

(…)Esta Subsección considera, que las pruebas aportadas no permiten inferir que el señor Guerra Escandón desempeñó exclusivamente o de manera regular las funciones de profesional universitario grado 11 sino que, como lo señaló el Tribunal y como lo certificó la entidad, se desempeñó como asistente administrativo, grado 5 y sólo de manera intermitente, se desempeño como profesional universitario grado 11 en el periodo 2009 a 2012, pero en virtud de los encargos, los nombramientos en provisionalidad y las comisiones otorgadas.(…) no basta con señalar que se desempeñaron funciones de manera esporádica e intermitente de un cargo superior para que a un servidor le asista el derecho a reclamar las diferencias salariales y prestacionales bajo el principio de «a trabajo igual salario igual», toda vez que éste se examina bajo las premisas del juicio de igualdad, por lo que para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que, al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y no obstante ello, reciben una remuneración diferente.

En este sentido, el señor Guerra Escandón debió demostrar que el cargo existió en la planta de personal de la entidad y que otros funcionarios nombrados en el mismo, desempeñan o desempeñaron esas funciones. En este sentido el demandante no probó que realizó las mismas funciones de algún abogado con ese cargo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 125 /LEY 909 DE 2004 / LEY 270 DE 1996/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 13 / CÓDIGO SUSTANTIVODE TRABAJO -ARTÍCULO 143 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 53/ ACUERDO PSAA09-6189 DE 2009 / ACUERDO 6251 DE 2009 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00417-01(4963-19) Actor: HÉCTOR WILLIAM GUERRA ESCANDÓN Demandado: RAMA JUDICIAL- CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Desempeño de funciones de cargo de mayor jerarquía SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 18 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Héctor William Guerra Escandón en contra de la Nación – Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 2. El señor Héctor William Guerra Escandón, por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del cpaca, solicitó la nulidad del Oficio desajib16-1833 de 20 de diciembre de 2016, por el cual se le negó su solicitud de reliquidación salarial y prestacional en virtud del desempeño de las funciones de profesional universitario grado 11. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) cancelarle las diferencias salariales originadas desde el 27 de septiembre de 2008 al 27 de septiembre de 2016; (ii) reliquidarle las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, de navidad y de servicios conforme con el cargo de profesional universitario grado 11;

(iii) que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del «cca»; (iv) que se le paguen «los intereses legales» desde la ocurrencia de los hechos hasta que se de cumplimiento a la sentencia y (v) finalmente, que se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.1. Supuestos fácticos 4. Como sustento de las pretensiones indicó lo siguiente: 5.

El señor Héctor William Guerra Escandón se desempeñó en la Dirección Seccional de Administración Judicial, Distrito de Ibagué, desde el 1.º de septiembre de 1990, como auxiliar administrativo grado 05, cargo para el cual fue nombrado en provisionalidad, a través de Resolución 889 de esa fecha. 6. Desde el momento en que fue nombrado le fueron reasignadas las funciones varias veces, por lo que desde el 17 de septiembre de 2008 al 27 de septiembre de 2016 le asignaron funciones de abogado del área jurídica de la Dirección Seccional, donde debió representar como apoderado a la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, ante la Fiscalía General de la Nación, Juzgado Penales y Tribunal Superior, el Consejo de Estado, los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Administrativo del Tolima; igualmente debió reemplazar a la coordinadora del área jurídica en sus ausencias, contestar tutelas, elaborar informes semestrales y de control del Comité Seccional de Defensa de la Rama Judicial, conservar el archivo de los procesos según las normas de archivo, elaborar fichas técnicas y análisis a las solicitudes de conciliación prejudicial. 7.

Mediante Oficio DSEAJ 001072 de 27 de septiembre de 2016, se le comunicó al demandante que su nombramiento en provisionalidad había terminado, toda vez que se emitió la Resolución 002511 de 5 de septiembre de 2016 a través de la cual se nombró a la señora Mónica del Pilar Rodríguez Sierra en su cargo, por lo que debía adelantar el empalme y la entrega del cargo de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA10-7024 de 21 de julio de 2010. 8.

Las labores señaladas fueron realizadas a cabalidad por el demandante, atendiendo instrucciones dadas por su empleador en días ordinarios, de manera continua e interrumpida, cumpliendo un horario de trabajo. 9. De la asignación de funciones del cargo de profesional universitario grado 11 no se le canceló el salario que debía percibir sino que se le pagó el salario como auxiliar administrativo grado 5, toda vez que la entidad afirmó que tales funciones fueron desempeñadas a título de encargo, lo cual no es cierto. 10.

Inconforme con dicha situación el 1.º de diciembre de 2016 solicitó ante la entidad la reliquidación salarial y prestacional, la cual, a través de Oficio desajib16-1833 de 20 de diciembre de 2016 denegó su petición. 2.1.2. Normas violadas y concepto de violación 11. En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1.º, 2.º, 13, 25, 29, 53, 54, 84, 125 y 209 de la Constitución Política; parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, numeral 7.º de artículo 152 de la Ley 270 de 1996 y demás normas concordantes. 12.

Al explicar el concepto de violación el libelista sostuvo, en síntesis, que acorde con las competencias a tribuidas por la Constitución, el Congreso de la República mediante la Ley 4ª. de 1992 estableció los criterios, objetivos y principios a los cuales debe ceñirse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre los cuales se encuentra el no desmejorar los salarios y prestaciones y que el salario deberá ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo en aplicación de los principios de progresividad e incremento salarial, plasmados en el artículo 53 constitucional, norma que fue desconocida por la entidad demandada. 13.

Igualmente indicó que se desconoció el numeral 7.º del artículo 152 de la Ley 270 de 1996 que contempla el derecho de los funcionarios y empleados judiciales a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía que no podrá ser disminuida de manera alguna. 14. Precisó que el acto demandado está viciado de falsa motivación comoquiera que al empleado no se le remuneró en debida forma acorde con las funciones que desempeñó como profesional universitario grado 11, pero con la remuneración del cargo de Auxiliar judicial grado 05.

Que debe darse aplicación al principio laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades y remunerar al demandante conforme con el cargo y funciones que en realidad desempeñó. 2.2. Contestación[2] 15. La entidad accionada a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que ni el director ejecutivo ni el director seccional de administración judicial tienen la función de modificar las escalas salariales ya que están regidas por los decretos salariales que expide el Gobierno Nacional, en virtud de lo señalado por la Ley 4ª de 1992; además, el director seccional de Administración Judicial «no puede ejercer control de legalidad» con el fin de dar cumplimiento a las peticiones de nivelaciones salariales. 16.

