25000-23-42-000-2013-06026-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación Se advierte que en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión, se debe dar aplicación a las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual, como se indicó, constituye precedente obligatorio para los casos que se encuentren pendientes de decisión en vía administrativa y judicial y, según la cual, el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición.(iv) Al respecto, cabe recordar que, según la primera de las subreglas fijada en la mencionada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento.(v) Ahora bien, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que para el 1º de abril de 1994, la demandante tenía 43 años de edad, de modo que, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo tanto, su pensión se debía liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. la Sala encuentra que la pensión reconocida a la demandante y reliquidada a través de la Resolución No. 53486 de 20 de noviembre de 2013 se ajusta a la primera subregla jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, pues dicha reliquidación se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por la demandante durante los 10 años inmediatamente anteriores al retiro del servicio, esto es, entre el 1º de febrero de 2000 y el 30 de enero de 2010.

(…) los factores de sueldo y bonificación por servicios prestados, incluyen los respectivos retroactivos, pues así se desprende de la certificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones, expedida por la Universidad Pedagógica Nacional, en concordancia con las Certificaciones salariales expedidas por la misma entidad, pues los valores certificados en esta última por concepto de retroactivos, hacen parte del valor total certificado por concepto de sueldo básico y de bonificación por servicios prestados, según la primera de dichas resoluciones.

De otra parte, se advierte que, aunque el demandante efectuó aportes sobre el pago por vacaciones, de acuerdo con la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no es procedente su inclusión en la liquidación de la pensión, toda vez que no se encuentra prevista en el Decreto 1158 de 1994 como factor para integrar el IBL; además, esta partida no constituye una retribución directa por el servicio, sino que se trata de un descanso obligatorio para el trabajador, tal como lo ha precisado esta Corporación en múltiples oportunidades.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06026-01(3326-16) Actor: JUDITH ELENA ARTETA VARGAS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de vejez SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de enero de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora Judith Elena Arteta Vargas actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UGPP, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1377 de 12 de abril de 2007, a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandante, en cuantía de $2.424.420, a partir del 1º de mayo de 2006. (ii) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 17605 de 7 de mayo de 2009, a través de la cual CAJANAL resolvió el recurso de reposición formulado por la demandante contra la Resolución No. 1377 de 12 de abril de 2007, y la confirmó en todas sus partes.

(iii) Que se declare la nulidad del auto No. PAP 13340 de 28 de febrero de 2011, por medio del cual CAJANAL negó a la demandante la solicitud de reliquidación de su pensión. (iv) Que se declare la nulidad de la Resolución No. UGM 3610 de 29 de febrero de 2012, por medio de la cual CAJANAL negó una solicitud de aclaración o modificación del auto PAP 13340 de 28 de febrero de 2011.

(v) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. (vi) Que se ordene el pago, de manera indexada, de las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación pensional solicitada.

(vii) Que se ordene el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y, de ser el caso, se ordene el pago de intereses moratorios conforme a lo señalado en el inciso tercero del mismo artículo y en el numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. (viii) Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) La señora Judith Elena Arteta Vargas nació el día 14 de febrero de 1951. (ii) La demandante prestó sus servicios en la Universidad Pedagógica Nacional, desde el 19 de enero de 1976 hasta el 31 de enero de 2010. (iii) A través de Resolución No. 1377 de 12 de abril de 2007, CAJANAL reconoció a favor de la demandante una pensión de jubilación, en cuantía de $2.424.420, a partir del 1º de mayo de 2006.

(iv) En la liquidación de la pensión, CAJANAL no aplicó íntegramente la Ley 33 de 1985, así como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año, sino que dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, la prestación se liquidó con el 75% del promedio de lo devengados en los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta, únicamente, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

(v) El 2 de mayo de 2007, la demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior Resolución, solicitando ante CAJANAL la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios. (vi) Mediante Resolución No. 17605 de 7 de mayo de 2009, CAJANAL resolvió desfavorablemente el anterior recurso de reposición. (vii) El 4 de diciembre de 2009, la demandante elevó ante CAJANAL una solicitud de reliquidación de su pensión. (viii) Mediante Auto No. 13340 de 28 de febrero de 2011, declaró improcedente la solicitud anterior, indicando que no se aportaron nuevos elementos de juicio que permitan variar la liquidación de la pensión. (ix) La demandante solicitó la aclaración o modificación del anterior acto administrativo, manifestando que sí aportó nuevos elementos de juicio.