Igualmente indicó que para ocupar cargos en la Rama Judicial, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales para cada uno de los empleos existentes en la nomenclatura de la planta de cada despacho judicial, se requiere que en el acto administrativo de nombramiento se exprese el cargo y grado que se va a proveer, toda vez que el Gobierno Nacional fija la remuneración por sueldo básico mensual de los servidores públicos para cada empleo, siendo dicho salario la retribución que percibe el funcionario o empleado a manera de contraprestación directa por sus servicios.

Por lo que para acceder a un cargo público una persona debe acreditar los requisitos mínimos exigidos en la ley, y si llega a superarlos, por ese solo hecho, no puede pretender variar automáticamente la remuneración máxime si tiene en cuenta que al aceptar su nombramiento y efectuar la correspondiente posesión legal, el servidor debe tener claro el cargo para el cual fue nombrado y el salario asignado para el mismo. 17.

Explicó que el Gobierno Nacional actúa de acuerdo con las competencias establecidas en los artículos 189, numeral 11 y 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Nacional, así como sus prestaciones sociales y demás emolumentos laborales conforme con los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, por lo que la Rama Judicial paga a cada servidor público lo que la ley o el reglamento le ordenan, esto es, el salario asignado al cargo que ejerce cada uno de sus servidores, razón por la que ellos no pueden realizar la nivelación solicitada. 18.

Además, tanto la Ley 4ª de 1992, el Decreto 2272 de 1989 y los Acuerdos emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura gozan de presunción de legalidad y no acatar su articulado sería ir en contravía del ordenamiento legal pues la entidad debe aplicarlos en virtud del cargo y grado desempeñado en virtud del principio de legalidad. 19.

Finalmente formuló la excepción de inexistencia de perjuicios. 2.3. La sentencia de primera instancia[3] 20. El 18 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. 21. En primer lugar, el Tribunal se refirió al artículo 122 constitucional, a la clasificación de los empleos, y al principio de «a trabajo igual salario igual», para lo cual citó la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 19 de julio de 2018, dentro del proceso 4789-14, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, a partir de la cual destacó que el citado principio responde a un criterio relacional propio del juicio de igualdad, por lo que para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que, al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y no obstante ello, reciben una remuneración diferente, por lo que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible, y razonable que justifique la diferenciación salarial. 22.

Con posterioridad se refirió al acervo probatorio, específicamente frente a la certificación de funciones desempeñadas por el demandante desde el 27 de septiembre de 2008 al 28 de septiembre de 2016 y precisó que «en certificación de abril de 2017, vista a folios 7 a 8 del expediente, que (sic) el accionante prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 1 de septiembre de 1990 hasta el 28 de septiembre de 2016, en el último cargo de asistente administrativo grado 5 en provisionalidad, ejerciendo las funciones establecidas para los cargos de Asistente Administrativo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué y las propias del Área Administrativa consagradas mediante el artículo 13 del Acuerdo PSAA09- 06203 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: […]». 23.

Advirtió además que durante el periodo comprendido entre el 12 de noviembre de 2013 al 20 de febrero de 2014, el accionante ocupó en encargo el cargo de profesional universitario. 24. Luego, se refirió a las diferentes resoluciones emitidas por el director ejecutivo seccional de Administración Judicial de Ibagué que fueron allegadas[4] en las que se le confirió comisión de servicios, para asistir, entre otros, al Comité Departamental del Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes en Chaparral, audiencias preparatorias, de lectura de fallos ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Sistema Penal Acusatorio del Espinal. 25.

Al respecto, estimó que no se advertía la existencia de las actuaciones jurídicas o funciones realizadas en acatamiento de las comisiones conferidas en tanto, que de las mencionadas resoluciones únicamente se puede probar que el Director Seccional las expidió sin que se tenga certeza si se ejecutaron o si se trasladó a la sede de los despachos judiciales.

Solo se allegaron dos constancias expedidas por las Procuradurías 27 y 106 Judiciales para asuntos administrativos. 26. Dijo que el accionante acudía a las audiencias en ejercicio de las funciones que les correspondían al representante legal sin que por el hecho de ser abogado se concluya que cumplía todas las funciones que un profesional universitario en derecho. 27.

Indicó que si bien en la constancia obrante a folio 9 del expediente se relacionan las funciones de un abogado del área jurídica, señalando que el accionante las desempeñó desde el 27 de septiembre de 2008, no obstante, no pasaba por alto que en certificación de folios 7 y 8, se dijo que cumplió las funciones de asistente administrativo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué, por lo que se debe entender que cumplió ambas funciones, en atención a que desde el 13 de noviembre de 2013 al 20 de febrero de 2014 fue nombrado en encargo como profesional universitario. 28.

Además, dentro de las funciones de los asistentes administrativos se encontraba la de desempeñar las demás funciones relacionadas con la naturaleza del cargo que fueren asignadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o el superior inmediato, dentro de la cual se puede catalogar la asistencia a audiencias y representación de la entidad, lo que según dijo, implicaba el ejercicio de una actividad de orden administrativo. 29.

De todo lo anterior, coligió que no se logró acreditar por el demandante la vulneración del principio de «a trabajo igual salario igual», al no encontrarnos frente a dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y no obstante ello, recibieron una remuneración diferente, con lo cual no se cumplió con la carga de la prueba atribuible al demandante. 2.4.

Recurso de apelación[5] 30. La apoderada del demandante manifestó su disenso frente a la sentencia de 18 de julio de 2019, para lo cual indicó que el Tribunal incurrió en falta de análisis de las pruebas bajo el criterio de la sana crítica, así como en incongruencia de la sentencia. 31. Indicó que no se valoró la certificación de funciones expedida por la Oficina de Talento Humano de la demandada donde se relacionaron las funciones de abogado del área jurídica que desarrolló el demandante desde el 27 de septiembre de 2008 al 27 de septiembre de 2016, por lo que no podía aseverar el Tribunal que el demandante cumplió ambas funciones ya que en ese periodo siempre desempeñó las funciones de abogado, conforme lo certificó la entidad con lo cual hubo omisión total en la valoración de la prueba. 32.

Posteriormente reiteró los hechos de la demanda y citó en extenso la sentencia de 16 de septiembre de 2016, proferida por la Subsección C dentro del proceso radicado 25000232500020100107201, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, a partir de la cual coligió que cuando se incumple el principio de «a trabajo igual salario igual» se crea una discriminación laboral reprochable que debe ser eliminada por parte del funcionario judicial, siempre que se pruebe que dos o mas sujetos desempeñan las mismas funciones pero reciben contraprestaciones diferentes, tal como lo ordenó el Consejo de Estado, cuando en ese caso, ordenó reconocer las diferencias salariales correspondientes al empleo del nivel profesional. 33.