(x) Mediante Resolución No. UGM 36100 de 29 de febrero de 2012, CAJANAL negó la solicitud de aclaración o modificación del Auto No. 13340 de 28 de febrero de 2011. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 2 del Código Contencioso Administrativo, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 5 del Decreto 1743 de 1966, artículos 1º y 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, su pensión se debe reconocer aplicando en su integridad el régimen anterior, consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, es decir, con el 75% del promedio lo devengado en el último año de servicios.

Afirmó que según varios pronunciamientos del Consejo de Estado, entre otros, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, no señala de forma taxativa los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, sino que constituye salario todo lo devengado por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de su denominación, por lo tanto, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33, se deben liquidar incluyendo todos los factores percibidos durante el último año. Sostuvo que, como consecuencia de la reliquidación pensional solicitada, es procedente ordenar el descuento de aportes sobre los factores en relación con los cuales no se hubiesen efectuado cotizaciones, pero únicamente en el porcentaje en el que se encontraba obligado a cotizar el trabajador.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] La UGPP, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que en este caso la pensión de la demandante fue liquidada atendiendo a lo señalado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las cuales se indicó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidas en el régimen anterior, sin embargo, el monto hace referencia al porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo pero no al ingreso base de liquidación (IBL), el cual no es un aspecto sometido a la transición, por ende, el IBL se rige por lo dispuesto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la misma Ley, es decir que, si al trabajador le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, la pensión se debe liquidar con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, pero si le faltaban menos de 10 años, la pensión se deberá liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta, o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior.

Consideró que, aun cuando existen criterios distintos entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la interpretación y aplicación del régimen de transición, se debe dar aplicación al criterio de la Corte, para evitar tratos discriminatorios y garantizar el derecho a la igualdad entre los beneficiarios de la transición y el principio de la seguridad jurídica.

Además, sostuvo que según lo señalado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, declarado condicionalmente exequible a través de la sentencia C-634 de 2011, la jurisprudencia de la Corte Constitucional resulta vinculante, de forma preferente. Formuló las siguientes excepciones: (i) Presunción de legalidad de los actos administrativos demandados: Adujo que los actos acusados gozan de presunción de legalidad y que para desvirtuarla se deben probar las causales con la cuales se pretende enervar su validez.

(ii) Inexistencia de la obligación: Afirmó que la pensión de la demandante ha sido liquidada aplicando la Ley 33 de 1985 y atendiendo a los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional de acuerdo con lo señalado en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional, además, sostuvo que no es procedente liquidar la pensión incluyendo factores sobre los cuales no se cotizó. Además, manifestó que la ratio decidendi de la sentencia C- 258 de 201 resulta vinculante en este caso.

(iii) Prescripción: Solicitó declarar prescritas las mesadas o valores que no hubiesen sido reclamados oportunamente. (iv) Pago: Señaló que la entidad ha venido pagando en debida forma la sentencia reconocida a la demandante. (iv) Compensación: Solicitó que, en caso de accederse a las pretensiones, se compensen todas las sumas que han sido pagadas a la demandante, por parte de la entidad demandada.

(v) Innominada o genérica: Solicitó que se declare probada cualquier otra excepción que se encuentre acreditada en el proceso.

3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA[3] El día 18 de febrero de 2014, la UGPP radicó escrito de llamamiento en garantía en contra de la Universidad Pedagógica Nacional, como entidad empleadora del demandante, solicitando que, de accederse a las pretensiones de la demanda, “se condene al llamado en garantía a cancelar los aportes en pensión que no se efectuaron por parte del empleador”.

Por su parte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante providencia de 18 de junio de 2014[4] admitió el llamamiento en garantía y ordenó notificar personalmente a la Universidad Pedagógica Nacional.

3.1. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD LLAMADA EN GARANTÍA[5] La Universidad Pedagógica Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía formulado en su contra por la UGPP. En relación con la demanda, formuló las siguientes excepciones: i) Prescripción: Solicitó que se aplique el término de prescripción de 3 años consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo. ii) Inexistencia de la obligación: Sostuvo que, conforme al criterio de la Corte Constitucional, las pensiones se deben reconocer conforme a los aportes efectuados y sobre los factores taxativamente señalados en la Ley. iii) Presunción de legalidad de los actos administrativos: Afirmó que los actos acusados se encuentran acusados y que la Universidad efectuó aportes en relación con la demandante, de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1279 de 2002, el cual se encuentra vigente y no puede ser desconocido. iv) Pago: Puesto que la Universidad ha efectuado todos los aportes a pensión que conforme a la Ley le corresponden sobre los salarios de la demandante. v) Inepta demanda: Sostuvo que la Universidad no es una entidad administradora de pensiones y por ende no podía ser demandada.

Además, indicó que la pensión del demandante fue reconocida conforme al precedente la Corte Constitucional. vi) Genérica: Solicitó declara probada de oficio cualquier otra excepción que se encuentre acreditada. 4. AUDIENCIA INICIAL[6] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 8 de julio de 2015, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) determinar si la señora JUDITH ELENA ARTETA VARGAS, tiene derecho a que su pensión se reliquide de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Decreto 3135 de 1968, es decir, con el 75% del salario promedio y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de acuerdo con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2011 proferida por el Consejo de Estado”.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[7] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Precisó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior, contenido en la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. (ii) De acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, la pensión de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se aplica la Ley 33 de 1985, se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador de manera habitual y periódica durante el último año, como contraprestación directa del servicio.

(iii) No obstante, la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015 fijó un criterio interpretativo vinculante en relación con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, este régimen permite aplicar a sus beneficiarios las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior, pero el monto se refiere únicamente a la tasa de reemplazo o porcentaje de liquidación, pero no al ingreso base de liquidación (IBL), pues este no es un aspecto sometido a transición, de modo que, frente a este aspecto se debe tener en cuenta lo previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993.

(iv) Consideró que en este caso se debe dar aplicación al criterio fijado por la Corte Constitucional, pues se trata de la interpretación constitucional del régimen de transición, de modo que, tal criterio resulta vinculante y no puede ser desconocido. (v) Concluyó que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión en la forma solicitada, pues la entidad demandada dio aplicación al ordenamiento jurídico, razón por la cual negó las pretensiones.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandante interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Reiteró que, en calidad de beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior en su integridad, esto es, con todo lo devengado en el último año de servicios.

Afirmó que la sentencia de primera instancia vulneró los derechos fundamentales y derechos adquiridos de la demandante, además, desconoce el precedente del Consejo de Estado, especialmente, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, lo que constituye una vía de hecho. Sostuvo que la sentencia SU-230 de 2015 no resulta vinculante, pues se trata de una sentencia de tutela, y reiteró los demás fundamentos de la demanda.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. La parte demandante[9] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, especialmente, lo relativo a la interpretación del régimen de transición y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 7.2. La UGPP[10] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó dar aplicación al precedente de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia en relación con el tema, en consecuencia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. 7.3.

La Universidad Pedagógica Nacional[11], entidad llamada en garantía, presentó escrito de alegatos de conclusión en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó confirmar la sentencia apelada, indicando que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-210 de 2017, el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición es el señalado en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993.

Además, sostuvo que este precedente tiene fuerza vinculante, más aún cuando la interpretación del régimen de transición hace parte de la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013. Adujo que pagó los aportes a su cargo de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables. En caso de que se acceda a las pretensiones, no sería procedente ordenar el pago de aportes a cargo de la Universidad Pedagógica Nacional, pues la eventual obligación se encontraría prescrita desde el 1º de febrero de 2015, pues dicho pago de aportes solo se podía reclamar dentro de los 5 años siguientes a la fecha de su exigibilidad, y el demandante se retiró del servicio desde el 1º de febrero de 2010.