Finalmente se refirió a otro caso, al señalar que «la juez de descongestión al declarar probada la excepción de inepta demanda, ya que no debió declarar probada esta excepción» le causó un perjuicio al demandante. 2.7. Trámite en segunda instancia 34. Por autos calendados el 24 de septiembre de 2019[6] y el 5 de noviembre del mismo año[7], se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 18 de julio de 2019 y se dispuso correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 35.

La apoderada del demandante insistió en los argumentos del recurso de apelación y agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia del Tribunal Administrativo del Norte de Santander de 22 de septiembre de 2011, sin indicar el radicado. 36. Luego indicó que la asignación de funciones distintas a las inicialmente señaladas en el manual específico de funciones y requisitos de una entidad puede hacerse siempre y cuando con ello no se desconozcan los lineamientos señalados en el manual general de funciones ni se desvirtúe la naturaleza del cargo del que se es titular.

Que las funciones adicionales deben ser acordes con las funciones y jerarquía del cargo del que se es titular, para no desvirtuar la naturaleza jurídica definida en la ley para cada uno de los niveles jerárquicos. 37. Tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio. 38. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 39. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (cpaca), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 40. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

Por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por la apoderada del señor Guerra Escandón, en su condición de apelante único. 3.2. Problema jurídico 41. Corresponde a la Sala de Subsección determinar si el demandante tiene derecho al pago de las diferencias salariales y prestacionales, que reclama frente al cargo de profesional universitario grado 11, a partir del 27 de septiembre de 2008 y hasta 27 de septiembre de 2016 pese a que el cargo para el cual se le nombró y posesionó fue el de asistente administrativo grado 05 de la Dirección Seccional de Administración Judicial del Tolima. 42.

Para los efectos anteriores, la Sala se referirá en primer lugar a los requisitos para el desempeño de los cargos y las normas aplicables al caso, la primacía de la realidad sobre las formalidades, el principio de «a trabajo igual salario igual», el caso concreto y la conclusión, para poder verificar si el acto acusado se encuentra viciado de nulidad de acuerdo al cargo endilgado. 3.

Del fondo del asunto. 3.3.1 Del desempeño de los cargos públicos. 43. La regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991: «Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben […]». «Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. […]». 44.

De lo anterior se infiere que para obtener la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Además, para acceder a un determinado cargo público debe acreditarse el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la ley. 45.

Ahora bien, el inciso primero del artículo 125 de la Constitución establece que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Igualmente señala que la carrera administrativa basada en el concurso de méritos constituye el mecanismo general y preferente de acceso al servicio público. 46.

Al efecto, es menester indicar que en Colombia, existen tres sistemas de carrera administrativa como son: i) El sistema general u ordinario al que hace referencia el artículo 125 de la Constitución, regulado por la Ley 909 de 2004[8] que comprende la mayor parte de los empleos en la administración pública en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado. ii) El de las carreras especiales de origen constitucional, tales como el de las universidades estatales (Art. 69 C.P.), de las Fuerzas Militares (Art. 217 C.P.), de la Policía Nacional (Art. 218 C.P.), de la Fiscalía General de la Nación (Art. 253 C.P.), de la Rama Judicial (Art. 256-1 C.P.), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Art. 266 C.P.), de la Contraloría General de la República (Art. 268-10 C.P.) y de la Procuraduría General de la Nación (Art. 279 C.P.). iii) Los «sistemas específicos de carrera» creados por el legislador, frente a los cuales la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 2000[9], aclaró que era viable su creación por parte del legislador y que existían ciertas actividades dentro de la misma administración pública que por su especificidad ameritan un tratamiento y una regulación singular, que están previstos en el numeral 2.º del artículo 4.º de la Ley 909 de 2004[10]. 47.

Como se aprecia de lo anterior, la carrera judicial fue excluida del régimen general por voluntad expresa del constituyente, lo que no significa que no se encuentre sujeta a los criterios impuestos por el artículo 125 superior[11], sino que al contrario «solo a partir de la sujeción a tales criterios es que los sistemas especiales de carrera de índole constitucional (i) protegen los derechos y garantías constitucionales de aspirantes y servidores públicos; y (ii) cumplen los fines estatales de transparencia, eficacia y transparencia, comprometidos en los mecanismos de ingreso al servicio público»[12]. 48.

Con este propósito, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, fijó la obligación de administrar la carrera judicial al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales según el caso, conforme al artículo 256[13] de la Constitución: «Artículo 256.- Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: […] 1.

Administrar la carrera judicial». 49. Igualmente, el artículo 257[14] constitucional dispuso: «ARTÍCULO 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. 3.

Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador. […]».( Negrilla de la Sala). 50.

Igualmente la Ley 270 de 1996 dispuso en su artículo 85[15] que corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: «7. Determinar la estructura y la planta de personal del Consejo Superior de la Judicatura. […] 8. Designar a los empleados de la Sala cuya provisión según la ley no corresponda al Director Ejecutivo de Administración Judicial. 9.

Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley. […] 12. Dictar los reglamentos relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos.» 51.

Como se aprecia, según los apartes normativos citados, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura tiene la facultad para administrar la carrera judicial y reglamentar algunos aspectos de dicho sistema de carrera, siempre y cuando no se trate de materias de competencia exclusiva del legislador, en los términos previstos en los artículos 125 y 150-23 de la Constitución[16]. 52.

Ahora bien, la frente a la clasificación de los empleos según su naturaleza así como las formas de provisión de los empleos en la Rama Judicial, la Ley 270 de 1996, en sus artículos 130 y 132 estableció: «ARTICULO 130.CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS[17]. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.

Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;

Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.

PARAGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.» «ARTICULO 132.FORMAS DE PROVISION DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1.

En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. 3.

En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.

PARÁGRAFO. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato. » ( Negrilla de la Sala). 53. De conformidad con las disposiciones transcritas de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se tiene que la forma de provisión de los empleos en la Rama Judicial es: a) en propiedad, en caso de vacancia definitiva, previo proceso de selección tratándose de empleos de carrera o por traslado; b) en provisionalidad, tratándose de vacancia definitiva, mientras se efectúa el nombramiento por el sistema legal establecido o, en caso de vacancia temporal, cuando no se efectúe encargo o la vacancia sea superior a un mes; y c) en encargo, por necesidades del servicio, hasta por un mes, prorrogable por un período igual, a empleado que se desempeñe en propiedad.