Finalmente, afirmó que la prima de vacaciones no puede ser tenida en cuenta para liquidar la pensión de la demandante, pues no constituye una remuneración, sino un descanso remunerado. 8. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[13] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por los juicios de reproche esbozados en la apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el objeto del recurso de apelación le corresponde a la Sala determinar resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante con el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[14]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[15], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante afirma que en este caso se debe dar aplicación a la sentencia de Unificación del 4 de agosto 2010, criterio reiterado en la sentencia de 25 de febrero de 2016, por lo tanto, la pensión de la señora Judith Elena Arteta Vargas se debe liquidar con el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, durante el último año laborado, independientemente de su denominación. En la sentencia apelada el a quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que en este caso se debe dar aplicación al precedente de la Corte Constitucional según el cual el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y por ende, las pensiones de los beneficiarios de esta transición se deben liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios o durante el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, según el caso, en consecuencia, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión en la forma solicitada.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Edad de la demandante: La señora Judith Elena Arteta Vargas nació el 14 de febrero de 1951[16]. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: De acuerdo con la certificación laboral expedida por la Universidad Pedagógica Nacional[17], la demandante prestó sus servicios en esa entidad desde el 19 de enero de 1976 hasta el 31 de enero de 2010. c. Factores salariales que devengó: De acuerdo con la certificación salarial expedida por la misma Universidad[18], entre el 1º de enero de 2005 y el 31 de enero de 2010, la demandante devengó los siguientes factores: - Sueldo básico y su retroactivo - Prima técnica y su retroactivo - Bonificación por servicios prestados y su retroactivo - Bonificación por puntos - Pago por vacaciones y su retroactivo - Prima de navidad y su retroactivo - Prima de vacaciones y su retroactivo - Prima de servicios y su retroactivo - Indemnización por vacaciones - Indemnización pima de vacaciones. d. Factores sobre los cuales se cotizó: De acuerdo con la certificación de salarios cotizados y los certificados salariales allegados en medio magnético[19] y los certificados laborales allegados a folios 58 a 68, se tiene que, durante los últimos 10 años de servicios, comprendidos entre el 31 de enero de 2000 y el 31 de enero de 2010, la demandante efectuó cotizaciones para pensión sobre los siguientes factores: - Sueldo básico y retroactivo - Bonificación por servicios prestados y retroactivo - Gastos de representación - Pago por vacaciones - Retroactivo pago vacaciones e. Régimen de transición: Para el 1º de abril de 1994, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional, la demandante contaba con 43 años de edad, por lo que se muestra evidente que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem. f. Acto administrativo de Reconocimiento pensional: Mediante Resolución No. 11377 de 12 de abril de 2007[20], CAJANAL reconoció a favor de la demandante una pensión de vejez, en cuantía de $2.424.420, efectiva a partir del 1º de mayo de 2006. g. Acto que resolvió el recurso de reposición: Mediante Resolución No. 17605 de 7 de mayo de 2009[21], CAJANAL resolvió, de manera desfavorable, el recurso de reposición formulado por la demandante contra la Resolución No. 11377 de 12 de abril de 2007, en el cual se solicitó la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. h. Retiro del servicio: A través de la Resolución No. 1556 de 15 de diciembre de 2009[22], la Universidad Pedagógica Nacional aceptó la renuncia de la demandante al cargo como Profesora de dicha Institución, a partir del 1º de febrero de 2010. i. Solicitud de reliquidación de la pensión: Mediante petición radicada el 4 de diciembre de 2009[23], la demandante solicitó la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año. j. Acto que declaró improcedente la solicitud de reliquidación: Mediante Auto No. PAP 13340 de 28 de febrero de 2011[24] CAJANAL declaró improcedente la solicitud de reliquidación pensional elevada por la demandante, por considerar que “el interesado con la nueva petición no aporta elementos de juicio diferentes a los considerados en las Resoluciones (…) mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez y se resolvió un recurso de reposición (…)”. k. Solicitud de aclaración y de reliquidación pensional: Mediante escrito radicado el 11 de abril de 2011[25], la demandante solicitó la aclaración del Auto No. PAP 13340 de 28 de febrero de 2011, y acceder a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año. l. Acto que negó la solicitud de aclaración y reliquidación pensional: Mediante Resolución No. UGM 036100 de 29 de 2012[26], CAJANAL negó a la demandante la solicitud de aclaración del Auto No. PAP 13340 de 28 de febrero de 2011 y de reliquidación de su pensión. m. Solicitud de reliquidación pensional por retiro del servicio: Mediante petición radicada el 12 de julio de 2013[27], la demandante solicitó ante la UGPP la reliquidación de su pensión, con ocasión del retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio mensual de todos los factores y sumas devengadas durante el último año de servicios. n. Acto que negó la nueva solicitud de reliquidación pensional: Mediante Resolución No. RDP 38882 de 23 de agosto de 2013[28] la UGPP negó a la demandante la solicitud de reliquidación de su pensión. o. Nueva petición de reliquidación pensional: Mediante petición radicada el 8 de noviembre de 2013[29], la demandante solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, con ocasión de su retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios. p. Acto que reliquidó la pensión: Mediante Resolución No. 53486 de 20 de noviembre de 2013[30] la UGPP reliquidó la pensión de la demandante, con ocasión de su retiro definitivo del servicio, en cuantía de $3.752.587, a partir del 1º de febrero de 2010.