Vencido este término, procede el nombramiento en propiedad o provisionalidad, según el caso. 54. Ahora bien, la asignación de funciones, en principio, no conlleva el reconocimiento de una mayor asignación del empleado que lo ejerce, pues se supone que esta facultad de ordenación es la que le compete al nominador, máxime en casos en que en la planta de personal no exista cargo de superior jerarquía en el que el empleado pueda ser designado en razón de las funciones a desempeñar. 3.3.2.

De la primacía del principio de la realidad sobre las formalidades en cuanto al desempeño de cargos públicos. 55. Dispone el artículo 53 de la Constitución Política que: «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; […]; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; […]» (negrilla de la Sala). 56.

Este principio, que obedece a la especial protección del trabajo en la Constitución Política de 1991, permite que, se resarzan los perjuicios ocasionados por la Administración a personas que, a pesar de haber sido vinculadas a la misma bajo la modalidad contractual de prestación de servicios, acreditan los elementos que configuran una verdadera relación laboral[18]. 57.

Ahora bien, aún cuando el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades ha sido aplicado en reiteradas oportunidades ante la comprobación de lo que se ha denominado contrato realidad, su ámbito de protección no se limita a dichas situaciones, por lo que corresponde al juez analizar las circunstancias planteadas en aras de determinar si se puede, en virtud de la aplicación del mismo, proteger los derechos de aquel, que ha desempeñado funciones con anuencia y consentimiento de la Administración, pues como lo ha señalado ésta Corporación[19] para el caso de quienes se denominan funcionarios de hecho, una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues existen postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios «a trabajo igual salario igual» e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,[20] en cuanto consagra que «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas». 58.

Este caso, se refiere al pago de las diferencias salariales y prestacionales por el desempeño de funciones de un cargo de superior categoría, evento en el cual es completamente aplicable el principio en mención, pues como se ha dicho, la Administración, para cumplir los cometidos estatales, puede como regla general, adscribirle funciones al empleado público, éstas deben estar acordes con su perfil y labor que desarrolla, y éste debe acatarlas; empero, en todo caso, debe protegerse al trabajador cuando la Administración se beneficia de una labor, simplemente encomendando funciones al empleado nombrado y posesionado en un nivel de inferior jerarquía, protección que procede bajo la primacía de la realidad frente a las formas en conjunción con el principio de a trabajo igual salario igual. 59.

Es cierto que la Administración cuenta con las atribuciones que desde la misma Constitución se le han atribuido para realizar los fines del Estado y por ello tiene la potestad de organización, pero, la demostración de la realidad debe imperar y por ello la primacía de la realidad sobre las formas debe prevalecer y no solamente el tipo de vinculación formal debe gobernar la situación laboral del funcionario. 3.3.3.

Del principio de «a trabajo igual salario igual». 60. El derecho a la «igualdad salarial» se deriva del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y señalado de manera expresa en el artículo 143 del C.S.T., aunque para el caso de las relaciones de derecho privado encierra implicaciones diferentes[21]. 61.

Así, una de las consecuencias de la especial protección que el Estado debe brindar al trabajo, es la exigencia legal y judicial del respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral (C.P. art. 25); directamente ligada con lo anterior se encuentra la obligación de proporcionar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo (C.P. art. 53), puesto que el salario es «la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la vinculación laboral»[22]. 62.

Es de anotar que la Corte Constitucional ha precisado que «la existencia de una diferenciación salarial entre dos trabajadores que, en principio se encuentran en similares condiciones, debe fundarse en una justificación objetiva y razonable, so pena de vulnerar el derecho fundamental de todos los trabajadores a ser tratados con igual consideración y respeto por el empleador (CP art. 13)»[23] y además «que la justificación del trato diferenciado no puede radicarse en argumentos meramente formales, como la denominación del empleo o la pertenencia a regímenes aparentemente diferentes»[24]. 3.4 Del caso concreto 63.

Las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de lo siguiente: 3.4.1. Sobre la vinculación del demandante 64. Según certificación suscrita por el jefe de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Ibagué, se tiene que el señor Héctor William Guerra Escandón se desempeñó en provisionalidad en los siguientes períodos y cargos: ▪ Desde el 1.º de septiembre de 1990 hasta el 15 de febrero de 1991 como auxiliar administrativo. ▪ Desde el 16 de febrero de 1991 al 30 de septiembre de 2007 como auxiliar administrativo. ▪ Desde el 1.º de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007 como asistente administrativo. ▪ Desde el 1.º de noviembre de 2007 al 30 de noviembre de ese año, como asistente administrativo. ▪ Desde el 1.º de diciembre de 2007 al 6 de septiembre de 2009 como auxiliar administrativo. ▪ Desde el 7 de septiembre de 2009 al 30 de septiembre de 2009 como auxiliar administrativo. ▪ Del 1.º de octubre de 2009 al 12 de noviembre de 2013 como asistente administrativo. ▪ Desde el 13 de noviembre de 2013 al 20 de febrero de 2014 como profesional universitario. ▪ Desde el 21 de febrero 2014 al 28 de septiembre de 2016 como asistente administrativo. 65.

En la citada resolución, se indicó que el último cargo desempeñado fue el de asistente administrativo grado 05 y frente a sus funciones indicó: «[…] ejerciendo las funciones establecidas para los cargos de asistente administrativo de la dirección seccional de administración judicial de Ibagué y las propias del Área Administrativa consagradas mediante el Acuerdo PSAA09-6203 de Septiembre de 2009, en el artículo 13 proferidos (sic) por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, así:

ARTICULO TRECE. - El grupo de ASISTENTES ADMINISTRATIVOS comprende los cargos que implican el ejercicio de actividades de orden administrativo complementadas de las tareas y responsabilidades de los niveles superiores y aquellos que tienen asignadas labores de coordinación, supervisión y evaluación de las actividades propias de un grupo de trabajo.

De acuerdo con su naturaleza y bajo la orientación del respectivo superior, los cargos de este grupo tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 1. Revisar, clasificar y controlar documentos, datos y elementos relacionados con los asuntos de competencia de la dependencia, de acuerdo con las normas y procedimientos respectivos. 2.

Llevar y mantener actualizados los registros de carácter técnico, administrativo o financiero. 3. Responder por la seguridad de elementos, documentos y registros de carácter manual mecánico o electrónico y adoptar mecanismos para la conservación, el buen uso, evitar pérdidas, hurtos o el deterioro de los mismos. 4. Orientar al público y suministrar informar, documentos o elementos que sean solicitados de conformidad con los trámites, las autorizaciones y los procedimientos establecidos. 5.

Coordinar, de acuerdo con instrucciones, reuniones y eventos que deba atender el superior inmediato, llevando la agenda correspondiente y recordando los compromisos adquiridos. 6. Recibir, radicar, tramitar, distribuir y archivar documentos y correspondencia. 7. Llevar controles periódicos sobre consumo de elementos con el fin de determinar su necesidad real y presentar el programa de requerimientos correspondiente. 8.

Llevar y actualizar el reporte de los equipos de la dependencia, registrar las novedades presentadas, responder por su seguridad e informar sobre los contratos de mantenimiento. 9. Disponer y organizar materiales, equipos, instalaciones y demás aspectos que se requieran para la celebración de los eventos de carácter institucional. 10.

Velar por la adecuada presentación de la oficina y por la organización del archivo respectivo. 11. Desarrollar las labores de carácter secretarial que le sean asignadas. 12. Desempeñar las demás funciones relacionadas con la naturaleza del cargo que le asigne el la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o el superior inmediato.

Así mismo la normatividad consagrada en la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, los reglamentos, los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura y las demás que le sean asignadas por el Superior Inmediato o por el Director Seccional de Administración Judicial de Ibagué, para el cumplimiento de los requisitos, derechos, deberes y obligaciones para los empleados de la Rama Judicial.» 66.

Igualmente se allegó certificación rendida por el coordinador del Área de Talento Humano y la coordinadora del área jurídica de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Ibagué, donde señala frente a las funciones desempeñadas por el demandante lo siguiente: «Que el doctor Héctor William Guerra Escandón identificado con la cédula de ciudadanía […] Asistente Administrativo grado 05 de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, desempaña (sic) las siguientes funciones en el área jurídica de esta Seccional desde el 27 de septiembre de 2008 a la fecha;

FUNCIONES: ABOGADO ÁREA JURÍDICA DIRECCIÓN SECCIONAL • Elaborar las Fichas Técnicas, con su correspondiente estudio y Análisis a las solicitudes de conciliación prejudicial de procesos Administrativos, laborales, civiles y penales etc., presentados ante las procuradurías y someterlas al concepto del Comité Seccional de la Defensa Judicial y Conciliación de la Rama Judicial. • Representar a la Nación - Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Seccional de Administración Judicial, como apoderado en las Audiencias Prejudiciales ante Procuradurías en lo Administrativo. • Representar a la Nación - Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Seccional de Administración Judicial, en las Audiencias del Sistema Penal Acusatorio como apoderado donde es convocada por la Fiscalía General de (sic) Nación, Juzgados Penales y el Tribunal Superior. • Representar a la Nación - Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Seccional de Administración Judicial, como apoderado en las Audiencias judiciales ante el Honorable Consejo de Estado, Tribunal Superior de Justicia. • Remplazar en ausencia a la Coordinadora del Área Jurídica como apoderado Sustituto en las audiencias ante el Tribunal Administrativo del Tolima. • Remplazar en ausencia a la Coordinadora del Área Jurídica. • Contestar las tutelas cuando lo requiere la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué- Tolima. • Elaborar informes semestrales del Seguimiento y Control Comité Seccional de la Defensa Judicial y Conciliación de la Rama Judicial. • Conservar el archivo de los procesos según la ley de archivo.» 67.

Igualmente se destaca, que mediante Oficio de 1.º de octubre de 2009 visible a folio 260 (Cdno. 2) dirigido al demandante, suscrito por el Director Seccional de Administración Judicial de Ibagué se le comunicó que su cargo de Auxiliar Administrativo grado 3 que venía desempeñando fue suprimido en virtud del Acuerdo PSAA09-6251 de 2009, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Y mediante Resolución 001933 de 1.º de octubre de ese mismo año, se le nombró como asistente administrativo grado 5 en provisionalidad de esa dirección. (folio 261 Cdno. 2). 68. También se allegó copia del Oficio DESJ 001072 de 27 de septiembre de 2016, a través del cual se le comunicó al demandante que mediante Resolución 002511 de 5 de septiembre de 2016 fue nombrada en el cargo que él desempeñaba como asistente administrativo grado 05, la señora Mónica del Pilar Rodríguez Sierra ( f. 213 Cdno. 2). 3.4.2.

Sobre el encargo de funciones y nombramientos en provisionalidad en el cargo de profesional universitario grados 11 y 12. 69. Dentro del proceso se allegó copia de la hoja de vida y expediente administrativo del señor Guerra Escandón (Cdno 2.), remitidos por la Dirección Seccional de Administración Judicial en la que se aprecia, que en efecto, en el período 2010- 2011, fue encargado en varias oportunidades como profesional universitario, grados 11 y Grado 12, en otras se le nombró en provisionalidad: ▪ Encargo.

Del 6 de enero al 5 de febrero de 2010 (ff.267 Cdno 2) como profesional universitario del grupo de apoyo del área del talento humano. Esto según Resolución 0022 de 6 de enero de 2010, donde se señaló que según Acuerdo PSAA09-6189 de 2 de septiembre de 2009 se creó a partir del 7 de septiembre en la Dirección Ejecutiva Seccional de Ibagué el cargo de profesional universitario grado 11 en provisionalidad. ▪ Encargo.

Del 6 de febrero al 5 de marzo de 2010 (ff.274 Cdno 2) como Profesional Universitario Grado 11. ▪ Encargo: Del 17 de marzo de 2010 al 16 de abril de 2010 Como profesional universitario grado 12 del área jurídica (f. 418 Cdno. 2), ▪ Del 17 de abril al 31 de mayo de 2010 como profesional universitario grado 12.[25] ▪ Nombramiento en provisionalidad.

Del 1.º al 30 de junio de 2010, como profesional universitario grado 12, Coordinador del Área Jurídica ( f. 424 Cdno. 2). ▪ Nombramiento en provisionalidad. Del 1.º al 31 de julio de 2010 y del 1º de agosto al 31 de agosto de 2010, como profesional universitario grado 12, Coordinador del Área Jurídica ( f. 275 y 422 Cdno. 2). ▪ Encargo.

Mediante Oficio de 9 de Agosto de 2010 se le indicó al demandante que había sido encargado del manejo y apoyo a las funciones jurídicas que hacían parte del área de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué a efectos de trabajar con la señora Ruth Esperanza Correa, coordinadora en encargo de la dependencia de Talento Humano y allí se indicó que el demandante se encontraba asignado a la oficina de cobro coactivo.