Esta liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado por la señora Judith Elena Arteta Vargas durante los últimos 10 años de servicios, comprendidos entre el 1º de febrero de 2000 y el 30 de enero de 2010, incluyendo como factores salariales computables los siguientes: i) Asignación básica; ii) Bonificación por servicios prestados; iii) Gastos de representación. Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 4.2.

Análisis sustancial (i) En este caso, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que la demandante nació el 14 de febrero de 1951, por lo tanto, tenía más de 35 años de edad para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden nacional. (ii) Por lo tanto, cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en la Ley 33 de 1985 que consagraba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100, por haber cumplido con los requisitos allí señalados para el efecto, pues prestó sus servicios en la Universidad Pedagógica Nacional durante más de 20 años (desde el 19 de enero de 1976 hasta el 31 de enero de 2010) y cumplió 55 años de edad el 14 de febrero de 2006.

(iii) No obstante, se advierte que en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión, se debe dar aplicación a las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual, como se indicó, constituye precedente obligatorio para los casos que se encuentren pendientes de decisión en vía administrativa y judicial y, según la cual, el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición. (iv) Al respecto, cabe recordar que, según la primera de las subreglas fijada en la mencionada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento.

(v) Ahora bien, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que para el 1º de abril de 1994, la demandante tenía 43 años de edad, de modo que, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo tanto, su pensión se debía liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios. (vi) En tal medida, la Sala encuentra que la pensión reconocida a la demandante y reliquidada a través de la Resolución No. 53486 de 20 de noviembre de 2013 se ajusta a la primera subregla jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, pues dicha reliquidación se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por la demandante durante los 10 años inmediatamente anteriores al retiro del servicio, esto es, entre el 1º de febrero de 2000 y el 30 de enero de 2010.

(viii) En relación con lo anterior, se advierte que los factores de sueldo y bonificación por servicios prestados, incluyen los respectivos retroactivos, pues así se desprende de la certificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones[33], expedida por la Universidad Pedagógica Nacional, en concordancia con las Certificaciones salariales expedidas por la misma entidad[34], pues los valores certificados en esta última por concepto de retroactivos, hacen parte del valor total certificado por concepto de sueldo básico y de bonificación por servicios prestados, según la primera de dichas resoluciones.

(ix) De otra parte, se advierte que, aunque el demandante efectuó aportes sobre el pago por vacaciones, de acuerdo con la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no es procedente su inclusión en la liquidación de la pensión, toda vez que no se encuentra prevista en el Decreto 1158 de 1994 como factor para integrar el IBL; además, esta partida no constituye una retribución directa por el servicio, sino que se trata de un descanso obligatorio para el trabajador, tal como lo ha precisado esta Corporación en múltiples oportunidades.

(x) Por lo anterior, se concluye que, en el presente caso, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación fue desfavorable para la parte demandante, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora JUDITH ELENA ARTETA VARGAS contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS IMPEDIDO Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 75 a 100. [2] Folios 121 a 131. [3] Folios 117 a 120. [4] Folios 159 a 161. [5] Folios 189 a 192. [6] Folios 254 y 255. [7] Folios 304 a 314. [8] Folios 324 a 354. [9] Folios 214 a 216. [10] Folio 221 a 223. [11] Folios 378 a 400. [12] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [13] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [14] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [15] La Corte ConstQRTU S T Ý, FGi