Se le dijo que sus funciones corresponderían a contestación impugnación de tutelas, resolver derechos de petición y resolver recursos de reposición y de apelación entre otras funciones jurídicas; esto mientras el periodo de duración de las vacaciones de la titular de la oficina (f. 336 Cdno. 2). 3.4.3. Sobre las funciones jurídicas desempeñadas. 70.

Se allegó como prueba copia de las siguientes resoluciones a través de las cuales se le comisionó para a efectos de atender audiencias y diligencias de carácter judicial: ▪ Núm. 1893 de 22 de septiembre de 2009[26] por la cual se le comisionó el 23 de septiembre de 2009 para atender audiencia de formulación de acusación dentro de proceso penal adelantado en el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal. ▪ Núm.002017 de 28 de noviembre de 2009[27] con la que se le comisionó el 25 de noviembre de 2009 para atender audiencia de formulación de acusaciones dentro de proceso penal adelantado en el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal. ▪ Núm. 002070 de 18 de noviembre de 2009[28].

Para asistir el 19 de noviembre de 2009 a asistir a la audiencia de formulación de acusación dentro de proceso penal adelantado en el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal. ▪ Núms.1128 y 1129 de 27 de enero de 2010; para desplazarse al municipio de El Espinal a efectos de atender diligencia judicial en el Juzgado Primero Penal del Circuito (ff. 162 y 163 Cdno. 2). ▪ Núm. 1222 de 15 de febrero de 2010 para desplazarse al municipio de El Espinal a efectos de atender diligencia judicial en el Juzgado Primero Penal del Circuito (f. 168 Cdno. 2). ▪ Núm.1538 de 4 de marzo de 2010 para asistir durante dos días del mes de marzo de 2010 a efectos de atender audiencia de juicio oral dentro de procesos de conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal (f. 282 Cdno. 2). ▪ Núm. 1669 de 6 de abril de 2010 por la que se comisionó a al accionante a efectos de asistir el 8 de abril de 2010 a audiencia pública dentro del proceso penal adelantado en el Juzgado Primero Penal del Circuito del municipio de El Espinal (f. 249.

Cdno. 2). ▪ Núm. 1689 de 9 de abril de 2010 Por la cual se comisionó al demandante para asistir ante el mismo juzgado primero penal del circuito del municipio de El Espinal para atender audiencia de juicio oral dentro del proceso penal adelantado en ese despacho. (f. 301 Cdno. 2) ▪ Núm. 1778 de 28 de abril de 2010 a efectos de atender audiencia preparatoria en el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal.

(f. 310 Cdno. 2) ▪ Núm. 1798 de 4 de mayo de 2010 por la que se le comisionó para asistir ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal los días 5 y l6 de mayo 2010 a efectos de atender audiencias judiciales dentro de procesos penales adelantados ante ese despacho judicial (f. 314 Cdno. 2). ▪ Núm.1855 de 19 de mayo de 2010 para que se desplace el 20 de mayo de ese año ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal a efectos de atender audiencia pública dentro del proceso penal.

(f. 322 Cdno. 2). ▪ Núm. 1866 de 31 de mayo de 2010 por la que se le comisionó para asistir ante el mismo juzgado el 3 de junio de 2010 a efectos de atender audiencia pública adelanta dentro del proceso penal. (f. 327 Cdno. 2) 71. Igualmente se concedió comisión para los mismos efectos mediante las Resoluciones 1885 de 31 de mayo de 2010 (f. 330 Cdno. 2), 1951 de 29 de junio de 2010 (f. 333 Cdno. 2), 2099 de 17 de agosto de 2010 (f. 65 Cdno. 2), 2160 de 2 de septiembre de 2010 (f. 338 Cdno. 2), 2176 de 6 de septiembre de 2010 (f. 349 Cdno. 2), 2290 de 13 de octubre de 2010 (f. 365 Cdno. 2), 2364 de 3 de noviembre de 2010 (f. 361 Cdno. 2), 2368 de 9 de noviembre de 2010 (f. 105 Cdno. 2), 2417 de 23 de noviembre de 2010 (f. 352 Cdno. 2), 2418 de 23 de noviembre de 2010 ( f. 103 Cdno. 2), 2434 de 29 de noviembre de 2010 (f. 355 Cdno. 2), 2463 de 6 de diciembre de 2010 (f. 100 Cdno. 2), 1026 y 1027 de 18 de enero de 2011 ( ff. 59 y 60 Cdno. 2), 1035 de 28 de enero de 2011 (f. 42 Cdno. 2), 1240 de 23 de febrero de 2011 (f. 49 Cdno 2), 1526 de 4 de abril de 2011 (f. 57 Cdno. 2), 1561 de 12 de abril de 2011 (f. 48 Cdno 2), 1588 de 25 de abril de 2011 (f. 108 Cdno. 2), 1589 de 27 de abril de 2011 (f. 110 Cdno. 2), 1646, 1647 y 1648 de 18 de mayo de 2011 (ff. 35, 38 y 113 Cdno. 2), 1857 de 6 de julio de 2011 (f. 393 Cdno. 2), 1908 de 2 de agosto de 2011 (f. 379 Cdno. 2), 1974 de 25 de agosto de 2011 (f. 368 Cdno. 2), 1957 de 16 de agosto de 2011 (f. 356 Cdno. 2), 1985 y 1986 de 1.º de septiembre de 2011 (f. 357 y 372 Cdno. 2), 2017 de 13 de septiembre de 2011 (f. 387 Cdno. 2), 2147 de 25 de octubre de 2011 (f. 28 Cdno. 2), 1598 de 13 de abril de 2012 (f. 18 Cdno. 2), 1677 de 8 de mayo de 2012 (f. 131 Cdno. 2) y 15697 de 18 de mayo de 2012 (f. 14 Cdno. 2), 3.4.4.

De la estructura de la planta de personal de la Dirección Seccional de Administración Judicial Seccional Ibagué 72. De las pruebas relacionadas se extrae que en el mes de septiembre de 2009, la planta de personal de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué fue modificada por parte del Consejo Superior de la Judicatura.

El accionante no se pronunció frente a posteriores cambios por lo que la Sala hará referencia a su composición a partir de los actos modificatorios de 2009. 73. En efecto, de conformidad con el Acuerdo PSAA09-6189 de 2 de septiembre de 2009 «Por el cual se reestructura la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué, y se determina su planta de personal», proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de las facultades establecidas en el numeral 7 y 12 del Artículo 85 de la Ley 270 de 1996, dispuso: «ARTICULO PRIMERO.- Suprimir, a partir del 7 de septiembre de 2009, de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué los cargos que la conforman, con excepción del cargo de Director Ejecutivo Seccional.

ARTICULO SEGUNDO. - Suprimir, a partir del 7 de septiembre de 2009, los cargos que conforman las siguientes Oficinas Adscritas a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué: Oficina Judicial.

ARTÍCULO TERCERO. - Crear a partir del 7 de septiembre de 2009 en la Dirección Ejecutiva Seccional Ibagué, la estructura funcional siguiente: […]

ARTÍCULO CUARTO: - La estructura funcional creada para la Dirección Ejecutiva Seccional Ibagué, en el Artículo Tercero del presente Acuerdo, será provista con los cargos que se crean y distribuyen a continuación: DESPACHO DEL DIRECTOR Número de Cargos DENOMINACIÓN GRADO 1 Director Ejecutivo Seccional NOM ÁREA JURÍDICA Número de Cargos DENOMINACIÓN GRADO 1 Profesional Universitario 12 Para el desempeño de sus funciones, el Profesional Universitario Grado 12, quien hará las veces de Coordinador del Área Jurídica, tendrá los siguientes Grupos a cargo: Grupo Apoyo Legal y Cobro Coactivo Número de Cargos DENOMINACIÓN GRADO 1 Profesional Universitario 11 El Profesional Universitario Grado 11, hará las veces de Coordinador del Grupo de Apoyo Legal y Cobro Coactivo.

AREA ADMINISTRATIVA Número de Cargos DENOMINACIÓN GRADO 1 Profesional Universitario 12 Para el desempeño de sus funciones, el Profesional Universitario Grado 12, quien hará las veces de Coordinador del Área Administrativa, tendrá los siguientes Grupos a cargo: Grupo Servicios Administrativos, Mantenimiento y Soporte Tecnológico Número de Cargos DENOMINACIÓN GRADO 1 Profesional Universitario 11 El Profesional Universitario Grado 11, hará las veces de Coordinador del Grupo de Servicios Administrativos, Mantenimiento y Soporte Tecnológico.

AREA DE TALENTO HUMANO Número de Cargos DENOMINACIÓN GRADO 1 Profesional Universitario 12 Para el desempeño de sus funciones, el Profesional Universitario Grado 12, quien hará las veces de Coordinador del Área de Talento Humano, tendrá los siguientes Grupos a cargo: Grupo Asuntos Laborales y Salud Ocupacional Número de Cargos DENOMINACIÓN GRADO 1 Profesional Universitario 11 El Profesional Universitario Grado 11, hará las veces de Coordinador del Grupo de Asuntos Laborales y Salud Ocupacional […]

ARTÍCULO QUINTO: Crear los cargos técnicos y asistenciales descritos a continuación para apoyar la función de las Áreas y Grupos de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Ibagué, que así lo requieran, en cuyo caso, la distribución será realizada por el Director Ejecutivo Seccional, conforme con las necesidades de cada una de estas dependencias.

CARGO GRADO No. Cargos AUXILIAR ADMINISTRATIVO 3 13 ASISTENTE ADMINISTRATIVO 5 3 ASISTENTE ADMINISTRATIVO 7 2 TOTAL CARGOS 18 ARTÍCULO SEXTO: Crear en las Oficinas Adscritas a la Dirección Ejecutiva Seccional de Ibagué, los siguientes cargos: Oficina Judicial CARGOS GRADO No. Cargos PROFESIONAL UNIVERSITARIO 12 1 ASISTENTE ADMINISTRATIVO 5 2 AUXILIAR ADMINISTRATIVO 3 10 TOTAL CARGOS 13 […]». 74.

A los pocos días, nuevamente se modificó la planta de personal de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué a través del Acuerdo 6251 de 30 de septiembre de 2009, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura donde se dispuso lo siguiente: «En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las señaladas en el numeral 7 del Artículo 85 de la Ley 270 de 1996, y de conformidad con lo aprobado en sesión de Sala Administrativa del 30 de septiembre de 2009, ACUERDA ARTICULO PRIMERO.- Crear a partir del 1 de octubre de 2009, en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué, los siguientes cargos: |CARGO |GRADO |CANTIDAD | |Auxiliar |4 |3 | |Administrativo | | | |Asistente |5 |9 | |Administrativo | | | |Profesional |14 |1 | |Universitario | | | PARÁGRAFO: La provisión de los cargos creados en el presente Artículo, se hará con los servidores judiciales que hubieren ocupado estos cargos en la misma denominación y grado, en la planta de personal suprimida mediante Acuerdo PSAA09-6189 del 2 de septiembre de 2009 y que se encuentren a la fecha de vigencia del presente Acuerdo, vinculados en dicha Seccional”.

ARTICULO CUARTO. El presente Acuerdo rige a partir del 1 de octubre de 2009.» 3.5. Análisis de la Sala 75. Como se vió, la tesis del demandante consiste en que durante todo el período 2008 – 2016 desempeñó las funciones del cargo de profesional universitario grado 11, pero fue remunerado con el cargo de asistente administrativo grado 05, en el cual se le nombró y posesionó. 76.

De las pruebas aportadas, se colige que el señor Guerra Escandón desempeñó las funciones de auxiliar administrativo grado 03 y asistente administrativo grados 5 en el periodo comprendido desde el 27 de septiembre de 2008 hasta su retiro de la entidad del 28 de septiembre de 2016 y fue nombrado en provisionalidad en cortos períodos como profesional universitario grado 11, y además fue encargado de tales funciones en lapsos muy cortos. 77.

Esta Subsección considera, que las pruebas aportadas no permiten inferir que el señor Guerra Escandón desempeñó exclusivamente o de manera regular las funciones de profesional universitario grado 11 sino que, como lo señaló el Tribunal y como lo certificó la entidad, se desempeñó como asistente administrativo, grado 5 y sólo de manera intermitente, se desempeño como profesional universitario grado 11 en el periodo 2009 a 2012, pero en virtud de los encargos, los nombramientos en provisionalidad y las comisiones otorgadas. 78.

En efecto, el argumento central de la tesis del accionante radica en que, durante todo el tiempo, desde el año 2008 hasta el año 2016 asumió las citadas funciones, lo que según su parecer le genera el pago de las diferencias salariales y prestacionales generadas por dicha labor. 79. Sin embargo, advierte la Sala que si bien al señor Guerra Escandón le fueron asignadas varias comisiones de servicio para representar judicialmente a la Rama Judicial en diversos procesos adelantados ante entidades judiciales como lo demuestran las resoluciones que otorgan las comisiones de servicio que fueron relacionadas en el capítulo precedente, no obstante estas se presentaron solamente desde finales del año 2009 hasta principios del 2012. 90.

Adicionalmente solo se tiene certeza de la función de representación judicial ante autoridades judiciales, lo cual se dio de manera discontinua, sin que se haya probado que el demandante cumplió todas las funciones del cargo de profesional grado 11, a las cuales, ni siquiera hizo referencia en la demanda. 91. Ahora bien, es cierto como lo señala el accionante, que se allegó una certificación por parte de la Dirección Seccional ( ff. 7 y 8 Cdno. principal) donde se señala que además de las funciones de asistente administrativo también desempeñó funciones de carácter profesional que le exigieron poner en práctica sus conocimientos como abogado, lo cual rebasaría el carácter técnico y administrativo de la naturaleza del cargo de asistente administrativo. 92.

No obstante advierte la Sala, tal como lo señalaron los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura citados en precedencia, que los cargos de profesional universitario, grados 11 y 12, solamente fueron contemplados para coordinadores de cada área de la dirección seccional. Por lo que no es dable colegir, como él lo alega, que desempeñó durante todo el tiempo desde el año 2008 hasta el año 2016 las funciones de profesional universitario grado 11 y 12 toda vez que debió desplegar las funciones de coordinador del área jurídica o de talento humano. 93.

Nótese que el Acuerdo 6189 del 2 de septiembre de 2009 creó un cargo de profesional universitario grado 12 para el área jurídica (al parecer adicional al de Coordinador), no obstante el Acuerdo 6251 de 30 de septiembre de 2009 suprimió un cargo de profesional universitario grado 12 (sin indicar que se trató de un coordinador) y creó además, un cargo de profesional universitario grado 14, por lo que se colige que solamente se mantuvieron los cargos de profesional universitario grado 12 y 11 para los coordinadores de las diferentes áreas de la Dirección Seccional. 94.

En este sentido, como se indicó en el marco jurídico, no basta con señalar que se desempeñaron funciones de manera esporádica e intermitente de un cargo superior para que a un servidor le asista el derecho a reclamar las diferencias salariales y prestacionales bajo el principio de «a trabajo igual salario igual», toda vez que éste se examina bajo las premisas del juicio de igualdad, por lo que para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que, al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y no obstante ello, reciben una remuneración diferente. 95.

En este sentido, el señor Guerra Escandón debió demostrar que el cargo existió en la planta de personal de la entidad y que otros funcionarios nombrados en el mismo, desempeñan o desempeñaron esas funciones. En este sentido el demandante no probó que realizó las mismas funciones de algún abogado con ese cargo. 96. En estos términos, en atención al marco de apelación, que impide pronunciarse sobre aspectos ajenos a éste, la Sala considera que le asistió razón al Tribunal Administrativo del Tolima cuando negó las pretensiones de la demanda toda vez que, en efecto el demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar (i) que desempeñó las funciones correspondientes un cargo de jerarquía superior (ii) existente dentro de la planta de personal de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, Tolima, durante el período 2008 a 2016, (iii) que hayan sido desempeñadas por otro funcionario en igualdad de condiciones al demandante, a quien sí se le cancelaba un salario superior. 97.

En este sentido, se impone a la Sala confirmar la sentencia de 18 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expresadas. 3.6 De la condena en costas 98. Respecto de la condena en costas considera la Sala que no hay lugar a su imposición, en atención a lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 365 del Código General del Proceso[29], pues si bien no prosperó el recurso de apelación interpuesto, no intervino en segunda instancia la entidad demandada, con lo cual no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia de 18 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Héctor William Guerra Escandón, contra la Nación - Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con las consideraciones expresadas en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Ff. 33 y s.s. [2] F. 88 y s.s. [3] Ff. 212 y s.s. [4] Hizo referencia a los folios 14, 28, 36, 37, 40, 41, 54, 100, 176. [5] ff. 168 y s.s. [6] F. 183 [7] F. 189. [8] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». [9] En dicha oportunidad, esa Corte conoció de la demanda en contra de la norma que en su momento reguló los sistemas específicos de carrera de origen legal (art. 4º Ley 443 de 1998) donde concluyó que el Legislador estaba facultado para diseñar regímenes especiales en ciertas categorías de servidores públicos, por lo que declaró exequible la norma en cuestión. Al respecto se dijo lo siguiente: «[l]os sistemas específicos de carrera son constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general. […] No existe impedimento de orden constitucional para que el Congreso, en ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa que el Constituyente radicó en esa Corporación, pueda crear sistemas especiales de carrera de contenido particular, que a su vez hagan parte del sistema de carrera administrativa general». [10] «[…] 2.- Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: (…) - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). - El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian). - El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. - El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias. - El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. - El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. - El que regula el personal que presta sus servicios a los cuerpos oficiales de bomberos. [Adicionado por el artículo 51 de la Ley 1575 de 2012] 3.- La vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil[11]. […]» [12] Al respecto, se puede consultar la sentencia C-532 de 2006. [13] Sentencia C-553 de 2010.

En esta oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 6º (parcial) de la Ley 1350 de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan norma que regulen la Gerencia Pública”. Sobre este tema también se pueden consultar las sentencias T-740 de 2007 y T-033 de 2002. [14] El artículo 17 del Acto Legislativo 2 de 2015 que derogó este artículo fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 185 de 2016, salvo en lo que tiene que ver con la derogatoria, tanto de la expresión "o a los Consejos seccionales, según el caso", como de los numerales 3º y 6º de este artículo.

Apartes tachados derogados por el artículo 17 del Acto Legislativo 2 de 2015. [15] Texto original revivido según la Sentencia C-285-16. [16] Para la interpretación de este artículo debe tenerse en cuenta la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 2 de 2015, publicado en el Diario Oficial No. 49.560 de 1 de julio de 2015. [17] Sentencia C-037 de 1996. [18] Artículo declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 351 de 1995. [19] Subordinación, prestación personal del servicio y remuneración como contraprestación a la misma. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", Consejero ponente: Luís Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03773-01(689-06). [21] Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 [22] Corte Constitucional.

M.P. Jaime Córdoba Triviño T- 335/00. [23] Corte Constitucional. M.P. Jaime Córdoba Triviño T- 103/02. [24] Sentencia T- 335 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [25] Idem. [26] F. 278 cdno. 2. [27] Ff. 257 Cdno. 2 [28] F. 270 Cdno. 2. [29] F. 271 Cdno. 2 [30] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».